ECLI:NL:GHARL:2014:5266

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof: 200.119.881

(zaaknummer rechtbank Arnhem, burgerlijk recht, sector kanton, locatie Arnhem: 803468)

arrest van de derde kamer van 1 juli 2014

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Warsteiner Benelux B.V.,

gevestigd te Tiel,

appellante,

hierna: ‘Warsteiner’,

advocaat: mr. L.R.G.M. Spronken,

tegen:

[appellant], voorheen h.o.d.n. [bedrijfsnaam],
wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

hierna: ‘[appellant]’,

advocaat: mr. E. Weijer.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 21 januari 2014 hier over.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

In het vermelde tussenarrest is [appellant] overeenkomstig hetgeen onder rechtsoverweging 3.5 van dit tussenarrest is overwogen toegelaten tot bewijslevering middels getuigen.
Dat zag op de stelling van [appellant] dat [medewerker], medewerker van Warsteiner, aan hem zou hebben meegedeeld dat het zo "in orde" was en dat de overeenkomsten geen aanpassing behoefden.

1.2

[appellant] heeft na dagbepaling van de enquête afgezien van bewijslevering middels getuigen, meer in het bijzonder het horen van voornoemde [medewerker]. Bij telefaxschrijven van
12 maart 2014 heeft Warsteiner dit bevestigd en arrest gevraagd. Na rolverwijzing hebben beide partijen arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald op één dossier.

2.De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep

2.1

Gelijk het hof in het tussenarrest heeft overwogen zal het hof beoordelen of de omstandigheden van het geval met zich brengen dat [appellant] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de overeenkomst van geldlening door hem niet meer hoefde te worden nagekomen, dan wel of het vorderen van nakoming van deze overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar is, zoals [appellant] heeft gesteld.

2.2

Nu [appellant] heeft afgezien van het leveren van getuigenbewijs, is [appellant] niet geslaagd in het hem opgedragen bewijs en is de door [appellant] te bewijzen stelling, zoals hiervoor onder 1.1 weergegeven, niet komen vast te staan. Daarmee heeft in hoger beroep, anders dan in eerste aanleg, te gelden dat niet vast staat dat Warsteiner, via haar contactpersoon [medewerker] aan [appellant] heeft meegedeeld dat het zo “in orde” was en dat de overeenkomsten, waaronder de onderhavige overeenkomst van geldlening, niet hoefden te worden aangepast. Voorts moet het hof ervan uitgaan dat de stelling van Warsteiner dat zij eerst enkel even wilde afwachten of de afname van drank (bier) wel substantieel was, hetgeen niet het geval bleek, juist is. Grief I slaagt hiermee. Nu van enige concrete toezegging van Warsteiner niet is gebleken en tegen de achtergrond van hetgeen hierna onder 2.4 - 2.7 zal worden overwogen, mocht [appellant] er niet zonder meer gerechtvaardigd op vertrouwen dat de geldlening door hem niet meer hoefde te worden nagekomen.

2.3

De volgende te beantwoorden vraag is of het door Warsteiner eisen van nakoming van de overeenkomst van geldlening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar is.

2.4

Het hof stelt voorop dat in het tussenarrest reeds is overwogen dat Warsteiner jegens [appellant] haar rechten uit de overeenkomst niet heeft verwerkt, waarbij rechtsverwerking als een geval van beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in de zin van artikel 6:2 lid 2 BW dient te worden beschouwd. Dit sluit evenwel niet uit dat het vorderen van nakoming van de overeenkomst alsnog naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de zin van artikel 6:248 lid 2 BW in verbinding met voormelde bepaling onaanvaardbaar is. Daarvoor zijn immers alle omstandigheden van het geval van belang. De formulering van het tweede lid brengt tot uitdrukking dat de rechter bij de toepassing daarvan de nodige terughoudendheid zal moeten betrachten en deze formulering ook niet mag worden verkort tot “strijd met de redelijkheid en billijkheid”. De toetsing hangt onder meer af van de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst, de maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van partijen, de wijze van totstandkoming, de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest.

