ECLI:NL:GHARL:2014:5237

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

zittingsplaats Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof: 200.105.279

(zaaknummer rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen: 729536)

arrest van de derde kamer van 1 juli 2014

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

hierna: ‘[appellant]’,

advocaat: mr. M. van der Chijs,

tegen:

1.de stichting Stichting Ja, Natuurlijk……Aan de Dijk,gevestigd te Beuningen,

2.
[geintimeerde sub 2],
wonende te [woonplaats], Frankrijk,

geïntimeerden,

hierna: ‘de stichting’ en ‘[geintimeerde sub 2]’,

advocaat: mr. S.G. Volbeda.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 19 februari 2013 hier over.

1.1

Het verdere verloop blijkt uit:

- het proces-verbaal van de op 18 maart 2013 gehouden comparitie van partijen;

- de memorie van grieven;

- de memorie van antwoord.

1.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep

3.1

De grieven bestrijden de door de kantonrechter in het beroepen vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 opgenomen feiten niet en ook anderszins zijn daarover geen opmerkingen gemaakt. Ook het hof zal van die feiten uitgaan en ze volledigheidshalve opsommen:

- [appellant] is met ingang van 31 december 2001 op basis van een schriftelijk arbeidscontract voor onbepaalde tijd in dienst getreden van Biologische Natuurboerderij “Aan de Dijk”.

- Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Dierhouderij van toepassing (hierna te noemen: de CAO).

- In de periode voor zijn indiensttreding bij de boerderij ontving [appellant] een WAO-uitkering op basis van 80-100% arbeidsongeschiktheid.

- Na zijn indiensttreding bij de boerderij werd de WAO-uitkering van [appellant] gebaseerd op 15-25% arbeidsongeschiktheid.

- [appellant] heeft tot en met de maand augustus 2009 100% van zijn loon ontvangen.

- In de maand september 2009 heeft [appellant] een bedrag van € 500,- netto ontvangen.

- Bij besluit van 4 februari 2010 van het UWV is de WAO-uitkering van [appellant] met terugwerkende kracht tot 9 september 2008 herzien naar een uitkering op basis van 80-100% arbeidsongeschiktheid. De uitkering bedraagt 75%.

- De WAO-uitkering van [appellant] over de periode 9 september 2008 tot 1 februari 2010 is door het UWV aan [geintimeerde sub 2] uitbetaald.

- Vanaf 1 februari 2010 ontvangt [appellant] zijn WAO-uitkering van het UWV.

3.2

De vordering van [appellant] betreft de uitbetaling van het hem, naar hij heeft gesteld, op grond van de CAO Dierhouderij nog toekomende loon over de periode september 2009 tot en met januari 2010 (met nevenvorderingen). In eerste aanleg is die vordering afgewezen. Tegen die afwijzing richt [appellant] zich met zes genummerde grieven, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling.

3.3

[appellant] heeft zowel de stichting als [geintimeerde sub 2] gedagvaard. In eerste aanleg is, zo begrijpt het hof, het verweer gevoerd dat niet [geintimeerde sub 2], maar de stichting de werkgeefster van [appellant] is. Het hof is van oordeel dat de stichting als werkgeefster moet worden aangemerkt: niet alleen is in de schriftelijke arbeidsovereenkomst (productie 1 bij inleidende dagvaarding) niet [geintimeerde sub 2], maar Biologische Natuurboerderij “aan de dijk” als werkgeefster vermeld (zie ook onder 3.1), maar ook heeft [appellant] onder punt 6 van zijn memorie van grieven met zoveel woorden erkend dat hij
bij de stichtingin dienst is getreden. Tevens is het verweer gevoerd, dat de gemeente (Nijmegen) destijds aan [geintimeerde sub 2] heeft geadviseerd de id-banen (zoals die van [appellant]) “in een stichting te plaatsen om persoonlijk risico te vermijden” en dat [geintimeerde sub 2] dat toen heeft gedaan. [appellant] heeft dit niet weersproken. Dat [geintimeerde sub 2] uit eigen middelen nadien enige betalingen aan [appellant] heeft gedaan leidt, het bepaalde in artikel 6:30 Burgerlijk Wetboek (BW) in aanmerking genomen, niet tot een ander oordeel. Dat derden, met name het UWV, op de rekening van [geintimeerde sub 2] betalingen hebben doen bijboeken (vgl. rechtsoverweging 3.1, voorlaatste streepje en bijv. productie 11 bij memorie van grieven), leidt tegen de achtergrond van artikel 6:32 BW evenmin tot een ander oordeel.

Het voorgaande brengt mee dat de vordering tegen [geintimeerde sub 2], voor zover [appellant] die baseert op haar werkgeverschap, in ieder geval moet worden afgewezen. Met betrekking tot de in hoger beroep aangevulde grondslag van de vordering, te weten bestuurdersaansprakelijkheid van [geintimeerde sub 2] als bestuurster van de stichting, verwijst het hof naar rechtsoverweging 3.10.

