Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.129.838/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 348493 CV EXPL 12-3144)
arrest van de eerste kamer van 6 mei 2014
in de zaak van
[appellant],
gevestigd te [plaats 1],
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
[appellant],
[appellant],
advocaat: mr. F.B. Flooren, kantoorhoudend te Groningen,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna:
[geïntimeerde],
[geïntimeerde],
advocaat: mr. J. Ipenburg, kantoorhoudend te Utrecht.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 11 februari 2014 hier over.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 5 maart 2014 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken. Ter gelegenheid van de comparitie heeft [appellant] een akte overlegging producties genomen.
1.2
Daarna hebben partijen arrest gevraagd, onder overlegging van de procesdossiers en heeft het hof een datum voor arrest bepaald.
2.Ten aanzien van de feiten
De grieven richten zich niet tegen de in het tussenvonnis van 4 december 2012 weergegeven tussen partijen vaststaande feiten, behoudens
grief II in incidenteel appel, die er over klaagt dat de kantonrechter niet alle van belang zijnde feiten heeft vastgesteld. Nu ook anderszins niet van bezwaren daartegen is gebleken, zal ook in hoger beroep worden uitgegaan van de feiten, zoals deze als vaststaand zijn weergegeven op de pagina’s 1 en 2 van dat tussenvonnis. Het hof zal die feiten hierna herhalen, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden, en daarbij rekening houden met de feiten waarvan [geïntimeerde] blijkens zijn grief II van mening is dat de kantonrechter die ten onrechte niet in de feitenvaststelling heeft opgenomen. Deze grief kan als zodanig niet tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep leiden, omdat er geen rechtsregel is die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden.
grief II in incidenteel appel, die er over klaagt dat de kantonrechter niet alle van belang zijnde feiten heeft vastgesteld. Nu ook anderszins niet van bezwaren daartegen is gebleken, zal ook in hoger beroep worden uitgegaan van de feiten, zoals deze als vaststaand zijn weergegeven op de pagina’s 1 en 2 van dat tussenvonnis. Het hof zal die feiten hierna herhalen, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden, en daarbij rekening houden met de feiten waarvan [geïntimeerde] blijkens zijn grief II van mening is dat de kantonrechter die ten onrechte niet in de feitenvaststelling heeft opgenomen. Deze grief kan als zodanig niet tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep leiden, omdat er geen rechtsregel is die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden.
2.1
[geïntimeerde], geboren [in 1973], is op 21 augustus 2006 bij [appellant] in dienst getreden als timmerman II. Daarvoor had hij al enige tijd op uitleenbasis voor [appellant] gewerkt. Samen met [geïntimeerde] trad ook [X] – de vaste koppelgenoot van [geïntimeerde] – in dienst van [appellant]. Beiden waren voordien reeds uitgeleend geweest aan [appellant].
2.2
Zowel [geïntimeerde] als [X] waren op het moment van indiensttreding woonachtig in [woonplaats]; hun woonplaats is gedurende het dienstverband met [appellant] niet gewijzigd.
2.3
[appellant] is een in [plaats 1] gevestigd bouwbedrijf, aangesloten bij Bouwend Nederland, een der Cao-partijen bij de CAO Bouwnijverheid. [geïntimeerde] is aangesloten bij CNV Vakmensen, ook een van de partijen bij deze CAO.
2.4
De arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] is schriftelijk vastgelegd op 22 juli 2006 en bevat verwijzingen naar de CAO Bouwnijverheid. Artikel 4 van deze arbeidsovereenkomst luidt als volgt
“Het vast overeengekomen loon voor de werknemer bedraagt € 12,10 bruto per uur en is als volgt samengesteld:
Garantie uurloon als vermeld in artikel 3, zijnde 11,63 bruto per uur.
Prestatie toeslag 4%”
2.5
[appellant] heeft aan [geïntimeerde] een bedrijfsvervoermiddel ter hand gesteld dat ook gebruikt mocht worden voor het woon-werkverkeer van hem en [X].
2.6
De afstand [woonplaats] – [plaats 1] bedraagt ongeveer 50 kilometer.
2.7
Per 1 januari 2008 is de functie van [geïntimeerde] gewijzigd in die van timmerman I. Dit is schriftelijk neergelegd in de “aanvulling op arbeidscontract volgens bouw-CAO d.d.