2.5

De stellingen van [appellant] en het dossier bieden weinig aanknopingspunten omtrent de wijze van totstandkoming en de mate waarin hij zich de strekking van het beding bewust is geweest. De aard van de overeenkomst brengt mee dat [appellant] het geld dat hij uit hoofde van deze overeenkomst van Warsteiner heeft geleend, gebruikte voor de aanschaf van apparatuur ten behoeve van de exploitatie van diens café, in het bijzonder een tapinstallatie. Dit volgt ook uit de overeenkomst zelf die in de aanhef is aangeduid als: “
Overeenkomst Ten behoeve van een biertapinstallatie” (productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg). Artikel 1 daarvan luidt, voor zover van belang: “
VIP(de rechtsvoorganger van Warsteiner, hof)
stelt relatie([appellant], hof)
een geldbedrag beschikbaar, gedurende de tijd dat relatie Warsteiner fustbier koopt van of via VIP en verkoopt in het horecabedrijf “[bedrijfsnaam]” (…). Dit bedrag zal gelijk zijn aan het factuurbedrag (…) en zal derhalve alleen worden aangewend voor de aankoop van genoemde biertap- en koelinstallatie.” Artikel 3 luidt: “
Indien relatie zou besluiten te stoppen met de (exclusieve) verkoop van WARSTEINER fustbier voordat het beschikbaar gestelde bedrag is afgeschreven, is relatie verplicht het evenredige, niet afgeschreven deel inclusief de verschenen rente terstond aan de VIP te betalen.” In zoverre hangt de geldlening nauw en onlosmakelijk samen met de horecaonderneming van [appellant] en diens mogelijkheid drank te verkopen. Daarmee moest het aan hem duidelijk zijn dat ook ná overname van het café - waaronder de daarbij gebruikte tapinstallatie - door een derde, nakoming van deze overeenkomst verzekerd diende te zijn jegens Warsteiner. Hij diende daarom ofwel in de overnameovereenkomst met de nieuwe exploitant nakoming daarvan te verzekeren ofwel zelf te (blijven) instaan voor nakoming van zijn geldleningsovereenkomst, zoals Warsteiner terecht heeft aangevoerd (memorie van grieven sub 11). Daarvan is niet gebleken nu [appellant] slechts heeft aangevoerd dat hij met zijn opvolger Berum heeft afgesproken dat deze producten van Warsteiner zou blijven afnemen (memorie van antwoord sub 14 en 20), maar daaruit kan niet worden afgeleid dat ook afspraken zijn gemaakt omtrent de nakoming van de geldlening.

2.6

Het staat vast dat Warsteiner, nadat [appellant] mededeling heeft gedaan van de overname van het café, de nieuwe exploitant heeft beleverd en (kennelijk) betaling daarop heeft ontvangen. Voorts staat vast, zoals in het tussenarrest is overwogen, dat Warsteiner (ruim) een jaar heeft afgewacht voordat zij contact opnam met [appellant] en dat zij in 2010 geen betalingsoverzicht heeft gestuurd aan [appellant]. Ook heeft zij nagelaten een schuldintredingsconstructie te hanteren, waarop zijzelf heeft geduid (memorie van grieven sub 10), waardoor het van meet af aan duidelijk zou zijn geweest wat de verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden van de oude en van de nieuwe exploitant waren. Enerzijds dient te worden geoordeeld, zoals reeds in het tussenarrest is overwogen, dat het business model en de handelwijze van Warsteiner risico’s met zich brengt, maar anderzijds moet worden vastgesteld dat geen enkele concrete handeling van Warsteiner is aan te wijzen waaraan, zoals hiervoor is overwogen, enig gerechtvaardigd vertrouwen mocht worden ontleend dat Warsteiner van haar aanspraken uit hoofde van de geldleningovereenkomst zou afzien. Het enkele stilzitten van Warsteiner, zoals hiervoor beschreven, is onvoldoende.

2.7

Het hof betrekt hierbij nog het navolgende. Of het voorgaande wellicht anders zou kunnen liggen in het geval het zou gaan om de levering van drank en de bruiklening van de in eigendom aan Warsteiner toebehorende biertapinstallatie kan in het midden blijven. Dat deel van de oorspronkelijke vordering is immers in hoger beroep niet meer aan de orde zoals blijkt uit de vermindering van eis bij memorie van grieven (sub 8 en 17). Het gaat in dit hoger beroep enkel nog om de vordering uit hoofde van de overeenkomst van geldlening. Warsteiner heeft gesteld dat [appellant] met dat geleende geld goederen voor zijn café heeft gekocht en (kennelijk) deze goederen aan zijn opvolger heeft verkocht (memorie van grieven sub 13 en 14). [appellant] heeft dit niet (voldoende concreet) weersproken, zodat het hof van de juistheid van deze stellingen dient uit te gaan. Dit brengt met zich dat het hof ervan moet uitgaan dat [appellant] de onderhavige goederen aan zijn opvolger heeft verkocht en daarvoor, naar mag worden aangenomen, enige betaling heeft ontvangen, terwijl deze betaling niet is aangewend om de lening waarmee de betreffende goederen zijn aangeschaft, af te lossen. Dat de vordering uit hoofde van de geldlening onder deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaarzou zijn, is naar het oordeel van het hof niet het geval. De omstandigheid dat Warsteiner een internationaal concern is met ervaring op dit terrein en [appellant] slechts een eenvoudige eenmanszaak exploiteerde, zoals [appellant] heeft aangevoerd (memorie van antwoord sub 14), staat aan dit oordeel niet in de weg. Ook het stilzitten van Warsteiner gedurende een - op zich relatief beperkte - periode van 14 maanden brengt dit niet mee.

