Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.145.222/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/146226 / KG ZA 14-36)
arrest van de tweede kamer van 17 juni 2014
in de zaak van
[appellante],
gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland),
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
[appellante],
[appellante],
advocaat: mr. C.H.J. van der Maas, kantoorhoudend te Haren, die heeft gepleit,
tegen
1.[geïntimeerde 1],
gevestigd te [woonplaats],
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats],
3. [geïntimeerde 3],
wonende te [woonplaats],
4. [geïntimeerde 4],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: verweerders in conventie en eisers in reconventie,
geïntimeerden sub 1 tot en met 4 hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden],
[geïntimeerden],
geïntimeerden sub 2 tot en met 4 hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden],
[geïntimeerden],
advocaat: mr. J. Doornbos, kantoorhoudend te Groningen, die heeft gepleit.
1.Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis in kort geding van 14 maart 2014 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 10 april 2014 met grieven,
- de memorie van antwoord,
- het pleidooi waarbij pleitnotities zijn overgelegd.
2.2
Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van [appellante] luidt:
"1. te vernietigen het vonnis waarvan beroep;
2. alsnog
Primair
i. Gedaagden/geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen om het op grond van het
verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen, van 10 februari 2010 ten laste van eiseres gelegde conservatoire beslag op een kade, althans een deel daarvan, met de daar aangrenzende strook water, kadastraal bekend gemeente [gemeente], [nummer], plaatselijk bekend [Naam van het water] te [gemeente], binnen 48 uur na het in dezen te wijzen vonnis op te heffen en in de openbare registers door te halen, het een(hof, lees: en)
ander op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte daarvan dat gedaagden/geïntimeerden daarmee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijven, althans een door U.E.A. in goede justitie te bepalen dwangsom,
ander op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte daarvan dat gedaagden/geïntimeerden daarmee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijven, althans een door U.E.A. in goede justitie te bepalen dwangsom,
Subsidiair
ii. Om het op grond van het verlof van de voorzieningen rechter van de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen, van 10 februari 2010 ten laste van eiseres gelegde conservatoire beslag op een strook water, kadastraal bekend gemeente [gemeente], [nummer], plaatselijk bekend [Naam van het water] te [gemeente] op te heffen en te bepalen dat het door U.E.A. te wijzen vonnis in de plaats treedt van het door de gerechtsdeurwaarder op te maken proces-verbaal van waardeloosheid en in de openbare registers kan worden ingeschreven,
3. gedaagden/geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te tekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
één en ander, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad".
3.De vaststaande feiten
3.1
Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.8 van het bestreden vonnis is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden:
3.2
Bij akte van levering op 5 september 2003 verleden voor notaris [notaris] te [woonplaats] heeft [bedrijf x] een aantal percelen met opstallen langs het [Naam van het water] te [woonplaats] (hierna te noemen: de onroerende zaken) geleverd aan [bedrijf y](hierna te noemen: [bedrijf y]). Het terrein en de opstallen zijn in gebruik geweest als scheepswerf.
3.3
De onroerende zaken grenzen aan het perceel kadastraal bekend gemeente [gemeente], [nummer], dat bestaat uit de kade aan en het water van het [Naam van het water]. [bedrijf x] heeft perceel [nummer] bij voormelde akte van levering van 5 september 2003 niet aan [bedrijf y] geleverd.
3.4
Een voormalige dochtervennootschap van [bedrijf y] exploiteerde tot begin 2005 een scheepswerf op de onroerende zaken. Daarbij had zij tevens perceel [nummer] in gebruik.
3.5
De besloten vennootschap [bedrijf z] heeft op 22 maart 2005 een koopovereenkomst met [bedrijf y] gesloten. Deze koopovereenkomst is ten kantore van [notaris] notarissen op schrift gesteld en door partijen ondertekend op 4 april 2005.
3.6
[bedrijf y] heeft bij akte van levering op 22 april 2005 verleden voor de te [woonplaats] gevestigde notaris [notaris] de onroerende zaken aan [geïntimeerden]. overgedragen.
3.7
Sinds 22 april 2005 heeft (de rechtsopvolger van) [bedrijf z]de onroerende zaken en perceel [nummer] in gebruik gehad.