20 december 2007”. Daarin staat:
20 december 2007”. Daarin staat:
“Conform CAO voor de Bouwnijverheid 2007-2009 behoort het daarbij behorende garantieloon met ingang van 01-01-2008 € 13,73 per uur, dit is incl. de salarisstijging per 01-01-2008. Het periodeloon bedraagt derhalve per 4 weken (160 uur) bruto € 2.196,80.
De arbeidsovereenkomst van 21-08-2006 blijft verder ongewijzigd en blijft onverkort van toepassing.
Werkgever en werknemer verklaren dat verder tussen hun niets is overeengekomen.”
2.8
[appellant] heeft in 2008 aan [geïntimeerde] ook de prestatietoeslag uitgekeerd. Deze post komt zowel in 2007 als in 2008 voor als een losse post op de loonstrook. [appellant] heeft de in 2008 uitbetaalde prestatietoeslag in 2009 teruggevorderd en verrekend met het over 2009 uitbetaalde loon.
2.9
Op 9 januari 2009 hebben beide partijen een beëindigingsovereenkomst met wederzijds goedvinden gesloten in verband met bedrijfseconomische redenen. In deze overeenkomst staat dat [appellant] uiterlijk op 23 januari 2009 een financiële eindafrekening opstelt, waarin voorkomen de niet opgenomen vakantiedagen, het niet uitgekeerde vakantiegeld, de nog uit te betalen reiskostenvergoedingen, de ingediende declaraties, de schulden van de werknemer aan de werkgever en eventuele andere kosten die de werkgever of werknemer nog moet betalen.
Partijen hebben geen uitvoering gegeven aan deze beëindigingsovereenkomst, omdat [appellant] erin is geslaagd [geïntimeerde] (en [X]) te detacheren bij een ander bouwbedrijf. Een eindafrekening is niet opgesteld.
2.1
Op 27 november 2009 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig opgezegd tegen 19 december 2009 wegens bedrijfseconomische omstandigheden.
2.11
De toepasselijke CAO voor de bouwnijverheid (2007-2009) luidde, voor zover van belang, als volgt
Artikel 33
Prestatiebeloning bouwplaatswerknemers
1. De werkgever is bevoegd boven het voor de werknemer geldende
garantieloon een prestatiepremie toe te kennen.
2. Wanneer deze premie afhankelijk wordt gesteld van een prestatiebevorderend
systeem, dient dit systeem in overeenstemming met de
daarbij betrokken werknemer te worden vastgesteld en schriftelijk te
worden vastgelegd.
3. Jeugdige werknemers beneden 18 jaar mogen niet in tarief werken.
4. Bij een verhoging van het garantieloon, anders dan op grond van
plaatsing in een hogere functiegroep, mag de werkgever deze verhoging
niet in mindering brengen op de resultaten van overeengekomen
prestatiebeloning en dergelijke.
(…)
Artikel 42
Reisurenvergoeding bouwplaatswerknemers
1. Onder reisuren worden verstaan de uren gedurende welke gereisd
wordt van de woning tot het werk en terug. Zij moeten worden vergoed
indien de arbeid in een andere dan de woongemeente van de
werknemer plaatsvindt. Daarbij dienen de volgende bepalingen van
dit artikel in acht te worden genomen.
2. De duur van de reis (reistijd) welke wordt gemaakt met een:
• openbaar middel van vervoer;
• door de werkgever ter beschikking gesteld vervoermiddel;
• eigen vervoermiddel;
zal – met uitzondering van de eerste zestig minuten per dag – door
de werkgever aan de werknemer worden vergoed tegen het voor die
werknemer geldende garantie-uurloon. (…). De eerste zestig minuten per dag worden
echter wel vergoed aan de werknemer die als bestuurder van een auto
met één of meer meerijders optreedt.
3. (…)
4. Voor het reizen met een auto geldt de volgende normregeling:
(…)
25 km tot 50 km op basis van 50 km per uur (max. 1 uur)
50 km tot 59 km 1,2 uur / 2,2 uur (chauffeur)
59 km tot 70 km 1,4 uur/ 2,4 uur (chauffeur)
(…)
5. Voor de berekening van de in de tabel in lid 4 opgenomen afstanden
in kilometers geldt het aantal kilometers die de werknemer moet
afleggen om via de snelste route van zijn woning naar het werk te
reizen.
