Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.136.693/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/341995/FL RK 13-853)
beschikking van de familiekamer van 15 april 2014
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
verzoeker in hoger beroep,
verder te noemen: de vader,
advocaat: mr. J.A. Neslo, kantoorhoudend te Almere,
tegen
1.[geïntimeerde 1],
verder te noemen: de moeder,
2. [geïntimeerde 2],
verder te noemen: de stiefvader,
beiden wonende te [woonplaats],
verweerders in hoger beroep,
advocaat: mr. F. Heidinga, kantoorhoudend te Almere.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, van 9 augustus 2013, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 7 november 2013, is de vader in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. De vader verzoekt het hof die beschikking te vernietigen voor zover het de beslissing over het gezamenlijk gezag van de moeder met de stiefvader over de kinderen betreft en opnieuw rechtdoende te bepalen dat de vader gezamenlijk met de moeder het ouderlijk gezag over [minderjarige 1], geboren [in 2004], (hierna te noemen [minderjarige 1]) en
[minderjarige 2], geboren [in 2006], (hierna te noemen: [minderjarige 2]), zal uitoefenen dan wel dat aan de moeder een informatieplicht wordt opgelegd, inhoudende dat:
- de moeder de vader eenmaal per kwartaal schriftelijk bericht aangaande eventuele medische problemen en de algemene ontwikkeling van de kinderen, alsmede dat zij expliciet verslag doet van de schoolprestaties en hun sociale gedrag en
- dat de moeder de vader onmiddellijk informeert indien daar op medisch gebied noodzaak toe is.
2.2
Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 11 december 2013, hebben de moeder en de stiefvader het verzoek van de vader in hoger beroep bestreden.
2.3
Ter griffie van het hof is binnengekomen:
- op 23 december 2013 een journaalbericht van 20 december 2013 van mr. Neslo met bijlage.
2.4
De mondelinge behandeling heeft op 24 maart 2014 plaatsgevonden. De moeder en de stiefvader zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaat. Voorts is mr. Neslo namens de vader verschenen. Hoewel behoorlijk opgeroepen is de vader zelf niet verschenen.
3.De vaststaande feiten
3.1
Uit de inmiddels verbroken affectieve relatie tussen de vader en de moeder zijn [minderjarige 1] en [minderjarige 2] geboren. De vader heeft de kinderen erkend. De moeder was tot de bestreden uitspraak alleen met het gezag over de kinderen belast en de kinderen hebben hun vaste verblijfplaats bij haar en de stiefvader.
3.2
De moeder heeft sinds december 2009 een affectieve relatie met de stiefvader. Zij wonen sinds april 2010 samen en zijn [in 2013] met elkaar getrouwd.
3.3
Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Midden-Nederland op 10 april 2013, hebben de moeder en de stiefvader de rechtbank verzocht hen gezamenlijk te belasten met het gezag over [minderjarige 1] en [minderjarige 2].
3.4
De vader heeft verweer gevoerd en een zelfstandig verzoek ingediend tot het verkrijgen van gezamenlijk gezag over de kinderen met de moeder en tot vaststelling van een omgangsregeling tussen hem en de kinderen.
3.5
Bij de bestreden, uitvoerbaar bij voorraad, verklaarde beschikking heeft de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, bepaald dat de moeder en de stiefvader gezamenlijk het gezag zullen uitoefenen over [minderjarige 1] en [minderjarige 2]. De rechtbank heeft daarnaast bepaald dat de vader:
- een weekend per 14 dagen van vrijdag tot en met zondag;
- om het jaar de kerstdagen;
- het ene jaar op oudejaarsdag en het daaropvolgende jaar op nieuwjaarsdag;
- op de verjaardag van de kinderen als deze valt op de dag dat de kinderen bij de vader verblijven;
- op de verjaardag van de vader en op Vaderdag
omgang met [minderjarige 1] en [minderjarige 2] heeft.