3.8
[bedrijf x] is in december 2006 ontbonden. De liquidatie is
heropend om levering van perceel [nummer] aan [bedrijf y] mogelijk te maken. Op 13 december 2007 is ten overstaan van genoemde notaris [notaris] een akte van rectificatie gepasseerd, waarbij dit perceel aan [bedrijf y] is geleverd, en waarin onder meer is opgenomen:
“a. dat partijen bij akte op vijf september tweeduizend drie verleden voor [notaris], notaris met plaats van vestiging de gemeente [gemeente] een akte van levering hebben ondertekend waarbij het de bedoeling van partijen was de gehele ten name van verkoper staande werf (alle onroerende zaken) te [gemeente] te leveren aan koper, b. dat abusievelijk het perceel, kadastraal bekend gemeente[gemeente], [nummer], bij genoemde akte van levering niet is geleverd, hoewel partijen bij genoemde akte van levering mede de bedoeling hadden dat voornoemd perceel met nummer [nummer] wel zou worden geleverd".
3.9
Bij akte van levering eveneens op 13 december 2007 verleden voor genoemde notaris [notaris] heeft [bedrijf y] perceel [nummer] aan [bedrijf a] (door)verkocht en geleverd.
3.1
Op grond van het verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen
is bij exploot d.d. 11 februari 2010 op verzoek van [bedrijf z] en [geïntimeerden]. ten laste van [bedrijf a] conservatoir beslag gelegd op het perceel [nummer] tot verzekering van hun vordering tot levering van dat perceel.
3.11
[bedrijf z] en [geïntimeerden]. hebben bij dagvaarding van 8 april 2010 tegen [bedrijf a], [bedrijf y] en [bestuurder] (als indirect bestuurder), hierna tezamen te noemen: [betrokkenen], de vordering in de hoofdzaak aanhangig gemaakt bij de rechtbank Groningen.
Zij hebben primair gevorderd te verstaan dat [bedrijf a] en [bedrijf y] met elkaar vereenzelvigd kunnen worden en hen, althans [bedrijf a], te veroordelen om alsnog het perceel [nummer] aan [bedrijf z] en [geïntimeerden]. te leveren,
subsidiair dat de in 2007 tussen [bedrijf a] en [bedrijf y] gesloten overeenkomst wordt vernietigd op grond van actio pauliana en dat [betrokkenen] worden veroordeeld om de gevolgen van deze overeenkomst ongedaan te maken, waaronder teruglevering van het perceel [nummer] aan [bedrijf y] en vervolgens levering aan [bedrijf z] en [geïntimeerden].,
en meer subsidiair dat de koopovereenkomst van 4 april 2005 op grond van dwaling dan wel bedrog wordt gewijzigd in die zin dat de koopprijs wordt verminderd en [bedrijf a] te veroordelen mee te werken aan het vestigen van een erfdienstbaarheid ten laste van perceel [nummer] ten behoeve van de onroerende zaken inhoudende de vrije en onbelemmerde toegang tot de onroerende zaken en dat de eigenaar van perceel [nummer] dient te gedogen dat schepen aan de kade van de onroerende zaken liggen afgemeerd.
Daarbij hebben [bedrijf z] en [geïntimeerden]. primair, subsidiair en meer subsidiair tevens gevorderd [betrokkenen] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van schadevergoeding wegens het plegen van een onrechtmatige daad.
3.12
Bij vonnis van 21 september 2011 heeft de rechtbank [geïntimeerden]. niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen en de vorderingen van [bedrijf z] afgewezen met veroordeling van [bedrijf z] en [geïntimeerden]. in de proceskosten van [betrokkenen]
3.13
Van het vonnis van 21 september 2011 hebben [bedrijf z] en [geïntimeerden]. hoger beroep ingesteld bij dit hof. Deze zaak, bij dit hof bekend onder zaaknummer 200.100.210/01, is ambtshalve geroyeerd en is ten tijde van het pleidooi in hoger beroep in de onderhavige zaak nog niet opnieuw op de rol gebracht.
3.14
[bedrijf z] heeft op 31 mei 2012 haar statutaire naam
gewijzigd in [geïntimeerde 1]
3.15
[bedrijf a] heeft in 2013 haar statutaire naam gewijzigd in [appellante].