6. De werkgever legt de verreden kilometers en de reisurenvergoeding
schriftelijk vast.
(…)
10. In een onderneming met een ondernemingsraad kan een van de leden
1 tot en met 6, afwijkende regeling van toepassing zijn, mits de
werkgever en de ondernemingsraad hierover overeenstemming hebben
bereikt. Deze afwijkende regeling dient per saldo minimaal
gelijkwaardig te zijn aan de regeling zoals omschreven in de eerder
genoemde leden. Artikel 73 is hierbij van toepassing.
Artikel 43
Chauffeurstoeslag bouwplaatswerknemers
De chauffeur, die door de werkgever als zodanig is aangewezen of gedurende
ten minste twee kalenderweken feitelijk als zodanig optreedt, heeft
voor elke dag dat hij/zij het vervoer van één of meer meerijder(s) naar
en van het werk verzorgt recht op een toeslag volgens onderstaande
tabel, tenzij het vervoer plaatsvindt met een door de werkgever ter
beschikking gestelde auto.
3.De beslissingen in eerste aanleg en de aanduiding van de grieven
3.1
[geïntimeerde] heeft stellende dat hij recht had op uitbetaling van reisuren, in eerste aanleg een bedrag van € 19.315,46 gevorderd. Daarnaast heeft [geïntimeerde] de per saldo niet uitbetaalde prestatietoeslag over 2008-2009 gevorderd ten bedrage van € 1.145,67, beide bedragen te verhogen met wettelijke verhoging en wettelijke rente, alsmede een bedrag van € 1000 ,- aan incassokosten.
3.2
De kantonrechter heeft bij vonnis van 1 september 2012 een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft doorgang gevonden. Bij het tussenvonnis van 4 december 2012 heeft de kantonrechter de gevorderde prestatietoeslag afgewezen, overwegende dat bij de wijziging van de arbeidsovereenkomst in 2008 in verband met de promotie van [geïntimeerde] niet over de prestatietoeslag is gesproken en dat gelet op de expliciete vermelding van het nieuwe maandloon in de aanvulling op de arbeidsovereenkomst, duidelijk was dat de prestatietoeslag na de promotie was vervallen.
Tegen deze overweging richt zich
grief I in het incidenteel appel.
Grief II in het incidenteel appelis hiervoor reeds onder 2 besproken.
grief I in het incidenteel appel.
Grief II in het incidenteel appelis hiervoor reeds onder 2 besproken.
3.3
Ten aanzien van de reisurenclaim heeft de kantonrechter in het tussenvonnis het beroep van [appellant] op rechtsverwerking afgewezen – daartegen richt zich
grief 1 in het principaal appel– en [appellant] in de gelegenheid gesteld over 2007 en 2008 aanvullende bescheiden in het geding te brengen. De kantonrechter heeft voorts overwogen dat [geïntimeerde] recht heeft op een vergoeding van reisuren - dat wordt aangevochten in
grief 2 in principaal appel– en dat [appellant] de berekening over 2009 onvoldoende heeft betwist, welke overweging wordt aangevallen in
grief 3 in principaal appel.
grief 1 in het principaal appel– en [appellant] in de gelegenheid gesteld over 2007 en 2008 aanvullende bescheiden in het geding te brengen. De kantonrechter heeft voorts overwogen dat [geïntimeerde] recht heeft op een vergoeding van reisuren - dat wordt aangevochten in
grief 2 in principaal appel– en dat [appellant] de berekening over 2009 onvoldoende heeft betwist, welke overweging wordt aangevallen in
grief 3 in principaal appel.
3.4
Daarna heeft [appellant] een akte, tevens een eis in reconventie in het geding gebracht. De eis in reconventie ziet op de aan [geïntimeerde] ter beschikking gestelde auto waarvoor [appellant] alsnog een vergoeding wenst. De kantonrechter heeft [geïntimeerde] niet-ontvankelijk verklaard in deze vordering in reconventie, omdat die vordering te laat is ingesteld. Daartegen richt zich
grief 5 in principaal appel.
grief 5 in principaal appel.