4.De motivering van de beslissing
4.1
De vader is van mening dat indien het gezag aan hem en de moeder samen wordt toegekend de belangen van de kinderen beter gewaarborgd zullen zijn dan in het geval dat de moeder tezamen met de stiefvader met het gezag is belast. De vader is van mening dat er, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, een gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging van het verzoek van de moeder en de stiefvader de belangen van de kinderen zullen worden verwaarloosd. De vader stelt dat de communicatie met de moeder erg is verslechterd na de uitspraak van de rechtbank. De vader ervaart dat hij, nu de moeder en de stiefvader het gezag over de kinderen hebben, buitenspel wordt gezet, hetgeen geen recht doet aan de belangen van de kinderen. Het contact tussen de vader en de kinderen is sinds de uitspraak beperkt tot de omgangsweekenden, terwijl de vader stelt dat vooral [minderjarige 1] behoefte heeft aan regelmatig telefonisch contact en dit contact in het verleden ook plaatsvond. Daarnaast ervaart de vader dat de kinderen zich niet op hun gemak voelen wanneer de vader hen komt ophalen of weer thuisbrengt omdat de moeder nu duidelijk kenbaar maakt geen contact meer te willen hebben met de vader. De vader is van mening dat door deze ontwikkelingen de belangen van de kinderen worden verwaarloosd. In het geval de vader samen met de moeder met het gezag zou worden belast zal de moeder gedwongen zijn om met de vader te communiceren over de kinderen. Bovendien zal dit er volgens de vader toe leiden dat de kinderen zich makkelijker kunnen bewegen tussen de vader en de moeder en daardoor niet klem komen te zitten.
4.2
Volgens de moeder en de stiefvader is er geen sprake van een verslechtering van de communicatie tussen de moeder en de vader omdat die in het verleden ook al niet plaatsvond. De moeder en de stiefvader stellen dat het contact over de omgang tussen de vader en de kinderen voor de bestreden beschikking altijd via de stiefvader liep omdat de ouders niet met elkaar kunnen communiceren zonder ruzie te maken. De vader heeft volgens hen in het verleden ook nimmer toenadering gezocht om overleg te voeren over de kinderen of om naar de kinderen te informeren. Voorts stellen zij dat de vader sinds de bestreden beschikking niet meer met de stiefvader wil communiceren. De moeder houdt zich strikt aan de omgangsregeling en heeft altijd open gestaan voor telefonisch contact tussen de vader en de kinderen. Volgens de moeder en de stiefvader is op geen enkele wijze gebleken dan wel aangetoond dat er gegronde vrees zou bestaan dat de belangen van de kinderen zouden worden verwaarloosd indien de bestreden beschikking van de rechtbank in stand zou blijven. Gezamenlijk gezag van de moeder met de vader is volgens de moeder en de stiefvader niet mogelijk nu partijen niet in staat zijn om met elkaar te communiceren en de kinderen dan klem en verloren dreigen te raken tussen de ouders.
4.3
De eerste vraag die aan het hof voorligt is de vraag in welke volgorde de verzoeken van de moeder en de stiefvader en van de vader dienen te worden behandeld. Op basis van de wetsgeschiedenis en het systeem van de wet is het hof van oordeel dat, hoewel het verzoek van de moeder en de stiefvader om hen gezamenlijk met het gezag over de kinderen te belasten als eerste is ingediend, het verzoek van de vader om samen met de moeder met het gezag over de kinderen te worden belast als eerste beoordeeld dient te worden. Het hof komt tot dit oordeel op grond van de in de wet (titel 14 van boek 1 van het Burgerlijk Wetboek) verankerde voorkeurspositie van de biologische ouder boven de niet-ouder en het feit dat het uitgangspunt van de wetgever is dat na een scheiding het gezamenlijk ouderlijk gezag heeft te gelden.
4.4
Het hof zal derhalve eerste de vraag beoordelen of de vader samen met de moeder met het gezag over de kinderen moet worden belast.
4.5
Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (verder: BW) kan de tot het gezag bevoegde vader van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, wordt het verzoek slechts afgewezen indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
4.6
Voor een gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders in feite in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kinderen in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen, zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de moeder en de vader in het geheel niet in staat zijn om met elkaar te communiceren. Communicatie over het invullen van de omgang tussen de vader en de kinderen verliep in het verleden altijd via de stiefvader en er was, en er is, geen rechtstreeks contact tussen de moeder en de vader. Communicatie tussen partijen is op geen enkele wijze mogelijk. Dit betekent dat de voor de uitoefening van gezamenlijk gezag benodigde communicatie van partijen totaal ontbreekt, hetgeen het gezamenlijk nemen van beslissingen over de kinderen op dit moment onmogelijk maakt. Evenmin is te verwachten dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen. Het hof is dan ook van oordeel dat er gelet op het vorenstaande een onaanvaardbaar risico bestaat dat [minderjarige 1] en [minderjarige 2] klem en verloren raken tussen de ouders indien zij het gezamenlijk gezag zouden uitoefenen en zal het verzoek van de vader, om samen met de moeder te worden belast met het gezag over de kinderen, dan ook afwijzen.
