ECLI:NL:GHARL:2014:5248

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.127.405/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 573329 CV 11-13907)

arrest van de tweede kamer van 1 juli 2014

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats 1],

appellante,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, tevens verweerster in het incident tot oproeping in vrijwaring,

hierna:
[appellante],

advocaat: mr. J.A. Neslo, kantoorhoudend te Almere,

tegen

1.[geïntimeerde 1],

wonende te [woonplaats 2],

2. [geïntimeerde 2],

wonende te [woonplaats 2],
geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie, tevens eisers in het incident tot oproeping in vrijwaring,

hierna:
[geïntimeerden],

advocaat: mr. Y. Benjamins, kantoorhoudend te Amsterdam.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van

28 december 2011, 11 juli 2012 en 6 maart 2013 van de rechtbank Midden-Nederland, sector kanton, locatie Lelystad (hierna: de kantonrechter).

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 16 mei 2013,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord,

- het gehouden schriftelijk pleidooi waarbij van beide zijden pleitnotities en producties zijn overgelegd.

2.2

Vervolgens zijn de stukken overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van [appellante] in hoger beroep luidt:

"het vonnis van de Rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, sector kanton, van 6 maart 2013, zaaknummer: 573329 CV 11-13907 en 591779 CV 12-1424, waarvan appèl, te vernietigen en opnieuw rechtdoende, wat de Rechtbank Midden-Nederland in eerste aanleg had behoren te doen, alsnog bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van [appellante] jegens [geïntimeerden] toe te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van de procedure in beide instanties."

3.De feiten

Niet in geschil zijn de feiten die de kantonrechter in zijn vonnis van 11 juli 2012 onder

10 a tot en met f heeft vastgesteld:

a. Op 6 februari 2009 is er tussen [appellante] en [geïntimeerden] een overeenkomst tot vestiging

van hypotheek en pand gesloten, inhoudende dat ten behoeve van [appellante] het recht van hypotheek en pand zal worden verleend op het registergoed, het woonhuis met erf, tuin en verdere aanhorigheden, staande en gelegen te [woonplaats 2] ([postcode]) aan de [adres], tot zekerheid van voldoening van de geldlening die [appellante] hoofdelijk aan [geïntimeerden] heeft verstrekt ten bedrage van € 175.000,00.

b. [appellante] en [geïntimeerden] zijn overeengekomen dat over de hoofdsom van de verstrekte

geldlening een rente verschuldigd is van 7,75% per jaar, te voldoen in maandelijkse

termijnen bij achterafbetaling, voor het eerst op 16 maart 2009.

c. In de tussen [appellante] en [geïntimeerden] gesloten overeenkomst staat onder “betalingen”:

“Alle betalingen moeten geschieden op de wijze als de schuldeiser aangeeft.”

d. [geïntimeerden] hebben in februari 2011 twee termijnbedragen (totaal € 2.300,-) met betrekking tot de rente voldaan aan [B.V. A]

e. Bij brief van 28 februari 2011 heeft de advocaat van [geïntimeerden] onder meer aan [appellante]

geschreven:

"(…) Zoals u van cliënt heeft vernomen heeft hij zijn woning verkocht en wenste hij de geldlening ad € 175,000,00 per einddatum overeenkomst (te weten 18 februari 2011) af te lossen. U bent daartoe verzocht medewerking te verlenen (...). Inmiddels heeft cliënt van de notaris vernomen dat u zich op het standpunt heeft gesteld dat er niet een bedrag ad € 175.000,00 dient te worden voldaan, doch een bedrag ad € 201.599,89. Het meerdere ter hoogte van € 26.559,89 zou bestaan uit rente en kosten, waarbij de kosten volgens uw echtgenoot zouden bestaan uit een factuur van [B.V. A] d.d. 2 augustus 2011 ad € 1.052,15 en een factuur van [X] vastgoed B.V. d.d. 1 maart 20111 ad € 3.748,50 volgens afspraak d.d. 24 september 2008 met betrekking tot de verkoopbemiddeling. (...) De factuur van [B.V. A] is immers reeds voldaan. De factuur van [X] Vastgoed is volledig ongegrond, nu er geen verkoopbemiddeling heeft plaatsgevonden, laat staan dat cliënt [X] Vastgoed opdracht daartoe zou hebben gegeven. De rentebetalingen heeft cliënt altijd tijdig voldaan, zodat u ook geenszins gerechtigd bent rente bij cliënt in rekening te brengen.(…)"

f. [appellante] en [geïntimeerden] zijn vervolgens overeengekomen dat [appellante] meewerkt aan de verkoop van de woning van [geïntimeerden] onder de voorwaarde dat [geïntimeerden] na effectuering van de verkoop een bedrag van € 180.000,- (hoofdsom plus € 5.000,- rente) aan de notaris van [appellante] overmaken en dat het restantbedrag van € 22.653,43 in depot bij de notaris zou worden gehouden.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

