ECLI:NL:GHARL:2014:3448

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.130.303

(zaaknummer rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Zutphen, zaaknummer C/06/133242)

beschikking van de derde kamer van 29 april 2014

inzake

[verzoekster],

wonende te [woonplaats verzoekster], gemeente [gemeente 1],

verzoekster in hoger beroep,

advocaat: mr. C.C.J.M. Weijers,

tegen:

1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[verweerster sub 1] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats verweerster sub 1], gemeente [gemeente 2],advocaten: mr. J.N. Potharst en mr. M.R. Koppenol,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verweerster sub 2] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats verweerster sub 2],
niet verschenen,

3. de publiekrechtelijke rechtspersoon de
gemeente Bronckhorst,
zetelende te Hengelo, gemeente Bronckhorst,
advocaat: mr. N.M. Brouwer.

Verzoekster in hoger beroep zal [verzoekster] worden genoemd. Verweersters sub 1 tot en met 3 zullen gezamenlijk met verweersters worden aangeduid. Verweerster sub 1 zal hierna [verweerster sub 1], verweerster sub 2 [verweerster sub 2] en verweerster sub 3 de gemeente worden genoemd.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de beschikking van
23 april 2013 die de rechtbank Gelderland tussen [verzoekster] als verzoekster enerzijds en verweersters anderzijds heeft gegeven.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Bij beroepschrift van 15 juli 2013, ingekomen op 16 juli 2013, is [verzoekster] in hoger beroep gekomen van de beschikking van 23 april 2013, heeft zij grieven tegen de bestreden beschikking aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft verzocht dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en, opnieuw beschikkende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking, zal beslissen dat:

- er een deskundige dient te worden benoemd die niet gelieerd is aan dan wel is voorgedragen door een van partijen die ex artikel 202 Rv een voorlopig deskundigenbericht opstelt mede aan de hand van de in het verzoekschrift in eerste aanleg geformuleerde vragen;

- het door de deskundige(n) te bepalen voorschot dient te worden betaald door de verweersters;

- verweersters de kosten van deze procedure alsmede die in eerste aanleg dienen te dragen.

2.2

Bij verweerschrift heeft de gemeente verweer gevoerd en heeft zij een productie in het geding gebracht. Zij heeft verzocht dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [verzoekster] niet-ontvankelijk zal verklaren in het hoger beroep, althans dit hoger beroep zal verwerpen, met veroordeling van [verzoekster] in de kosten van het hoger beroep, niet op basis van het forfaitaire tarief maar op basis van de werkelijk gemaakte kosten.

2.3 Bij verweerschrift heeft [verweerster sub 1] verweer gevoerd en heeft zij een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft verzocht dat het hof [verzoekster] niet-ontvankelijk zal verklaren in het hoger beroep, althans dit hoger beroep zal verwerpen, zo nodig onder verbetering en aanvulling van de gronden met veroordeling van [verzoekster], zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure.

2.4

Bij aanvulling van het beroepschrift van 5 februari 2014, ingekomen op 6 februari 2014, heeft [verzoekster] nadere gronden ingediend en nadere producties, genummerd 1 tot en met 34, in het geding gebracht. Zij heeft verzocht dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en, opnieuw beschikkende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking, zal beslissen dat:

- de heer [deskundige 1] van [bedrijf 1] wordt benoemd als deskundige die ex artikel 202 Rv een voorlopig deskundigenbericht opstelt aan de hand van de in het verzoekschrift eerste aanleg vastgestelde vragen;

- de deskundige hiertoe ook kennis neemt van de beide rapporten van ing. [ingenieur 1] en de rapporten van ing. [ingenieur 2] en ing. [ingenieur 3];

- van de in eerste aanleg vastgestelde vragen aan de deskundige de vragen 3 en 5 niet tot de door de deskundige te beantwoorden vragen behoren;

- het door de deskundige(n) te bepalen voorschot dient te worden betaald door de verweersters;

- verweersters de kosten van deze procedure alsmede die in eerste aanleg dienen te dragen.