4.7
Nu het hof het verzoek van de vader afwijst zal beoordeeld moeten worden of de stiefvader met de moeder met het gezag over de kinderen moet worden belast.
4.8
Ingevolge artikel 1:253t lid 1 BW kan de rechtbank, indien het gezag over een kind bij één ouder berust, op gezamenlijk verzoek van de met het gezag belaste ouder en een ander dan de ouder die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, hen gezamenlijk met het gezag over het kind belasten.
Lid 2 van dit artikel bepaalt dat in het geval dat het kind tevens in familierechtelijke betrekking staat tot een andere ouder het verzoek slechts wordt toegewezen, indien:
- de ouder en de ander op de dag van het verzoek gedurende ten minste een aaneengesloten periode van een jaar onmiddellijk voorafgaande aan het verzoek gezamenlijk de zorg voor het kind hebben gehad; en
- de ouder die het verzoek doet op de dag van het verzoek gedurende ten minste een aaneengesloten periode van drie jaren alleen met het gezag belast is geweest.
Ingevolge lid 3 van artikel 1:253t BW wordt het verzoek afgewezen indien, mede in het licht van de belangen van een andere ouder, gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd.
4.9
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat aan de formele vereisten van artikel 1:253t lid 2 BW in dezen is voldaan en dat er geen gegronde vrees bestaat dat de belangen van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] zullen worden verwaarloosd indien de moeder en de stiefvader gezamenlijk belast zijn met het gezag. [minderjarige 1] en [minderjarige 2] worden al geruime tijd door de moeder en de stiefvader tezamen verzorgd en opgevoed en de vader is nimmer betrokken geweest bij belangrijke beslissingen over de kinderen. De vader stelt weliswaar dat de communicatie sinds de bestreden beschikking is verslechterd maar partijen verschillen van mening over de vraag of dit zo is en zo ja, door wie dit komt. Daarnaast stelt het hof vast dat de communicatie die in het verleden plaatsvond enkel betrekking had op de omgang tussen de vader en de kinderen en dat deze omgang nog steeds naar behoren verloopt. Het hof zal het verzoek van de moeder en de stiefvader dan ook toewijzen.
4.1
Het hof wijst partijen er met klem op dat het feit dat de moeder en de stiefvader gezamenlijk met het gezag over de kinderen worden belast niet betekent dat de vader geen rol van betekenis meer zal spelen in het leven van de kinderen. De vader blijft de biologische vader van de kinderen en behoudt op grond van artikel 1:377a BW zijn recht op omgang met de kinderen en op grond van artikel 1:377b BW het recht op informatie en consultatie.
4.11
Daarnaast zijn partijen het er over eens dat de moeder de vader eenmaal per kwartaal schriftelijk zal berichten over eventuele medische problemen, de algemene ontwikkeling van de kinderen, de schoolprestaties van de kinderen en hun sociale gedrag. Daarnaast zal de moeder de vader onmiddellijk informeren indien daar op medisch gebied noodzaak toe is.
5.De slotsom
5.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient het hof de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, onder verbetering van gronden te bekrachtigen.
6.De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, van 9 augustus 2013 onder verbetering van gronden, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
stelt vast dat partijen overeen zijn gekomen dat de moeder de vader eenmaal per kwartaal schriftelijk zal berichten over eventuele medische problemen, de algemene ontwikkeling van de kinderen, de schoolprestaties van de kinderen en hun sociale gedrag en dat de moeder de vader voorts onmiddellijk zal informeren indien daar op medisch gebied noodzaak toe is;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.D.S.L. Bosch, mr. I.A. Vermeulen en
mr. G.K. Schipmölder, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 15 april 2014 in bijzijn van de griffier.