[appellante] heeft [geïntimeerden] gedagvaard en heeft na vermindering van eis gevorderd, samengevat, een verklaring voor recht dat [geïntimeerden] aan haar een restant rentebedrag verschuldigd zijn van € 20.353,43 ter zake van de hiervoor genoemde overeenkomst van

6 februari 2009, alsmede hoofdelijke veroordeling tot betaling van genoemd bedrag door de notaris opdracht te geven om dit bedrag over te maken, een en ander vermeerderd met buitengerechtelijke kosten en proceskosten (en wettelijke rente daarover).

4.2

[geïntimeerden] hebben bij incidenteel vonnis van 28 december 2011 verlof verkregen [echtgenoot] (de echtgenoot van [appellante], hierna: [echtgenoot]) in vrijwaring op te roepen. Hun verzoek om ook [B.V. A] in vrijwaring op te roepen is bij gebrek aan belang geweigerd. [geïntimeerden] hebben in de hoofdzaak als verweer gevoerd dat zij naast de bancaire betaling via [B.V. A] (zie hiervoor onder d) het restant van de rente contant hebben betaald aan [echtgenoot]. Zij vorderen daarom in reconventie het betaalde bedrag van € 5.000,- (zie hiervoor onder f), vermeerderd met rente en kosten, als onverschuldigd betaald terug.

4.3

De kantonrechter heeft bij vonnis van 11 juni 2012 in de hoofdzaak en in de vrijwaring [geïntimeerden] ten bewijze opgedragen dat zij volledig aan hun betalingsverplichting voortvloeiende uit de overeenkomst met [appellante] hebben voldaan ten aanzien van de overeengekomen rente van 7, 75 % per jaar over € 175.000,- over de periode 16 februari 2009 (het vonnis vermeldt per abuis: 2008) tot en met 2 maart 2011.

4.4

Na bewijslevering heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 6 maart 2013 [geïntimeerden] in hun bewijs geslaagd geacht en heeft hij in de hoofdzaak de vorderingen in conventie afgewezen en die in reconventie toegewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten in conventie en in reconventie. In de vrijwaring is de vordering afgewezen, met veroordeling van [echtgenoot] in de proceskosten.

5.De vordering in hoger beroep

Het onderhavige hoger beroep heeft uitsluitend betrekking op de beslissing in de hoofdzaak. Het is alleen gericht tegen het eindvonnis van 6 maart 2013, waarvan vernietiging wordt gevorderd. Het hof verwijst voor de weergave van de vordering naar wat hiervoor onder het kopje "Het geding in hoger beroep" is overwogen. Het petitum van de memorie van grieven strekt ertoe dat het hof bij arrest alsnog moet doen "wat de rechtbank had behoren te doen" door de vordering van [appellante] toe te wijzen. Het hof begrijpt, mede gezien de samenhang tussen de vorderingen in oorspronkelijk conventie en reconventie, dit aldus dat daarin besloten ligt dat de oorspronkelijke vordering van [geïntimeerden] dient te worden afgewezen.

6.Processtukken

6.1

[appellante] heeft bij haar schriftelijk pleidooi producties overgelegd. [geïntimeerden] hebben in hun schriftelijk pleidooi aangevoerd dat deze producties als nieuwe grieven dienen te worden gezien en daarom buiten beschouwing moeten blijven, althans dat het in dit stadium overleggen van bedoelde producties strijdig is met de eisen van een goede procesorde en dat daarom op die producties geen acht mag worden geslagen. Naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerden] dit betoog echter onvoldoende onderbouwd. Het hof gaat dan ook aan de bezwaren van [geïntimeerden] voorbij. Overigens hebben [geïntimeerden] ook zelf een omvangrijke productie overgelegd bij hun schriftelijk pleidooi. Nu de pleitstukken door partijen vooraf aan elkaar zijn toegezonden en de pleidooien tegelijk zijn gehouden, heeft [appellante] van die productie kennis kunnen nemen en heeft zich zij daarover kunnen uitlaten.