2.5 [verweerster sub 1] heeft op 6 februari 2014 een productie, genummerd 28, in het geding gebracht.

2.6

De gemeente heeft op 11 februari 2014 een akte verzoek tevens overlegging van producties genomen, met de producties 2 en 3.

2.7

[verzoekster] heeft op 19 februari 2014 productie 32 in het geding gebracht.

2.8

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 februari 2014. Bij die gelegenheid hebben partijen de zaak mondeling doen toelichten, [verzoekster] door mr. Weijers voornoemd, de gemeente door mr. Brouwer voornoemd en [verweerster sub 1] door mr. Koppenol voornoemd. Partijen hebben daarbij “pleitnotities” in het geding gebracht.

Desgevraagd hebben partijen ter zitting over en weer meegedeeld dat zij voldoende hebben kennisgenomen van de nader ingezonden producties en dat zij instemmen met het in het geding brengen van die producties zonder nadere maatregel door het hof. Daarvan is akte verleend.

2.8

Vervolgens heeft het hof beschikking bepaald op heden.

3.De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen
2.1 en 2.2 van de bestreden beschikking.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

De zaak gaat over het volgende. [verzoekster] is eigenaar van een woon- en werkpand gelegen te [plaats 1]. [verweerster sub 2] is eigenaar van het hier aangrenzende perceel gelegen aan de [adres] te [plaats 1]. Zij wenste op dit perceel vier woningen te bouwen. In opdracht van [verweerster sub 2] is [verweerster sub 1] in het voorjaar van 2011 gestart met sloopwerkzaamheden op het perceel. Op het perceel zijn tevens bomen en struiken met een graafmachine uit de grond getrokken en is de grond in het kader van grondverbetering bewerkt met een trilmachine. [verzoekster] heeft zich op het standpunt gesteld dat haar pand als gevolg van deze sloop- en daaropvolgende bouwwerkzaamheden schade heeft opgelopen, waarvoor zij verweersters aansprakelijk heeft gesteld. Zij heeft de rechtbank Gelderland verzocht ter zake een voorlopig deskundigenbericht te gelasten. Bij de bestreden beschikking is dit verzoek gehonoreerd. De rechtbank heeft de heer [deskundige 2] (hierna: [deskundige 2]), verbonden aan [bedrijf 2] te [plaats 2], benoemd tot deskundige onder het formuleren van
48 vragen en vaststelling van de hoogte van het voorschot op de kosten van de deskundige op € 6.561,83 inclusief btw, ten laste van [verzoekster].

4.2

[verzoekster] is van deze beschikking in hoger beroep gekomen. In het beroepschrift komt [verzoekster] op tegen de keuze voor de persoon van de deskundige en de bepaling dat het voorschot op de kosten van de deskundige door haar dient te worden betaald. Op het aanvullend beroepschrift wordt hierna ingegaan.

4.3

Het hof stelt voorop dat in artikel 204 lid 2 Rv is bepaald dat geen hogere voorziening mogelijk is voor zover het verzoek om een voorlopig deskundigenbericht is toegewezen. Het enkele feit dat de rechtbank niet is overgegaan tot benoeming van de door [verzoekster] voorgestelde deskundige brengt niet met zich dat de rechtbank het verzoek heeft afgewezen als bedoeld in voormelde bepaling (HR 5 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9307). Voorts is bepaald in artikel 205 Rv in verbinding met artikel 194 lid 2 Rv dat tegen een benoeming van een deskundige geen hogere voorziening openstaat. Naar het oordeel van het hof brengt het feit dat de rechtbank [verzoekster]’ stelling dat verweersters met het voorschot dienen te worden belast heeft verworpen, evenmin mee dat de rechtbank het verzoek heeft afgewezen als bedoeld in artikel 204 lid 2 Rv. Dat er in dit geval geen reden zou zijn voor vrees van vertraging, waartegen de regeling in de bodemprocedure beoogt te waken zoals [verzoekster] heeft aangevoerd, maakt - wat daar in dit geval verder ook van zij - dit oordeel niet anders. De conclusie is dan ook dat tegen de bestreden beschikking in beginsel geen hoger beroep openstaat.