3.5
Voorts heeft de kantonrechter terzake van reisuren, aan de hand van de door [appellant] verstrekte gegevens, door [geïntimeerde] geïnterpreteerd in het licht van de toepasselijke cao, een bedrag van € 19.020,30 aan reisuren toegewezen. Daartegen richt zich
grief 4 in principaal appel.
grief 4 in principaal appel.
3.6
De kantonrechter heeft de wettelijke verhoging afgewezen, omdat [geïntimeerde] – hoewel hij van meet af aan de mening was toegedaan dat hij recht had op reisurenvergoeding – tot na zijn ontslag heeft gewacht om een vordering bij [appellant] op dit punt in te stellen. Voorts is de financiële toestand van [appellant] niet florissant. Deze beslissing is in appel niet aangevochten, evenmin als de beslissing om voor buitengerechtelijke incassokosten een bedrag van € 800, - toe te wijzen.
3.7
De kantonrechter heeft [appellant] in de kosten van de eerste aanleg veroordeeld. Daartegen richt zich
grief 6 in principaal appel.
grief 6 in principaal appel.
3.8
Grief 7 in principaal appel, ten slotte, ziet op de veroordeling tot betaling van een bedrag. Volgens [appellant] had de kantonrechter tot het netto-equivalent van een bruto-bedrag moeten veroordelen.
4.De beoordeling van de grieven
4.1
Het hof stelt vooreerst vast dat tegen het comparitievonnis van 12 september 2012 geen grieven zijn opgeworpen, zodat het hoger beroep tegen dat tussenvonnis dient te worden verworpen.
De prestatietoeslag
4.2
Het hof ziet aanleiding om eerst grief I in het incidentele appel te behandelen.
4.3
Vast staat dat [geïntimeerde] bij indiensttreding bij [appellant] een prestatietoeslag ontving. Begin 2008 is [geïntimeerde] op initiatief van [appellant] bevorderd naar een hogere schaal. De CAO Bouwnijverheid staat in artikel 33, vierde lid, toe dat de werkgever de prestatietoeslag afschaft bij plaatsing in een hogere schaal. Vast staat voorts dat in het gesprek over de promotie de prestatietoeslag niet aan de orde is geweest (zie het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg d.d. 8 november 2012, pagina 5). De daar opgestelde nadere arbeidsovereenkomst, geciteerd onder 2.7, meldt ook niet dat de prestatietoeslag wordt afgeschaft. Daarin staat juist:
“ arbeidsovereenkomst van 21-08-2006 blijft verder ongewijzigd en blijft onverkort van toepassing.”
4.4
Hoewel het hof niet twijfelt aan de stelling van [appellant] dat het niet haar bedoeling was dat bij de loonsverhoging wegens promotie de prestatietoeslag gehandhaafd werd en dat in dit licht de doorbetaling van de toeslag in 2008 een fout was, is het hof van oordeel dat deze fout voor [geïntimeerde] niet kenbaar was. Dat in de nadere arbeidsovereenkomst het prestatieloon niet wordt genoemd bij het nieuwe uur- en maandloon na de promotie, is – anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld – naar ’s hofs oordeel niet doorslaggevend. De oorspronkelijke overeenkomst maakt in artikel 4 onderscheid tussen het garantieuurloon van, destijds, € 11,63 bruto per uur en de prestatietoeslag, tezamen daar aangeduid als het vast overeengekomen loon. In de aanvullende overeenkomst wordt deze terminologie niet geheel overgenomen en gaat het alleen over het garantieloon en het periodeloon – dat niet in de oorspronkelijke overeenkomst voorkomt – van 160 maal het garantieuurloon. Daarnaast is opgenomen dat de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst verder ongewijzigd en onverkort van toepassing blijft. De loonadministrateur van [appellant] heeft dit zo opgevat dat [geïntimeerde] na de promotie nog steeds recht heeft op een prestatietoeslag en hij is hierin niet dadelijk door [appellant] gecorrigeerd. Onder deze omstandigheden mocht ook [geïntimeerde] de nadere overeenkomst en de daarop gevolgde loonstroken over 2008 overeenkomstig artikel 3:35 BW opvatten als had hij nog immer recht op de prestatietoeslag. Derhalve stond het [appellant] niet vrij om wegens de aan haar toe te rekenen fout de uitgekeerde prestatietoeslag met terugwerkende kracht terug te vorderen.