7.De bespreking van de grieven

7.1

Met
grief Ikomt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de enkele betwisting door [appellante] en [echtgenoot] dat [geïntimeerden] de door hen verschuldigde hypotheekrente contant aan [echtgenoot] hebben voldaan gelet op het gemotiveerde verweer van [geïntimeerden] onvoldoende is.

Grief IIhoudt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat [appellante] en [echtgenoot] in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak steeds wisselende stellingen hebben ingenomen.

Grief IIIhoudt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat [geïntimeerden] in het opgedragen bewijs zijn geslaagd.

Het hof zal de grieven gezamenlijk bespreken.

7.2

Het hof stelt voorop dat de kantonrechter in zijn vonnis van 11 juli 2012 terecht [geïntimeerden] het bewijs heeft opgedragen van hun (bevrijdend) verweer dat zij de hypotheekrente reeds contant hebben betaald. Dit wordt immers ten aanzien van het na eisvermindering gevorderde bedrag gemotiveerd door [appellante] betwist. Daarmee strookt niet het latere oordeel van de kantonrechter (dat mede op de getuigenverklaringen is gebaseerd) dat de betwisting door [appellante] van het bewuste verweer van [geïntimeerden] “onvoldoende” zou zijn en dat het er daarom “voor moet worden gehouden” dat [geïntimeerden] de door hen gestelde betalingen hebben gedaan. Dit oordeel strookt ook niet met het daarop volgend oordeel dat [geïntimeerden] in het hun opgedragen bewijs zijn geslaagd, omdat in geval van een onvoldoende gemotiveerde betwisting geen bewijs hoeft te worden geleverd (artikel 149 lid 1 Rv).

Ten onrechte is voorts overwogen dat een (vermeende) discrepantie tussen de stellingen van [appellante] en hetgeen (haar man) [echtgenoot] als getuige heeft verklaard meebrengt dat [appellante] wisselende stellingen heeft betrokken, waarbij ook ten onrechte de stellingen van [echtgenoot] in de vrijwaring in beschouwing zijn genomen, nu [appellante] geen partij is in de vrijwaring. Aldus slagen de
grieven I en II. Tot vernietiging van het bestreden vonnis en een andere uitkomst leidt dat echter niet, omdat de kern van het geschil draait om
grief III, te weten de vraag of [geïntimeerden] het bewijs hebben geleverd van de door hen gestelde betalingen. Die vraag zal het hof thans bespreken, waarbij het hof aantekent dat geen grief is gericht tegen het uitgangspunt van de kantonrechter dat betalingen aan [echtgenoot] hebben te gelden als betalingen aan [appellante] en voorts niet in geschil is dat de twee bancaire betalingen aan [B.V. A] gelden als betalingen aan [appellante].

7.3

Bij de bewijswaardering dient tot uitgangspunt te worden genomen dat de verklaring van de heer [geïntimeerde 1] heeft te gelden als partijverklaring. Uit artikel 164 lid 2 Rv volgt dat hetgeen door een partijgetuige, op wie de bewijslast rust, is verklaard geen bewijs in zijn voordeel kan opleveren indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij die partijverklaring (voldoende) geloofwaardig maken (HR 31 maart 1995, LJN: ZC1688, NJ 1997, 592).

7.4

De heer [geïntimeerde 1] (hierna: [geïntimeerde 1]) heeft verklaard, zakelijk weergegeven, dat hij met [echtgenoot] heeft afgesproken dat hij op de zestiende van iedere maand contant € 1.130,- aan hypotheekrente zal betalen en dat hij dit meestal tussen de 16e en de 30e heeft betaald, bij [echtgenoot] op kantoor of bij [geïntimeerde 1] thuis. Ook betaalde hij soms aan de zonen van de heer [echtgenoot] of (in december 2010 eenmalig:) aan zijn neef [Y]. Hij gaf het geld telkens in een witte envelop. Het werd nooit nageteld waar hij bij was. Zijn goede vriend [Z] is “twaalf uur per dag bij hem” en heeft vaker gezien dat hij het geld aan [echtgenoot] gaf. Vanaf februari 2011 is hij per bank gaan betalen, op rekening van [B.V. A] Hij heeft drie betalingsbewijzen van [echtgenoot] ontvangen. Hij heeft die alle drie in één keer ontvangen, toen hij een contante betaling had gedaan.