4.4

Op grond van vaste jurisprudentie (de zogenoemde doorbrekingsjurispudentie) is hoger beroep of cassatie echter wel mogelijk, indien de rechter buiten het toepassingsgebied van de voormelde artikelen is getreden of deze ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, dan wel wanneer bij de behandeling zulke fundamentele rechtsbeginselen zijn geschonden dat niet kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak.

4.5

[verzoekster] voert bij beroepschrift aan dat hoger beroep niet open staat behalve wanneer sprake is van schending van een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel dat niet meer gesproken kan worden van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak. Daarvan is, zo begrijpt het hof de daarop volgende stelling, in dit geval sprake nu, samengevat, ten onrechte en procedureel onjuist de gemeente een verzoek in reconventie heeft gedaan tot benoeming van de door haar voorgestelde deskundige welk voorstel door de rechtbank ten onrechte is gehonoreerd.

4.6

[verzoekster] heeft op 6 januari 2014 een als zodanig aangeduide “Aanvulling van het beroepsschrift” ingediend. In zoverre zij daarbij heeft aangevoerd dat zij beroep doet op de doorbrekingsjurisprudentie, nu de rechter buiten het toepassingsgebied van artikel 202 Rv is getreden door een deskundige te benoemen die door de wederpartij is voorgesteld, waardoor het vertrouwen ontbreekt en de kans groot is dat diens rapport onvolledig zal zijn, alsmede essentiële vormvoorschriften met betrekking tot die benoeming zijn geschonden, is naar het oordeel van het hof sprake van een - rechtens toegelaten - uitwerking van hetgeen in het beroepschrift is gesteld.

4.7

[verzoekster] heeft aldus aangevoerd, zoals zij bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft toegelicht, dat geen appelverbod geldt - welk standpunt hiervoor onder 4.3 door het hof reeds is verworpen - alsmede dat zo daarvan wel sprake zou zijn, dit appelverbod doorbroken dient te worden, hetgeen hierna zal worden beoordeeld.

4.8 Blijkens vaste jurisprudentie staat hoger beroep open, indien de verzoeker in hoger beroep zich op één van de onder 4.4 vermelde doorbrekingsgronden beroept (zie onder andere Hoge Raad 23 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2557). Uit hetgeen onder 4.5 (in verbinding met 4.6) is weergegeven volgt dat het verzoek in hoger beroep van [verzoekster] aan dit criterium voldoet. In afwijking van de stelling van verweersters zal het hof [verzoekster] daarom in haar hoger beroep ontvangen.

4.9

Het hof zal vervolgens dienen te onderzoeken of zich een van de doorbrekingsgronden voordoet (eerste fase). Het hof stelt daarbij voorop dat voor doorbreking van het appelverbod geen grond bestaat ingeval de rechter louter een
onjuistetoepassing heeft gegeven aan de hier in het geding zijnde wettelijke bepalingen. Het dient te gaan om de hiervoor onder 4.4 vermelde doorbrekingsgronden. Indien het hof van oordeel zal zijn dat zich geen doorbrekingsgrond voordoet, dient het beroep te worden verworpen en blijft de oorspronkelijke beschikking in stand. In het geval zich wel een doorbrekingsgrond voordoet, zal in hoger beroep nader moeten worden onderzocht hoe de beslissing van de rechter in eerste instantie zou zijn geweest als er geen schending van fundamentele rechtsbeginselen of enige andere doorbrekingsgrond had plaatsgevonden (tweede fase).

Persoon deskundige

4.1

[verzoekster] heeft allereerst aangevoerd dat de rechter buiten het toepassingsgebied van artikel 202 Rv is getreden door een deskundige te benoemen die door de wederpartij is voorgesteld, waardoor het vertrouwen in deze deskundige ontbreekt en de kans groot is dat diens rapport onvolledig zal zijn.

