ECLI:NL:GHARL:2014:5678

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.119.895/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 525312/CV EXPL 11-14420)

arrest van de eerste kamer van 15 juli 2014

in de zaak van

[appellante],

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[appellante],

advocaat: mr. E.J. Luursema, kantoorhoudend te Hoogezand,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. A.A.M. Broos, kantoorhoudend te Utrecht.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 3 oktober 2012 van de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen (hierna: de kantonrechter).

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 28 december 2012,

- de memorie van grieven, met producties,

- de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep en vermeerdering van eis, met producties,

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.

2.2

Vervolgens heeft [geïntimeerde] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van [appellante] luidt:

"bij arrest uitvoerbaar bij voorraad het vonnis van 3 oktober 2012 (…) te vernietigen en opnieuw recht te doen, zo nodig onder verbetering van gronden, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties".

2.4

In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] haar oorspronkelijke eis vermeerderd en gevorderd:

"het vonnis (…) te vernietigen voor zover het betreft de door de kantonrechter onder het dictum 1 t/m 6 toegewezen bedragen en om, in afwijking van de in eerste aanleg ingestelde eis, [appellante] te veroordelen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan [geïntimeerde] van:

A. een bedrag van € 18.392,45 bruto als achterstallig loon inclusief 8% vakantiebijslag over periode 4 van 2006 tot en met periode 1 van 2010;

B. een bedrag van € 6.703,36 als vakantiedagen;

C. een bedrag van € 362,54 bruto als seniorendagen;

D. een bedrag van € 565,27 bruto als vakantietoeslag over de uit te betalen vakantie- en seniorendagen;

E. een bedrag van € 2.287,43 bruto als de zaterdagtoeslag ex art. 25 lid 3 CAO over periode 4 van 2006 tot en met periode 1 van 2010;

F. een bedrag van € 182,99 bruto als vakantiebijslag over de zaterdagtoeslag;

G. een bedrag van € 14.247,02 bruto als de wettelijke verhoging, gelijk aan 50% van de vorderingen onder sub A t/m F;

H. de wettelijke rente over de vorderingen sub A t/m G hiervoor vanaf de vervaldata tot aan de datum der voldoening;

I. de proceskosten in incidenteel appel."

3.De feiten

3.1

Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten is niet gegriefd. Aangevuld met wat in hoger beroep als vaststaand kan worden aangemerkt, gelet op wat enerzijds is gesteld en anderzijds niet voldoende gemotiveerd is betwist, en mede gelet op de inhoud van overgelegde en niet weersproken stukken, zijn de feiten als volgt.

3.2

[geïntimeerde] is van 1 maart 2005 tot en met periode 1 van 2010 in dienst geweest bij (de rechtsvoorgangster van) [appellante] en is door deze voor 40 uur per week te werk gesteld bij [inlener] te [plaats] (hierna: [inlener]). Het CWI heeft daartoe tewerkstellingsvergunningen verleend waarbij de arbeid van [geïntimeerde] is aangeduid als "uitbener".

3.3

In de opvolgende schriftelijke arbeidsovereenkomsten tussen [geïntimeerde] en (de rechtsvoorgangster van) [appellante] is de functie van [geïntimeerde] aangeduid als

"Facharbeiter in der Zerlegestelle [plaats]".

Op twee loonstroken uit 2009 (betreffende de periodes 8 en 9) staat vermeld dat [geïntimeerde] "uitbeender" is.

3.4

Aanvankelijk genoot [geïntimeerde] een salaris van € 1.585,- bruto per maand; later € 1.200,- bruto per vier weken en vanaf 10 augustus 2009 € 1.300,- bruto per vier weken.

Vanaf enig moment zijn op haar salaris bedragen ingehouden voor de zorgverzekeringspremie en voor kosten van huisvesting, welke inhoudingen niet zijn vermeld op de overgelegde salarisspecificaties.