4.De vordering en de beslissing in eerste aanleg
4.1
[appellante] heeft [geïntimeerden] voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, gedagvaard en in conventie gevorderd [geïntimeerden] primair te veroordelen het conservatoir beslag op perceel [nummer] op te heffen en in de openbare registers door te halen, op straffe van een dwangsom, en subsidiair hen te veroordelen dit conservatoir beslag op te heffen en te bepalen dat het vonnis in de plaats treedt van het door de gerechtsdeurwaarder op te maken proces-verbaal van waardeloosheid en in de openbare registers kan worden ingeschreven, met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen.
4.2
[geïntimeerden] hebben in reconventie gevorderd [appellante] te veroordelen te gehengen en te gedogen dat zij het vrije en onbelemmerde gebruik hebben van perceel [nummer], op straffe van een dwangsom, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten in conventie en in reconventie, de nakosten daaronder begrepen.
4.3
Bij het bestreden vonnis zijn de vorderingen in conventie afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerden] en de eventuele nakosten. De vorderingen in reconventie zijn afgewezen, met veroordeling van[geïntimeerden] in de proceskosten en de eventuele nakosten aan de zijde van [appellante].
5.De beoordeling
5.1
[appellante] heeft twee grieven tegen het bestreden vonnis gericht.
5.2
Grief Iklaagt erover dat in rechtsoverweging 5.5 van het bestreden vonnis is geconcludeerd dat, nu het vonnis van de rechtbank van 21 september 2011 vanwege het daartegen ingestelde hoger beroep nog geen kracht van gewijsde heeft verkregen nog niet kan worden geoordeeld dat het ter zake van het gelegde beslag ingeroepen recht al dan niet onomstotelijk vaststaat. De voorzieningenrechter heeft volgens [appellante] ten onrechte het aanbod van [geïntimeerden] om de notaris te doen horen in zijn oordeel betrokken. Dit bewijsaanbod doet volgens [appellante] in het kort geding niet ter zake, althans kan niet leiden tot een ander oordeel van de bodemrechter. Op grond van artikel 22 van Pro de Wet op het Notarisambt heeft de notaris volgens haar een geheimhoudingsplicht ten aanzien van al hetgeen waarvan hij uit hoofde van zijn werkzaamheden als zodanig kennisneemt, zulks voor zover niet bij of krachtens de wet anders is bepaald. Daarbij was de notaris niet degene die de voorbereidende werkzaamheden ten aanzien van de akten van levering heeft verricht, maar een klerk voor wie een afgeleide geheimhoudingsplicht geldt. Op basis van hetgeen in eerste aanleg is gesteld en hetgeen is geoordeeld in het vonnis van 21 september 2011 dient te worden aangenomen dat van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht is gebleken, aldus nog steeds [appellante].
5.3
[appellante] heeft gesteld dat zij door middel van deze grief het geschil in volle omvang aan het hof wenst voor te leggen. Als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij vereist is dat die gronden voldoende kenbaar zijn. De enkele vermelding in de appeldagvaarding dat de appellant het geschil in volle omvang aan de appelrechter wenst voor te leggen is niet voldoende om aan te nemen dat een door de appellant niet vermeld geschilpunt naast andere wel door de appellant nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld (Hoge Raad 3 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8278).
5.4
Het hof overweegt dat ook bij een welwillende lezing van grief I hierin niet meer kan worden gelezen dan wat er staat, namelijk dat de grief uitsluitend betrekking heeft op het aanbod van[geïntimeerden] c.s om de notaris als getuige te horen.
5.5
[appellante] heeft ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep (nieuwe) grieven aangevoerd die geen verband houden met het aanbod van[geïntimeerden] c.s de notaris als getuige te horen.
5.6
Volgens vaste rechtspraak dienen grieven tijdig, dat wil zeggen niet later dan bij de memorie van grieven of (hier) de appeldagvaarding of (in het geval van een incidenteel appel) bij memorie van antwoord, te worden aangevoerd (HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959 en HR 19 juni 2009 ECLI:NL;HR:2009:BI8771). Op later aangevoerde, tardieve, grieven behoort de rechter in beginsel geen acht slaan.