4.11

Het hof verwerpt deze stelling. Artikel 202 Rv bepaalt dat voordat een zaak aanhangig is gemaakt, op verzoek van een belanghebbende een voorlopig bericht van deskundigen kan worden bevolen. Dit heeft de rechtbank aldus gedaan. Noch voormelde bepaling noch de tevens van toepassing zijnde bepalingen inzake een deskundigenbericht in een procedure bepalen dat het de rechter verboden is een door een van de partijen, in het onderhavige geval door de gemeente, voorgedragen deskundige te benoemen. Artikel 194 lid 2 Rv bepaalt dat benoeming plaatsvindt door de rechter, na overleg met partijen. Alle partijen, dus in dit geval ook de gemeente, mogen voorstellen doen met betrekking tot de persoon van de deskundige. De rechter is vrij in de keuze van de als deskundige(n) te benoemen personen. Een verzoek betreffende de keuze voor (een) bepaalde perso(o)n(en) als deskundige(n) moet worden opgevat als een voorstel. Indien de rechter daarvan afwijkt, is dus niet sprake van de afwijzing van een verzoek (HR 5 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9307). Anders dan [verzoekster] veronderstelt, mag de rechter dus ook een door de wederpartij voorgestelde deskundige benoemen. De vrees dat diens rapportage onvolledig zal zijn dan wel dat daarop niet zou kunnen worden vertrouwd, gaat niet op. Dit wordt gewaarborgd door artikel 198 lid 1 Rv waarin immers is bepaald dat de deskundige de opdracht onpartijdig en naar beste weten dient te volbrengen. Uiteindelijk zal dit zo nodig door de rechter in een op het (voorlopig) deskundigenbericht gevolgde procedure kunnen worden getoetst.

4.12

[verzoekster] heeft voorts gesteld dat essentiële vormvoorschriften met betrekking tot de benoeming zijn geschonden. [verzoekster] heeft, zo begrijpt het hof, in verband daarmee aangevoerd dat de gemeente een verzoek in reconventie zou hebben gedaan en dat dit niet is toegestaan, althans procedureel onjuist is behandeld. Het hof verwerpt deze stelling nu, zoals hiervoor reeds aan de orde kwam, de rechter de deskundige benoemt na overleg met partijen en zij allen daartoe voorstellen kunnen doen. Een voorstel om een bepaalde persoon tot deskundige te benoemen is daarmee niet te beschouwen als een zelfstandig (tegen)verzoek als bedoeld in artikel 282 lid 4 Rv, maar als een voorstel aan de rechter als bedoeld in artikel 194 lid 2 Rv. Dit geldt ook als dit voorstel is gedaan bij gelegenheid van de mondelinge behandeling, bij pleidooi zoals [verzoekster] dit - ten onrechte - heeft aangeduid, van het verzoekschrift. Van schending van de wet, laat staan van essentiële vormvoorschriften is daarmee geen sprake.

4.13

[verzoekster] stelt voorts dat de rechter haar niet heeft gevraagd te reageren op de door de gemeente voorgedragen deskundige, althans dat zij geen enkele herinnering eraan heeft dat haar ter zitting is gevraagd of zij akkoord kon gaan de voordracht van de gemeente. Welk essentieel vormvoorschrift daarmee is geschonden, heeft [verzoekster] niet gesteld en is evenmin gebleken. Zo haar bezwaar zou berusten op schending van hoor en wederhoor, overweegt het hof als volgt. Er bestaat geen verplichting voor de rechter om expliciet een partij te bevragen wat zij vindt van een voorstel van de wederpartij. De gemeente heeft bij gelegenheid van de zitting van de rechtbank het voorstel gedaan om de heer [deskundige 2] als deskundige te benoemen, zoals blijkt uit de pleitaantekeningen van de gemeente en het proces-verbaal van de mondelinge behandeling. Dat verzoekster zich dit niet kan herinneren speelt geen rol. Zij had daarmee in elk geval de gelegenheid om reeds op de zitting daarop te reageren. Dat zij niet heeft gereageerd komt voor haar rekening en risico. Dit geldt ook als dat voorstel haar is ontgaan omdat zij het persoonlijk niet heeft gehoord, zoals [verzoekster] dit zelf bij gelegenheid van de mondelinge behandeling ten overstaan van het hof heeft benadrukt, waarbij voorts dient te worden aangetekend dat [verzoekster] bij die zitting door haar raadsman werd bijgestaan, zodat een reactie ook van zijn kant had kunnen komen. Het hof stelt vast dat in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van de rechtbank overigens is vermeld: “
De door de gemeente voorgestelde deskundige, de heer [deskundige 2] van [bedrijf 2], kennen wij ook niet.”, waaruit moet worden afgeleid dat van de zijde van [verzoekster] tijdens de eerste mondelinge behandeling wel wetenschap bestond dat [deskundige 2] door de gemeente als deskundige was voorgesteld alsmede dat van haar zijde daarover het woord is gevoerd.