3.5

[inlener] is aangesloten bij een werkgeversorganisatie die partij is bij de CAO voor de Vleessector. Deze CAO is algemeen verbindend verklaard gedurende de periodes:

- van 12 december 2005 tot en met 31 maart 2007;

- van 12 oktober 2007 tot en met 31 maart 2009.

3.6

De CAO voor uitzendkrachten (ABU CAO) is algemeen verbindend verklaard geweest in de volgende perioden:

- van 18 september 2005 tot en met 31 maart;

- van 27 augustus 2007 tot en met 31 maart 2008;

- van 21 mei 2008 tot en met 28 maart 2009;

- van 19 juni 2009 tot en met 27 maart 2011.

3.7

Bij aangetekende brief van 18 maart 2011 aan [appellante] heeft de toenmalige gemachtigde van [geïntimeerde] aanspraak gemaakt op loonbetaling conform de CAO voor de

Vleessector en aangegeven daarmee verjaring te stuiten.

4.De vordering en beoordeling in eerste aanleg

4.1

[geïntimeerde] heeft, voor zover in hoger beroep nog van belang, gesteld dat zij als uitbener betaald diende te worden conform functieniveau C van de CAO voor de Vleessector, aan welke CAO [appellante] gebonden was gedurende de periodes van algemeen verbindendverklaring omdat zij voor meer dan 50% van de door haar betaalde loonsom uitzendkrachten ter beschikking stelde aan [inlener]. Buiten de periodes waarin de CAO voor de Vleessector algemeen verbindend was, diende [appellante] haar, in ieder geval na ommekomst van de eerste 26 weken van het dienstverband, eveneens conform dat functieniveau te betalen gedurende de periodes van algemeen verbindendheid van de ABU CAO, gelet op het loonverhoudingsvoorschrift in art. 19 van die CAO.

Het hof duidt de periodes waarin de CAO voor de Vleessector en/of de ABU CAO algemeen verbindend was hierna aan als de avv-periodes.

4.2

[geïntimeerde] heeft als productie 15 een berekening overgelegd waarbij na de eerste 26 weken is uitgegaan van het CAO-loon voor 36 uur gedurende de avv-periodes, inclusief functieperiodieken, inconveniëntentoeslag, overwerkvergoeding, eindejaarsuitkering, niet genoten vakantie- en seniorendagen alsmede de vakantietoeslag daarover, en waarbij gedurende de andere weken is uitgegaan van het overeengekomen loon bij 40 uur per week.

Zij heeft het verschil in bruto loonbestanddelen gevorderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente, alsmede veroordeling tot verstrekking van bescheiden ter berekening van de zaterdagtoeslag, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom.

4.3

De kantonrechter heeft zich bevoegd verklaard, geoordeeld dat Nederlands recht op de vordering van toepassing is, dat sprake is van overgang van de onderneming van [oude naam appellante] op [appellante] en dat de onder 3.7 bedoelde brief de verjaring heeft gestuit.

Tegen deze oordelen heeft [appellante], zo heeft zij bij memorie van grieven meegedeeld, geen grief willen opwerpen.

4.4

De kantonrechter heeft de gevorderde achterstallige bruto salarisbestanddelen toegewezen, onder matiging van de wettelijke verhoging tot 25%, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente vanaf dagvaarding en met veroordeling tot afgifte van de gevraagde bewijsstukken op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag tot een maximum van € 5.000,- onder veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

5.De bespreking van de grieven en wijziging van eis

5.1

Bij memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel appel, en dus op het eerst mogelijke moment in hoger beroep, heeft [geïntimeerde] haar eis vermeerderd. [appellante] heeft daartegen op zichzelf geen bezwaar gemaakt, maar wel opgemerkt dat zij de onderliggende berekening mist en daarop dan ook nog niet kan reageren.