4.5
De grief slaagt. Het hof zal [appellant] veroordelen om de in 2009 gecorrigeerde prestatietoeslag wederom aan [geïntimeerde] uit te keren, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente. Het hof ziet in de omstandigheden van het geval – het gaat om een fout van [appellant] ten gevolge waarvan [geïntimeerde] de facto meer krijgt dan de bedoeling was en dan waartoe [appellant] wettelijk was gehouden, zulks mede in het licht van de door de crisis uitgeholde vermogenspositie van [appellant], reden om de wettelijke verhoging over het gevorderde bedrag van € 1.145,67 bruto – waarvan de hoogte verder niet is bestreden – te matigen tot nihil. Het hof zal de wettelijke rente ook over deze vordering laten ingaan op 19 april 2009, de datum waarop (het laatste deel van) de prestatietoeslag 2008 van [geïntimeerde] is teruggevorderd.
De reisurenvergoeding
4.6
Het hof overweegt dat de reisurenvergoeding is geregeld in de CAO Bouwnijverheid. Beide partijen in deze procedure zijn aangesloten bij een der Cao-sluitende partijen, zodat ingevolge artikel 9 Wet CAO, beide partijen aan het bepaalde in de Cao zijn gebonden. Daaruit volgt dat hetgeen de kantonrechter over artikel 3 Wet AVV heeft overwogen, hier verder buiten beschouwing kan blijven. Voor zover [appellant] zich er op heeft beroepen dat binnen haar bedrijf niet aan reisuren- (en reiskosten-) vergoeding wordt gedaan en dat alle werknemers daarmee geacht worden te hebben ingestemd, geldt, gelijk ook de kantonrechter heeft overwogen, het bepaalde in artikel 12 Wet CAO, waarin staat dat van de Cao afwijkende regelingen nietig zijn en dat in plaats daarvan geldt hetgeen in de Cao staat.
4.7
Hoewel [appellant] moet worden nagegeven dat een reisurenvergoeding voor woon-werkverkeer de werkgever met een kostenpost opzadelt waar hij weinig invloed op heeft (behalve alleen werknemers in dienst te nemen die dicht bij het bedrijf wonen en hopen dat deze niet gaan verhuizen, zie in dit verband ook de ontboezemingen van AG Van Peursem, ECLI:NL:PHR:2013:1347) is de CAO Bouwnijverheid in artikel 42 zonneklaar dat de werknemer – mits aan de overige voorwaarden is voldaan – recht heeft op een vergoeding voor reisuren tussen woning en werk. Indien [appellant] het niet eens is met die regeling dient zij primair haar werkgeversorganisatie te bewegen op dit punt de Cao te laten aanpassen.
4.8
Volgens de regeling van artikel 42 van de CAO Bouwnijverheid geldt dat de eerste 60 minuten reistijd niet worden uitbetaald, tenzij de desbetreffende werknemer als bestuurder van een auto met één of meer meerijders optreedt. [geïntimeerde] stelt dat hij als een zodanige bestuurder moet worden aangemerkt. [appellant] betwist dit, doch naar ’s hofs mening tevergeefs. Immers vast staat dat [geïntimeerde] een auto van [appellant] ter beschikking heeft gekregen voor het vervoer van hemzelf en het vervoer van zijn koppelgenoot [X]. [geïntimeerde] heeft voorts een verklaring van [X] overgelegd dat [geïntimeerde] altijd als chauffeur optrad. [appellant] heeft dit laatste weliswaar betwist, maar die betwisting in het geheel niet gemotiveerd.
4.9
Ten aanzien van de berekening van de reisurenvergoeding heeft [geïntimeerde] als productie 10 bij de inleidende dagvaarding een beredeneerde staat overgelegd, die voor de jaren 2006 tot en met 2008 uitgaat van 62 kilometer enkele reis, en 2,4 reisuren per dag, waarbij alle dagen als een chauffeursdag zijn aangemerkt. In totaal gaat het daarbij om € 13.838,07
Bij de akte van 5 februari 2013 heeft [appellant] een herberekening gemaakt op basis van het aantal door [geïntimeerde] gewerkte dagen à 1 reisuur per dag. [geïntimeerde] heeft – terecht - aangevoerd dat dit de afstand enkele reis betreft en dat hij recht heeft op het dubbele. Aangezien na verdubbeling het verschil (inclusief 2009) neerkwam op minder dan € 300, - heeft hij zich aan die berekening geconformeerd. Voor alleen 2006 tot en met 2008 komt die berekening neer op € 12.857,50.