3.4

Grief I richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd op 12 augustus 2008 door opzegging door [appellant]. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat uit de tussen [appellant] en ([geintimeerde sub 2] namens) de stichting gevoerde correspondentie volgt dat [appellant] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd en dat de stichting die opzegging heeft aanvaard. Het hof maakt de overwegingen van de kantonrechter tot de zijne.

3.5

De vraag is vervolgens of de stichting erin heeft bewilligd dat de ontslagname door [appellant] ongedaan is gemaakt. In de memorie van grieven heeft [appellant] een reeks van vermeldingen uit e-mails, bankafschriften e.d. aangehaald, waaruit valt af te leiden dat aan [appellant] vanaf september 2008 loonbetalingen zijn gedaan, waaronder die van 30 september 2008 onder de vermelding “na aanvraag ontslag loon voor tijdelijke verlenging”, die van 30 oktober 2008 onder de vermelding “voorschot loon october 2008” en 4 november 2008 onder de vermelding van “restant salaris october 2008” (productie 10 bij memorie van grieven).

Uit het verslag van een gesprek dat op 23 september 2008 heeft plaatsgehad in het kader van de begeleiding van [appellant] door Pro Persona (bijlage b bij akte uitlating van 16 september 2011) volgt dat [geintimeerde sub 2] heeft aangegeven dat [appellant] terug mag komen als “hij zich wat meer schikt naar de wensen van [geintimeerde sub 2] (opm. hof: [geintimeerde sub 2]). Afgesproken wordt dat dhr. zich voor de volle 100% inzet en zich houdt aan de voorwaarden die [geintimeerde sub 2] stelt. Over 3 maanden wordt de komende periode door: dhr., [geintimeerde sub 2] en [X] geëvalueerd”. Vast staat dat [appellant] daarna bij de boerderij is teruggekeerd en zijn werkzaamheden weer heeft opgepakt. De stichting heeft nog aangevoerd dat na 12 augustus 2008 geen sprake is geweest van een gezagsverhouding met [appellant]. Het hof gaat aan die stelling voorbij nu onvoldoende concreet is uitgewerkt dat de gezagsverhouding
naaugustus/september 2008 wezenlijk verschilde van die van
vóóraugustus/september 2008.

Uit een en ander volgt naar het oordeel van het hof dat de stichting erin heeft bewilligd dat de ontslagname door [appellant] door hem ongedaan is gemaakt en dat het dienstverband tussen de stichting en [appellant] is hersteld. Het gesloten stelsel van het ontslagrecht brengt mee, dat het dienstverband voortduurt totdat zich een in de wet voorziene beëindigingsgrond voordoet. Dat het vóór februari 2010 tot een beëindiging van het dienstverband is gekomen is niet gebleken.

3.6

Ingevolge de hoofdregel van artikel 7:629 BW behoudt de werknemer onder de daar geformuleerde voorwaarden recht op (een deel van) het loon, indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht ten gevolge van ziekte. Op grond van de CAO is de werkgever gehouden tot loondoorbetaling volgens een schema met aflopende percentages:

- gedurende het eerste half jaar van de ziekte: 100% van het loon;

- gedurende het tweede half jaar van de ziekte: 90% van het loon;

- gedurende het tweede jaar van de ziekte: 75% van het loon, dan wel 85% van het loon indien de werknemer voldoende medewerking verleent aan de re-integratieverplichtingen.

Ingevolge artikel 7:629 lid 5 wordt het loon verminderd met (onder meer) het bedrag van enige geldelijke uitkering die de werknemer toekomt krachtens enige wettelijk voorgeschreven verzekering, voor zover deze uitkering betrekking heeft op de bedongen arbeid waaruit het loon wordt genoten. Zoals ook in T&C aantekening 7 bij artikel 7:629 BW is vermeld, kan het loon worden verminderd met geldelijke uitkeringen, zoals de ZW- of WAO-uitkering.

3.7

Vanaf de datum dat [appellant] de bedongen arbeid niet heeft verricht ten gevolge van ziekte is de stichting gehouden hem zijn loon door te betalen. In de stellingen van [appellant] ligt besloten dat september 2008 de eerste ziektemaand was. Nu de stichting dat niet heeft betwist zal ook het hof daarvan uitgaan. Op 1 september 2009 was dus het tweede half jaar van de ziekte verstreken. Vanaf 1 september 2009 diende de stichting derhalve 85% of 75%, al naar gelang het antwoord op de vraag of [appellant] voldoende medewerking heeft verleend aan zijn re-integratieverplichtingen, te voldoen. De stichting heeft onvoldoende concreet aangevoerd dat bij de vaststelling van dit percentage van een ander dan het primair gevorderde (85%) moet worden uitgegaan.