Het hof ziet ambtshalve geen reden om de eiswijziging niet toe te laten en zal recht doen op de gewijzigde eis, zij het dat [geïntimeerde] de onderliggende berekening alsnog in geding dient te brengen, waarna [appellante] gelegenheid behoort te krijgen zich daarover uit te laten voor het geval aan de beoordeling van de vermeerdering van eis wordt toegekomen, welke gelegenheid zij krijgt tijdens de hierna te bepalen comparitie alwaar zij aan de hand van een korte, dan over te leggen, notitie mag reageren.

5.2

In principaal appel heeft [appellante] met haar
grieven I en IIaangevoerd dat zij ten onrechte is veroordeeld tot uitbetaling op basis van de functie uitbener, omdat [geïntimeerde] als hulpkracht te werk is gesteld en de kantonrechter op dit punt van een onjuiste bewijslastverdeling is uitgegaan, althans het bewijsaanbod van [appellante] ten onrechte heeft gepasseerd.

Het hof is van oordeel dat de bewijslast van de stelling dat [geïntimeerde] als uitbener heeft gewerkt en daarom recht heeft op een hoger salaris dan zij heeft ontvangen, op [geïntimeerde] rust. [geïntimeerde] heeft echter, met haar verwijzing naar de functieaanduiding op de tewerkstellings-vergunningen en op de twee salarisspecificaties, aangevuld met de door haar bij memorie van antwoord overgelegde, geanonimiseerde, verklaringen van ex-collega’s over de inhoud van haar werk (die sporen met haar eigen schriftelijke verklaring), voorshands, behoudens door [appellante] te leveren tegenbewijs, bewezen dat zij daadwerkelijk als uitbener werkzaam is geweest. Het hof ziet vooralsnog niet in dat daaraan in de weg staat dat [geïntimeerde] geen “Facharbeiter” zou zijn, zoals [appellante] wel in de arbeidsovereenkomst heeft opgenomen en waarvoor in Duitsland een met een speciaal examen afgeronde vakopleiding vereist is die [geïntimeerde] niet heeft gevolgd. [appellante] heeft tot op heden haar stelling dat zij “nooit of te nimmer een werknemer zonder enige opleiding of ervaring voor deze specialistische werkzaamheden zou hebben ingezet” niet onderbouwd. Het ligt op de weg van [appellante] om tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling van [geïntimeerde] over haar werkzaamheden als uitbener, waarvoor voldoende is dat [appellante] dat vermoeden ontzenuwt. Dat heeft zij nog niet gedaan met alleen de overgelegde verklaring van haar voorman [voorman], volgens wie [geïntimeerde] alleen ogen en oren heeft uitgesneden en inpakwerk heeft gedaan.

Mocht [appellante] er alsnog in slagen het vermoeden te ontzenuwen, dan rust op [geïntimeerde] de bewijslast van haar stelling dat zij feitelijk als uitbener werkzaam is geweest in de periode waarover zij nabetaling verlangt. Het hof wijst [geïntimeerde] wellicht ten overvloede op het arrest van de Hoge Raad van 26 april 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BZ8766). [geïntimeerde] dient er dan ook op voorhand rekening mee te houden dat zij de gelegenheid heeft om aan haar bewijslast te voldoen door in tegengetuigenverhoor getuigen te doen horen dan wel bewijs aan te dragen door overlegging van bewijsstukken of door een ander bewijsmiddel.

5.3

Voor het geval [appellante] niet in het leveren van tegenbewijs slaagt, of wanneer zij daar wel in slaagt maar [geïntimeerde] vervolgens bewijst dat zij wel als uitbener werkzaam is geweest, komt de stelling van [geïntimeerde] in de ongenummerde
grief in incidenteel appelaan de orde, die inhoudt dat haar feitelijke werkzaamheden indeling in functieniveau D van de CAO voor de Vleessector rechtvaardigen. Het komt het hof met het oog op de te horen getuigen praktisch voor dat [geïntimeerde] reeds thans voorwaardelijk tot bewijs van deze stelling wordt toegelaten, zij het dat [geïntimeerde] wel, voor het geval haar gewijzigde vordering aan de orde mocht komen, de daaraan ten grondslag liggende berekening in geding dient te brengen.