5.7
In dit geval ziet het hof geen reden op deze in beginsel strakke regel een uitzondering te maken, nu [geïntimeerden] tegen deze nieuwe grieven bezwaar hebben gemaakt en ook geen sprake is van een situatie die met zich brengt dat [appellante] de grieven in redelijkheid niet al in de appeldagvaarding had kunnen aanvoeren. Het hof acht het opwerpen van deze grieven in dit stadium van het geding dan ook in strijd met een goede procesorde en gaat daaraan voorbij.
5.8
Wat betreft grief I overweegt het hof als volgt.
5.9
De voorzieningenrechter die het verlof tot het beslag heeft gegeven kan het beslag opheffen in kort geding. De opheffing wordt onder meer uitgesproken bij verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt, of, zo het beslag is gelegd voor een vordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid wordt gesteld (artikel 705 lid 1 en Pro 2 Rv).
5.1
In het geval de vordering tot verzekering waarvan het beslag is gelegd door de bodemrechter in eerste aanleg is afgewezen en tegen dat vonnis hoger beroep is ingesteld, is de vordering tot opheffing van dat conservatoir beslag niet zonder meer toewijsbaar. Ook in een zodanig geval dienen de wederzijdse belangen van partijen te worden afgewogen. De omstandigheid dat de bodemrechter in eerste aanleg in de hoofdzaak reeds uitspraak heeft gedaan, dient daarbij wél te worden meegewogen.
5.11
[geïntimeerden] hebben in onderdeel 32 van hun conclusie van repliek in de bodemprocedure in eerste aanleg aangeboden (onder anderen) notaris [notaris] als getuige te doen horen over de gang van zaken in december 2007. De voorzieningenrechter heeft in rechtsoverweging 5.5 van het bestreden vonnis overwogen dat hij, temeer daar[geïntimeerden] c.s de(ze) notaris bereid hebben gevonden in de bodemprocedure een voor hen gunstige getuigenverklaring af te leggen, van oordeel is dat thans niet gesteld kan worden dat summierlijk van de ondeugdelijkheid van de vordering in de bodemprocedure is gebleken.
5.12
Het uit artikel 22 van Pro de Wet op het notarisambt voortvloeiende verschoningsrecht van de notaris strekt zich uitsluitend uit over datgene waarvan de wetenschap hem als zodanig is toevertrouwd. Het zal van de omstandigheden afhangen of hetgeen partijen de notaris hebben meegedeeld, in een bepaald geval heeft te gelden als hem toevertrouwd (vergelijk Hoge Raad 1 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9066 en Hoge Raad 25 september 1992 ECLI:NL:HR:ZC0690). Of de notaris bij het voorgenomen verhoor zich kan en zal verschonen kan niet reeds thans in dit kort geding worden vastgesteld, althans dienaangaande bestaat te veel onduidelijkheid. Onweersproken staat vast dat de notaris bereid is een verklaring af te leggen. Daarmee zal [appellante] de bodemprocedure moeten afwachten alvorens over de resultaten en uitkomsten van dat verhoor uitspraken kunnen worden gedaan. In ieder geval kan thans niet worden gezegd dat summierlijk is gebleken dat de vordering waarvoor het beslag is gelegd ondeugdelijk is.
5.13
De grief miskent dit en faalt in zoverre.
5.14
De grief heeft voor het overige tot strekking dat de verklaring van notaris [notaris] geen toegevoegde waarde heeft, omdat hij niet aanwezig is geweest bij een voor dit geschil relevante gebeurtenis. De grief loopt aldus vooruit op hetgeen de notaris als getuige kan verklaren en miskent dat de rechter niet mag preluderen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden (vergelijk Hoge Raad 9 juli 2004 ECLI:NL:HR:2004:AO7817).
5.15
De grief faalt.
5.16
Grief IIklaagt over de afwijzing van de vorderingen van [appellante] en haar veroordeling in de proceskosten.
5.17
Deze grief werpt geen zelfstandige grond voor vernietiging van het bestreden vonnis op en deelt het lot van grief I.
5.18
De grief faalt.
Slotsom
De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
Het hof zal [appellante] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] zullen worden vastgesteld op:
griffierecht
€
704,-
totaal verschotten
€
704,-
en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
3 punten x € 894,-
€
2.682,-
.
6.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis in kort geding van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 14 maart 2014;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 2.684,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 704,- voor verschotten;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. G. van Rijssen, mr. B.J.H. Hofstee en mr. H.M. Fahner en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 17 juni 2014.