4.1
[appellant] klaagt er in appel over dat twee reisuren per dag te veel is, dat de afstand [plaats 1] – [woonplaats] over de kortste weg 47,5 km is (en niet de 62 km per uur waar [geïntimeerde] mee gerekend heeft) en dat 50 kilometer per uur geen reële norm is.
Het hof overweegt dat bij de berekening van de reisafstand moet worden uitgegaan van de snelste route, gelet op artikel 43, vijfde lid, van de CAO Bouwnijverheid (vgl. ook HR 21-12-2007, ECLI:NL:HR:2007: BB5921) en verder voor de gemiddelde snelheid van de staffel van artikel 42, vierde lid. [geïntimeerde] heeft in zijn aanvankelijke berekening gerekend met een enkele reisafstand van 62 kilometer. Daarbij behoort volgens de hiervoor bedoelde staffel een aantal reisuren van 2,4 per dag. Heel relevant is dit evenwel niet meer omdat de kantonrechter is uitgegaan van de nadere berekening van [appellant] zelf, die heeft gerekend met
1 uur per dag. De kantonrechter heeft dat aangemerkt als enkele reis en dat aantal verdubbeld tot twee uur. Daarmee heeft [geïntimeerde] ingestemd. Voor zover [appellant] in appel betoogt dat de afstand [woonplaats] via de kortste weg korter is dan 50 kilometer en dat 2 uur reistijd per dag te veel is, overweegt het hof dat niet uitgegaan moet worden van de kortste weg, maar van de snelste route. De door het hof geraadpleegde routeplanner van de ANWB geeft als afstand tussen het woonadres van [geïntimeerde] en het adres van [appellant] via de snelste route een afstand aan van 58,7 km. Dat is meer dan 50 km/ 1 uur enkele reis waarmee [appellant] zelf gerekend heeft en waarmee [geïntimeerde] heeft ingestemd. De kortste route is volgens de ANWB weliswaar met
47,3 km iets minder dan 50 km, doch deze loopt door allerlei kernen waarbij de ANWB de reistijd op 1 uur en 18 minuten berekent, ruim 20 minuten meer dan de snelste route. Deze ligt met 57 minuten weliswaar iets onder het uur, maar die tijd is niet relevant nu het gaat om de in de cao opgenomen staffel. Noch het standpunt van [appellant] dat de kortste route en de gebruikelijke route elkaar niets ontlopen noch dat de reistijd enkele reis (ruim) binnen het uur liggen, vindt enige steun in het dossier.
1 uur per dag. De kantonrechter heeft dat aangemerkt als enkele reis en dat aantal verdubbeld tot twee uur. Daarmee heeft [geïntimeerde] ingestemd. Voor zover [appellant] in appel betoogt dat de afstand [woonplaats] via de kortste weg korter is dan 50 kilometer en dat 2 uur reistijd per dag te veel is, overweegt het hof dat niet uitgegaan moet worden van de kortste weg, maar van de snelste route. De door het hof geraadpleegde routeplanner van de ANWB geeft als afstand tussen het woonadres van [geïntimeerde] en het adres van [appellant] via de snelste route een afstand aan van 58,7 km. Dat is meer dan 50 km/ 1 uur enkele reis waarmee [appellant] zelf gerekend heeft en waarmee [geïntimeerde] heeft ingestemd. De kortste route is volgens de ANWB weliswaar met
47,3 km iets minder dan 50 km, doch deze loopt door allerlei kernen waarbij de ANWB de reistijd op 1 uur en 18 minuten berekent, ruim 20 minuten meer dan de snelste route. Deze ligt met 57 minuten weliswaar iets onder het uur, maar die tijd is niet relevant nu het gaat om de in de cao opgenomen staffel. Noch het standpunt van [appellant] dat de kortste route en de gebruikelijke route elkaar niets ontlopen noch dat de reistijd enkele reis (ruim) binnen het uur liggen, vindt enige steun in het dossier.