De bespreking van de wijziging van de ingangsdatum van de wettelijke rente en het bezwaar tegen de matiging van de wettelijke verhoging wordt aangehouden. Dat geldt ook voor
grief IV in principaal appel, waarin [appellante] verdergaande matiging van de toegewezen wettelijke verhoging bepleit.

5.4

Grief III in principaal appelbestaat uit drie onderdelen.

a. verjaring

Het eerste is een beroep op verjaring van de loonvordering over de periodes 4 tot en met 9 van 2006. [appellante] heeft dit beroep niet nader onderbouwd. Mocht zij hebben beoogd dat het hof zich uit zou laten over het oordeel van de kantonrechter omtrent de onder 3.7 bedoelde stuitingsbrief, dan ziet zij over het hoofd dat zij onder punt 15 van haar memorie van grieven uitdrukkelijk heeft aangegeven dat zij hiertegen geen grief zal opwerpen Het hof houdt [appellante] daaraan en in zoverre faalt de grief.

b. verschuldigde loon

Het tweede onderdeel behelst de klacht dat [geïntimeerde] niet als vakkracht werkzaam is geweest en niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij op niveau C uitbetaald moet worden. Naar het oordeel van het hof behelst dit onderdeel niets nieuws ten opzichte van de hiervoor besproken grieven 1 en 2 in principaal appel, zodat dit punt hier onbesproken kan blijven.

c. loon in natura

In het derde onderdeel betoogt [appellante] dat [geïntimeerde] bij de berekening van wat haar toekomt ten onrechte geen rekening heeft gehouden met loon in natura: 35 maanden ten behoeve van [geïntimeerde] aan Menzis afgedragen ziektekostenpremie à € 100,- per maand en € 1,- bruto per (vakantie-)uur, ofwel € 8.780,- bruto voor kosten van huisvesting,

Het hof stelt voorop dat [appellante] niet heeft gesteld en onderbouwd dat zij met [geïntimeerde] is overeengekomen dat haar loon zou bestaan uit verschafte woonruimte en het voor [geïntimeerde] voldoen van de premie voor een ziektekostenverzekering, aangevuld met een bepaald, aan [geïntimeerde] zelf te betalen, loonbedrag in geld. Wat [appellante] wel heeft aangevoerd is dat zij met [geïntimeerde] is overeengekomen dat op het aan haar te betalen loon bedragen worden ingehouden voor de premie en de huur. Bij conclusie van antwoord in eerste aanleg heeft [appellante] reeds opgemerkt dat zij bij de netto uitbetaling de kosten voor huisvesting en, vanaf midden 2008, de ziektekostenpremie al verrekend had. Dat het om inhoudingen op het loon ging, spoort voorts met de schriftelijke verklaring van voorman [voorman] dat een medewerker voor de door de werkgever aangeboden huisvesting een vergoeding diende te betalen.

Het hof is dan ook van oordeel dat namens [geïntimeerde] op zichzelf terecht is betoogd dat voor de juistheid van de door haar gevorderde brutobedragen niet van belang is welke bedragen [appellante] daarop mocht inhouden.

In zoverre faalt de grief.