7.5

[Z] heeft, zakelijk weergegeven, als volgt verklaard. Hij is een goede vriend van [geïntimeerde 1]. Hij kwam met [geïntimeerde 1] op kantoor van [echtgenoot] om te praten over een stichting waarbij zij betrokken waren en omdat [geïntimeerden] hypotheekrente aan de heer [echtgenoot] moest betalen. [geïntimeerde 1] overhandigde [echtgenoot] altijd een witte envelop met geld erin. Als er geen andere mensen bij waren, dan telde [echtgenoot] het geld direct. Hij heeft nooit gezien dat [echtgenoot] een betalingsbewijs gaf aan [geïntimeerde 1]. Als [echtgenoot] niet aanwezig was op kantoor, dan namen zijn zonen het geld in ontvangst. [geïntimeerde 1] moest op de 16e van de maand betalen, soms betaalde hij iets later. Soms betaalde [geïntimeerde 1] bij hem thuis als [echtgenoot] daar was in verband met de stichting. [Q] is een aantal keren aanwezig geweest als [geïntimeerde 1] de envelop aan [echtgenoot] gaf. Als [Q] erbij was dan telde [echtgenoot] het geld niet na. [Z] heeft vaak gezien dat [geïntimeerde 1] het geld in de envelop stopte. Soms telde hij het geld voor [geïntimeerde 1]. Hij is meer dan een jaar met [geïntimeerde 1] mee geweest als die de rente betaalde. [geïntimeerde 1] betaalde rond de € 1.100,- per maand.

7.6

Tevens is van [Z] een schriftelijke verklaring overgelegd (prod. 7 bij conclusie van dupliek in conventie), waarin hij verklaart getuige te zijn geweest van betalingen van de hypotheekrente door [geïntimeerde 1] aan [echtgenoot] en zijn zonen.

7.7

[Q] heeft, zakelijk weergegeven, verklaard dat hij nooit heeft gezien dat [geïntimeerde 1] geld betaalde aan [echtgenoot]. Voorts heeft hij verklaard dat hij [geïntimeerde 1] wel eens over contante betalingen heeft horen praten in het bijzijn van [echtgenoot].

7.8

Daarnaast is er een schriftelijke verklaring overgelegd van [A] en [B] (prod. 8 bij conclusie na enquete van [geïntimeerden]). Deze verklaring heeft betrekking op een ervaring van genoemde personen met [echtgenoot], waarbij zij een bedrag van € 7.000,- contant aan hem zouden hebben betaald.

7.9

Voorts is een drietal kwitanties overgelegd (prod. 4 inleidende dagvaarding) gedateerd op respectievelijk 16 april 2009, 16 mei 2009 en 16 juni 2009 waarin wordt vermeld, zakelijk weergegeven, dat een bedrag van € 1.150,- is ontvangen van [C] ter zake van “Rente hypotheek” onder vermelding van maart 2009, respectievelijk april 2009 en mei 2009. Op de plaats van de handtekening staat met pen de naam van [echtgenoot] geschreven. [appellante] heeft de echtheid van de kwitanties betwist.

7.1

[echtgenoot] heeft als getuige, zakelijk weergegeven, als volgt verklaard. Hij heeft nooit contante hypotheekrentebetalingen ontvangen van [geïntimeerde 1], nooit een witte envelop van hem ontvangen en nimmer kwitanties aan hem gegeven. Afgesproken was dat de hypotheekrente op de bankrekening van [appellante] zou worden betaald. Nadat de eerste maand niet was betaald heeft [echtgenoot] [geïntimeerde 1] daarop aangesproken. Hij gaf aan dat hij vanwege dubbele lasten niet kon betalen. Nadat ook de tweede maand niet was betaald, is afgesproken dat de rente in totaal zou worden betaald bij aflossing van de hypotheek. Het huis van [geïntimeerde 1] had overwaarde en er was al een potentiële koper. Zijn zonen en neef hebben nooit rente bij [geïntimeerde 1] geïnd.

7.11

Er is in hoger beroep een verklaring overgelegd van [de zoon], de zoon van [appellante] en [echtgenoot], waarin hij, zakelijk weergegeven, verklaart geen gelden van [geïntimeerde 1] te hebben ontvangen en niet te hebben gezien dat gelden of een envelop aan zijn vader zijn overhandigd.