4.11
Voor zover [appellant] ter comparitie bij het hof de klacht heeft herhaald dat het niet gaat om de afstand woning – bedrijfsadres [appellant], maar om de afstand woning – feitelijke plaats van tewerkstelling overweegt het hof dat de kantonrechter deze op zich juiste constatering op juiste wijze in haar oordeel heeft verdisconteerd. Zij heeft [appellant] in staat gesteld een berekening gebaseerd op de feitelijke plaats van tewerkstelling in het geding te brengen. Vervolgens heeft de kantonrechter terecht geconstateerd dat [appellant] daaraan grotendeels niet heeft kunnen voldoen. [appellant] heeft tegen die oordelen niet nadrukkelijk gegriefd. Het hof acht de beslissing van de kantonrechter om, mede gelet op de stellingname van [geïntimeerde], dan maar uit te gaan van de berekening van [appellant] met verdubbeling van de reisuren per dag, dan ook juist, gezien het bepaalde in artikel 42, zesde lid, van de CAO Bouwnijverheid, die de werkgever belast met het registreren van de gereden kilometers. In appel komt [appellant] ook niet met nadere, concrete gegevens over de afstanden tussen de woning van [geïntimeerde] en de plaatsen waar hij tussen 2006 en 2008 concreet heeft gewerkt.
4.12
Het hof verwerpt dan ook grief 4 in principaal appel dat [geïntimeerde] de reisuren over 2006-2008 op onjuiste wijze heeft berekend in zijn nadere akte van 19 februari 2013, behoudens één kleine correctie: [geïntimeerde] is niet officieel aangewezen als chauffeur door [appellant]. Ingevolge artikel 43 van de CAO heeft hij dan eerst na twee kalenderweken aanspraak op aanmerking als chauffeur. Mitsdien zal het hof het hiervoor genoemde bedrag van € 12.857,50 verminderen met 50% van 10 uur à € 11,63, derhalve met € 58,15, zodat resteert € 12.799,35 bruto.
Het beroep op rechtsverwerking
4.13
De kantonrechter heeft op juiste gronden overwogen dat enkel stilzitten geen beroep op rechtsverwerking rechtvaardigt. [appellant] heeft evenwel aangevoerd dat er meer aan de orde is dan enkel stilzitten. Op 9 januari 2009 is tussen partijen een beëindigingsovereenkomst gesloten. Ook in dat kader heeft [geïntimeerde] met geen woord gerept over zijn claim op een vergoeding van reisuren. [geïntimeerde] was zich op dat moment zeer wel bewust van deze claim. Ter comparitie in eerste aanleg heeft hij verklaard: “op een gegeven moment vond ik de sfeer niet zo best meer en ben ik de reisuren gaan bijhouden. Ik heb mijn loonstrookjes allemaal nog, vandaar dat ik alle vrije dagen nog weet”. Aan die beëindigingsovereenkomst is toen geen gevolg gegeven, omdat [appellant] [geïntimeerde] (en [X]) eerst 9 maanden onder kon brengen bij een collega aannemer in [plaats 2] en daarna nog ongeveer 3 maanden bij een andere aannemer in [plaats 1]. Indien [geïntimeerde] zijn reisurenclaim in het kader van de beëindiging – en daarmee samenhangende finale kwijting – naar voren had gebracht, dan was hij minst genomen niet gedetacheerd geweest bij deze aannemers zonder dat de reisuren over 2009 waren geregeld. De handelwijze van [geïntimeerde] heeft tot gevolg dat [appellant] ook over 2009 nog met een reisurenclaim wordt geconfronteerd, die er anders naar ’s hofs oordeel niet was geweest. Het hof zal dan het beroep op rechtsverwerking / goed werknemerschap in zoverre doen slagen dat de vordering tot betaling van reisuren over 2009 wordt afgewezen. Grief 1 in principaal appel slaagt derhalve gedeeltelijk.
De vordering in reconventie
4.14
De kantonrechter heeft de reconventionele vordering terecht niet-ontvankelijk verklaard nu deze niet op het door artikel 137 Rv voorgeschreven tijdstip is ingesteld. Indien dit tijdstip niet is benut, kan ook in hoger beroep niet voor het eerst een reconventionele vordering worden ingesteld. Grief 5 in principaal appel faalt reeds op deze grond.