5.5

Dat neemt evenwel niet weg dat [appellante] bij een eventuele veroordeling tot betaling van brutobedragen gehouden is om aan [geïntimeerde] een nettobedrag uit te keren, zodat het van belang is dat het tussen partijen bestaande geschil omtrent de bevoegdheid tot bepaalde inhoudingen wordt opgelost. Omdat [appellante] geen salarisspecificaties heeft overgelegd waaruit blijkt welke bedragen zij precies op het bruto- dan wel nettosalaris van [geïntimeerde] heeft ingehouden voor ziektekosten en huisvesting, is volstrekt onduidelijk hoe het bruto-nettotraject is verlopen. [appellante] dient dat op te helderen en het hof zal daartoe, zo mogelijk in aansluiting op het eventuele getuigenverhoor aan de zijde van [appellante], een comparitie van partijen gelasten. [appellante] dient op voorhand stukken in het geding te brengen waaruit blijkt dat, wanneer en welke ziektekostenpremies zij ten behoeve van [geïntimeerde] heeft betaald, nu [geïntimeerde] afdracht heeft betwist, en welke bedragen zij gedurende het dienstverband van [geïntimeerde] op welke periodieke loonbetaling voor ziektekostenpremie en huisvestingskosten heeft ingehouden. Indien [appellante] bedoelde bedragen heeft ingehouden op het brutosalaris, dient zij te onderbouwen op grond waarvan zij gerechtigd is die vergoedingen op het bruto salaris in te houden. [geïntimeerde] mag daarop ter zitting aan de hand van een korte, dan over te leggen, notitie reageren.

Het hof zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

alvorens nader te beslissen:

6.1

draagt
[appellante]op om op de
roldatum dinsdag 26 augustus 2014bij akte de volgende stukken in geding te brengen:

a. bescheiden waaruit blijkt dat en wanneer zij welke bedragen aan Menzis heeft betaald ten behoeve van zorgverzekeringspremie ten behoeve van [geïntimeerde];

b. bescheiden waaruit blijkt welke concrete bedragen zij gedurende het dienstverband van [geïntimeerde] op welke salarisbetaling heeft ingehouden voor de onder a. bedoelde premie en voor kosten van huisvesting;

c. voor het geval de betaalde premie en/of vergoeding voor huisvesting in mindering is gebracht op het bruto salaris: stukken waarmee [appellante] onderbouwt dat zij deze inhoudingen mocht doen op het bruto salaris;

6.2

draagt
[geïntimeerde]op om
op diezelfde roldatumbij akte in geding te brengen:

- de berekening die ten grondslag ligt aan haar vermeerdering van eis in hoger beroep;

6.3

laat
[appellante]toe tot tegenbewijs van de voorshands bewezen geachte stelling van [geïntimeerde] dat zij als uitbener heeft gewerkt en daarom recht heeft op een hoger salaris dan zij heeft ontvangen, en

laat
[geïntimeerde]voorwaardelijk, voor het geval [appellante] niet in het leveren van tegenbewijs slaagt, of wanneer zij daar wel in slaagt maar [geïntimeerde] vervolgens bewijst dat zij wel als uitbener werkzaam is geweest, toe tot bewijs van haar stelling dat haar feitelijke werkzaamheden indeling in functieniveau D van de CAO voor de Vleessector rechtvaardigen;

bepaalt dat, indien [appellante] en/of [geïntimeerde] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wensen te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof
mr. M.E.L. Fikkers, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat partijen ([geïntimeerde] in persoon en [appellante] vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat [appellante] en [geïntimeerde] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beidepartijen, van hun advocaten en van de getuigen zullen opgeven op de
roldatum dinsdag 26 augustus 2014waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt;

bepaalt dat [appellante] en/of [geïntimeerde] overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

6.4

bepaalt dat
[geïntimeerde] en [appellante], vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. M.E.L. Fikkers, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, doch indien mogelijk
aansluitend het getuigenverhoor, om inlichtingen te geven als onder 5.5 vermeld, desgewenst aan de hand van een korte over te leggen notitie te reageren op de onder 6.1 en 6.2 door de andere partij in het geding gebrachte stukken en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bepaalt dat
partijende verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden september, oktober en november 2014 zullen opgeven op de
roldatum dinsdag 26 augustus 2014, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

6.5

houdt de zaak aan voor het overige.

Dit arrest is gewezen door mr. K.E. Mollema, mr. M.E.L. Fikkers en mr. D.H. de Witte en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 15 juli 2014.