2.8

Daarmee slagen ook de tweede en derde grief en dient het bestreden vonnis te worden vernietigd. De oorspronkelijke vordering uit hoofde van de overeenkomst van geldlening, welke hoogte niet is bestreden en welke een bedrag beloopt van € 2.205,97, vermeerderd met de contractuele rente (het hof begrijpt:) tot 11 november 2011 ten bedrage van € 1.759,07 is daarmee toewijsbaar. Dat geldt ook voor de onbestreden gevorderde contractuele rente van
8% (het hof begrijpt gelet op artikel 1 van de overeenkomst van geldlening: per jaar) vanaf
11 november 2011.

2.9

Warsteiner heeft in eerste aanleg, voor zover in hoger beroep nog aan de orde, tevens betaling van twee nog openstaande facturen van € 89,38 (d.d. 10 oktober 2005) en € 30,- (d.d. 22 september 2008) gevorderd. Bij het tussenarrest heeft het hof overwogen dat [appellant] bij memorie van antwoord voor het eerst beroep heeft gedaan op verjaring van de factuur van
10 oktober 2005 en dat Warsteiner zich daarover bij gelegenheid van de aansluitend op het getuigenverhoor te houden comparitie van partijen zou kunnen uitlaten. Nu [appellant] heeft afgezien van bewijslevering heeft ook de comparitie van partijen geen doorgang gevonden.
Bij voormelde brief van Warsteiner aan het hof van 12 maart 2014, waarvan een afschrift aan [appellant] is gezonden, heeft zij meegedeeld dat zij zich refereert aan het oordeel van het hof ter zake van de in rechtsoverweging 3.6 genoemde factuur van € 89,-. Daarmee heeft alsnog de in het tussenarrest bedoelde uitlating plaatsgevonden. Nu Warsteiner de stelling van [appellant] niet heeft weersproken en zich refereert aan het oordeel van het hof, is het hof van oordeel dat bij gebreke van genoegzame betwisting het beroep van [appellant] op verjaring in zoverre opgaat. De vordering ter zake van de factuur van 10 oktober 2005 ten bedrage van € 89,38 zal daarom worden afgewezen. Bij gebreke van enige verdere betwisting van de zijde van [appellant] is de factuur van 20 september 2008 van € 30,- wel toewijsbaar.

2.1

Warsteiner heeft voorts een bedrag van € 800,- aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. [appellant] heeft deze gemotiveerd betwist. Het hof zal deze buitengerechtelijke kosten afwijzen, nu niet gebleken is van andere werkzaamheden dan de gebruikelijke werkzaamheden die onder een kostenveroordeling plegen te vallen als bedoeld in artikel 241 Rv.

Slotsom

2.11

De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Toewijzing zal plaatsvinden van een bedrag van € 3.995,04 (= € 2.205,97 geldlening vermeerderd met
€ 1.759,07 rente tot 11 november 2011 vermeerderd met € 30,- aan openstaande factuur), vermeerderd met de contractuele rente van 8% per jaar vanaf 11 november 2011. De vordering ter zake van de factuur van 10 oktober 2005 ad € 89,38 wordt afgewezen en dit laatste geldt ook voor de vordering ter zake van de buitengerechtelijke kosten.

2.12

Het hof zal de kosten van de eerste aanleg compenseren nu de in hoger beroep toe te wijzen vordering, na substantiële vermindering van de eis, aanzienlijk lager is dan de oorspronkelijke vordering in eerste aanleg, zodat partijen geacht moeten worden over en weer deels in het gelijk zijn gesteld.

2.13

Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Warsteiner zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 1.862,-

- salaris advocaat
€ 1.264,-(2 punten x tarief I)
Totaal € 3.126,-

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van kantonrechter te Arnhem (rechtbank Arnhem, burgerlijk recht, sector kanton, locatie Arnhem) van 11 juni 2011;

veroordeelt [appellant] tot betaling van een bedrag van € 3.995,04 te vermeerderen met de contractuele rente van 8% per jaar vanaf 11 november 2011;

compenseert de kosten van de eerste aanleg, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 1.862,- voor verschotten en op € 1.264,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

wijst af het meer of anders gevorderde;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.F.J.N. van Osch, A. Hillen en G.P.M. van den Dungen, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 juli 2014.