7.12

Voorts is in hoger beroep een verklaring overhandigd van [Y] [echtgenoot], de neef van [echtgenoot], waarin deze verklaart geen geld te hebben ontvangen van [geïntimeerde 1].

7.13

Het hof overweegt dat de verklaring van [Z] die van [geïntimeerde 1] grotendeels ondersteunt. Niettemin zijn er enkele opvallende discrepanties tussen deze verklaringen, alsmede tussen die van [Z] en [Q]. Zo verklaart [geïntimeerde 1] dat [echtgenoot] het geld nooit natelde waar hij bij was en verklaart [Z] dat [echtgenoot] het geld wel natelde, tenzij er een derde bij was, zoals [Q]. [Q] verklaart echter nimmer bij betalingen aanwezig te zijn geweest. Ook voor het overige biedt zijn verklaring nauwelijks steun aan het probandum. Wat [Z] betreft heeft voorts te gelden dat hij een goede vriend van [geïntimeerde 1] is, zodat zijn verklaring met enige voorzichtigheid moet worden beoordeeld. Wat betreft de kwitanties strookt de inhoud daarvan niet goed met de verklaring van [geïntimeerde 1] dat deze alle drie op één datum zijn overhandigd. Ook de daarop vermelde bedragen van telkens € 1.150,- kloppen niet met het door [geïntimeerde 1] genoemde bedrag van € 1.130,- Voorts is de echtheid van de kwitanties door [appellante] betwist en heeft [appellante] aangevoerd dat de handtekening van [echtgenoot] ontbreekt. [geïntimeerden] hebben daar niet tegenover gesteld dat de vermelding van diens naam als handtekening heeft te gelden. Integendeel: uit hun stellingen vloeit voort dat zij erkennen dat de handtekening van [echtgenoot] ontbreekt (conclusie van antwoord onder 18). De kwitanties missen daarmee de dwingende bewijskracht van een onderhandse akte.

Daarbij komen dan nog de verklaringen van [echtgenoot] en diens zoon en neef, die de verklaringen van [geïntimeerde 1] en [Z] ontkrachten. Bij die stand van zaken is het hof van oordeel dat [geïntimeerden] niet in het opgedragen bewijs zijn geslaagd.

7.14

[geïntimeerden] hebben (nader) bewijs door getuigen aangeboden. Ingevolge het bepaalde in artikel 166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv. moet een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. In hoger beroep brengt de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek moet zijn mee dat van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mag worden verwacht dat zij voldoende concreet vermeldt op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en terzake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt vermeld in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan

(vgl. HR 9 juli 2004, LJN AO7817, NJ 2005/270).

7.15

Nu [geïntimeerden] niet hebben aangegeven dat de personen die reeds in eerste aanleg door hen als getuigen zijn gehoord of van wie zij schriftelijke verklaringen hebben overgelegd meer of anders kunnen verklaren dan zij reeds hebben gedaan, passeert het hof hun bewijsaanbod in zoverre. Dit betekent dat de getuigen [geïntimeerde 1], [echtgenoot], [Z], [Q], [A], [B], niet (opnieuw) zullen worden gehoord. De voorgedragen getuigen [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4], [getuige 5], [Y] [echtgenoot] en [de zoon] kunnen in beginsel wel worden gehoord. Alvorens daarover te beslissen, worden [geïntimeerden] echter in de gelegenheid gesteld bij akte aan te geven of zij deze getuigen wensen te horen en, zo ja (per getuige) aan te geven over welke concrete stelling deze getuigen iets kunnen verklaren.

7.16

Het hof overweegt tot slot dat, indien de grieven volledig zouden slagen, nog aan de orde zal komen het verweer van [geïntimeerden] dat zij nimmer in gebreke zijn gesteld. Het hof overweegt nu reeds voor alsdan dat dit verweer niet opgaat, omdat de vordering strekt tot nakoming en daarvoor geen ingebrekestelling is vereist.

De beslissing

Het gerechtshof:

verwijst de zaak naar de rol van
dinsdag 29 juli 2014voor het nemen van een akte aan de zijde van [geïntimeerden], zoals bedoeld in r.o. 7.15 van dit arrest;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.W. Zandbergen en mr. M.M.A. Wind en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 1 juli 2014.