Terzijde merkt het hof op dat de stelling van de stichting dat zij “opgeheven” en “leeg” is een veroordeling niet in de weg staat, nu artikel 2:23c BW een voorziening biedt voor het geval de stichting is opgehouden te bestaan.

3.8

De stichting heeft niet betwist dat het UWV het totaal bedrag van de met een arbeidsongeschiktheid van 80-100% corresponderende en bij beschikking van 4 februari 2010 met terugwerkende kracht tot 9 september 2008 aan [appellant] toegekende WAO-uitkering aan haar heeft voldaan. Dat betekent dat in beginsel geen vermindering van het door de stichting aan [appellant] uit te betalen (of al uitbetaalde) loon zal plaatsvinden. Evenwel heeft [appellant] bij inleidende dagvaarding gesteld, en herhaald in zijn toelichting op zijn zesde grief, dat hij al een WAO-uitkering ontving op basis van een arbeidsongeschikheid van 15-25%, die op het te betalen loon in mindering kan worden gebracht. Het hof zal hiermee, evenals met de betaling van € 500,- aan [appellant] in september 2009, in de formulering van het dictum rekening houden.

3.9

[appellant] heeft de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het achterstallige loon gevorderd. Deze vordering zal worden afgewezen. Indien [appellant] eerder een ZW/WAO-uitkering had aangevraagd, hetgeen hij onweersproken bewust heeft nagelaten, dan zou naar mag worden aangenomen die aanvraag zijn toegewezen. In de maanden na september 2008 tot september 2009 heeft de stichting, die tot dan toe een gemeentelijke bijdrage kreeg voor de loonkosten van [appellant], steeds uit eigen middelen het loon van [appellant] voldaan, juist om [appellant] niet in de kou te laten staan. Bij die stand van zaken zal het hof de gevorderde verhoging ex artikel 7:625 BW matigen tot nihil.

3.1

Resteert de vordering jegens [geintimeerde sub 2], gebaseerd op haar aansprakelijkheid als bestuurster van de stichting. Voor toewijzing daarvan bestaat geen grond omdat [geintimeerde sub 2] geen persoonlijk verwijt te maken valt. Het is geheel aannemelijk dat de stichting de arbeidsovereenkomst met [appellant] is aangegaan, omdat daarvoor een loonkostensubsidie van de gemeente Nijmegen werd verkregen. Toen die subsidie na september 2008 wegviel, overigens door toedoen van [appellant], heeft [geintimeerde sub 2] niettemin uit eigen middelen de stichting in staat gesteld het loon door te betalen. Dat is doorgegaan totdat bij [geintimeerde sub 2] de middelen daarvoor kwamen te ontbreken. Er zijn geen aanwijzingen dat [geintimeerde sub 2] enige privé-onttrekking heeft gedaan die tot de betalingsonmacht van de stichting heeft geleid. Bij die stand van zaken zal de vordering van [appellant] jegens [geintimeerde sub 2] in persoon, gebaseerd op bestuurdersaansprakelijkheid, worden afgewezen.

Slotsom

3.11

Het bestreden vonnis kan niet in stand blijven. De vordering jegens [geintimeerde sub 2] is weliswaar terecht afgewezen, maar de stichting is tot loonbetaling gehouden als hierna in het dictum vermeld. De rente zal als gevorderd worden toegewezen. De gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen worden afgewezen, nu van andere kosten dan die ter voorbereiding op deze procedure onvoldoende is gebleken. Omdat de stichting als de voor het merendeel in het ongelijk gestelde heeft te gelden, zal zij in de proceskosten van beide instanties worden veroordeeld. Deze kosten, voor zover aan de zijde van [appellant] in eerste aanleg gevallen, worden vastgesteld op:

- explootkosten € 94,84

- griffierecht € 142,--

- salaris advocaat €
600,--(3 punten x tarief € 200,-)

Totaal € 836,84.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 94,15

- griffierecht € 291,--

- salaris advocaat
€ 1.264,--(2 punten x tarief € 632,-)

Totaal € 1.646,15

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, burgerlijk recht, sector kanton, locatie Nijmegen) van 9 december 2011 en doet opnieuw recht:

veroordeelt de stichting tot betaling aan [appellant] van:

85% van het overeengekomen loon over de maanden september 2009 tot en met januari 2010, zijnde € 1.044,23 bruto per maand, te verminderen met de aan [appellant] door UWV gedane bruto-uitkering op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 15-25% over die periode en tevens verminderd met een bedrag van € 500,- netto (betaling aan [appellant] over de maand september 2009);

veroordeelt de stichting een deugdelijke specificatie van de betalingen over de maanden september 2009 tot en met januari 2010 aan [appellant] te verschaffen;

veroordeelt de stichting in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 236,84 voor verschotten en op € 600,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 385,15 voor verschotten en op € 1.264,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

wijst hetgeen meer of anders is gevorderd af.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.P.M. van den Dungen, M.F.J.N. van Osch en A.A. van Rossum en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 juli 2014.