Ook op inhoudelijke gronden zou deze vordering overigens niet kunnen slagen: waar [appellant] altijd een vervoersmiddel zonder enige vergoedingsplicht aan [geïntimeerde] ter beschikking heeft gesteld, kan zij niet met terugwerkende kracht alsnog aanspraak maken op een vergoeding voor het gebruik van een bedrijfsauto voor woon-werkverkeer, waarbij [appellant] voorts nog over het hoofd ziet dat zij, in de situatie zonder de beschikbaarheid van een bedrijfsauto, ook een reiskostenvergoeding verschuldigd was geweest aan [geïntimeerde] en aan [X].
Voor zover er in de grief al een beroep op pakketvergelijking en verrekening zou moeten worden gelezen overweegt het hof dat een dergelijk beroep over het algemeen afstuit op artikel 12 Wet CAO en dat [appellant] geenszins heeft aangetoond dat het ter beschikking stellen van een bedrijfsauto voor woon-werkverkeer binnen het kader van de daarop gestelde uitzondering van HR 24 april 2009ECLI:NL:HR:2009:BH2623 mag worden uitgeruild tegen de betaling van de in de cao voorziene reisuren.
Het toewijsbare bedrag en de proceskosten
4.15
Mitsdien acht het hof toewijsbaar:
- Het netto-equivalent van € 1.145,67 bruto te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 19 april 2009 tot de dag der algehele betaling;
- Het netto-equivalent van € 12.799,35 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 8 juni 2012 (dit conform het vonnis in eerste aanleg dat op dat punt niet is aangevochten) tot de dag der algehele betaling.
- € 800, -- ter zake van incassokosten.
4.16
In de veroordeling door de kantonrechter is ten onrechte het woord bruto weggevallen, hoewel duidelijk is dat het om een bruto bedrag gaat. In zoverre slaagt grief 7 in principaal appel.
4.17
Ook bij deze uitkomst is [appellant] in eerste aanleg als de overwegend in het ongelijk te stellen partij in eerste aanleg aan te merken, zodat het hof de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in stand zal laten, zowel in conventie als in reconventie. Grief 6 in principaal appel treft geen doel.
4.18
Gelet op deze uitkomst zal het hof de kosten van het hoger beroep in principaal appel compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten dient te dragen.
In incidenteel appel zal het hof [appellant] in de daarop gevallen kosten, begroot op 0,5 punt naar tarief I veroordelen.
De slotsom
4.19
Het hof zal het appel tegen het comparitievonnis verwerpen. Het vonnis van
4 december 2012 en het vonnis van 19 maart 2013 zullen, om proceseconomische gronden geheel worden vernietigd, behoudens de daarin vervatte beslissingen omtrent de proceskosten, die zullen worden bekrachtigd.
4 december 2012 en het vonnis van 19 maart 2013 zullen, om proceseconomische gronden geheel worden vernietigd, behoudens de daarin vervatte beslissingen omtrent de proceskosten, die zullen worden bekrachtigd.
Opnieuw rechtdoende zal het hof [appellant] veroordelen tot betaling van de hiervoor onder 4.15 vernoemde bedragen en de proceskosten, als onder 4.18 aangeduid.
5.De beslissing
Het gerechtshof:
verwerpt het beroep tegen het vonnis van 11 september 2012
vernietigt de vonnissen van 4 december 2012 en 19 maart 2013van de kantonrechter te [plaats 1] behoudens de beslissingen in reconventie en voor zover in conventie [appellant] in de kosten van de procedure is veroordeeld en bekrachtigt deze vonnissen in zoverre en doet voor het overige opnieuw recht;
veroordeelt [appellant] om tegen deugdelijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen:
het netto-equivalent van € 1.145,67 bruto te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 19 april 2009 tot de dag der algehele betaling;
het netto-equivalent van € 12.799,35 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 8 juni 2012 tot de dag der algehele betaling.
€ 800, -- ter zake van incassokosten;
compenseert de proceskosten in het principaal appel in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt en veroordeelt [appellant] in een gedeelte van de kosten op het incidenteel appel gevallen, tot aan deze uitspraak begroot op nihil voor verschotten en € 316 , - aan geliquideerd salaris;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mr. K.E. Mollema, mr. J.H. Kuiper en mr. L. Groefsema en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 6 mei 2014.