4.14

Evenwel, ook ná de zitting is [verzoekster] in de gelegenheid geweest zich uit te laten omtrent de persoon [deskundige 2]. Dat in de e-mail van de rechtbank van 23 januari 2013 uitsluitend expliciet gevraagd werd om instemming met de voorwaarden van de deskundige, zoals [verzoekster] heeft aangevoerd, kan haar niet baten. Immers uit haar eigen reactie, middels de e-mail van haar raadsman van 28 januari 2013, blijkt dat [verzoekster] zich niet alleen heeft uitgelaten over de voorwaarden van de deskundige maar dat zij expliciet akkoord is gegaan met de persoon van de deskundige, nu deze e-mail onder meer luidt: “
Namens mijn cliënten kan ik U meedelen dat er geen bezwaar bestaat tegen de benoeming van de heer [deskundige 2] als deskundige”. Daarmee staat vast dat instemming is gegeven met de betrokken persoon op een moment dat [verzoekster] wist, althans uit het verhandelde ter zitting alsmede uit de in haar bezit zijnde pleitaantekeningen van de gemeente had kunnen en moeten begrijpen, dat [deskundige 2] door de gemeente als deskundige was voorgesteld. [verzoekster] had nog op dat moment eventuele bezwaren naar voren kunnen brengen. Dat zij dat niet heeft gedaan is haar keuze geweest. Van schending van hoor en wederhoor is daarmee geen sprake.

4.15

[verzoekster] heeft bij gelegenheid van het beroepschrift nog als bezwaren tegen de beschikking aangevoerd (i) dat de mondelinge behandeling bedoeld is om tot overeenstemming te komen omtrent de benoeming, (ii) dat tijdens de zitting overeenstemming is bereikt over de deskundige [bedrijf 1] en (iii) dat de rechtbank het voorstel van [verzoekster] anders heeft behandeld dan het voorstel van de gemeente. Voor zover zij hiermee bedoeld heeft om beroep te doen op schending van essentiële vormen is het hof van oordeel dat dit onvoldoende is komen vast te staan. Tegen de achtergrond dat, zoals hiervoor is overwogen, het bij de doorbrekingsjurisprudentie niet gaat om onjuiste toepassing van de betrokken bepalingen, overweegt het hof in dat verband het volgende.

4.16

Als meest verstrekkend verweer heeft [verzoekster] aangevoerd dat reeds tijdens de zitting van de rechtbank overeenstemming bestond over benoeming van [bedrijf 1] tot deskundige en daarmee over de persoon van de deskundige. Het hof overweegt als volgt. Tegen de achtergrond van de gemotiveerde betwisting van de zijde van de gemeente en van [verweerster sub 1], nog daargelaten hetgeen hierna zal worden overwogen omtrent een dergelijke benoeming, is gelet op de inhoud van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van de rechtbank, van overeenstemming omtrent benoeming van [bedrijf 1] tot deskundige niet gebleken. Het hof dient, tot op tegenbewijs, van de juistheid van dit proces-verbaal uit te gaan. Enige nadere concrete onderbouwing door [verzoekster] van haar stelling is niet gebleken terwijl ook de juistheid van het proces-verbaal niet is bestreden, zodat aan tegenbewijs niet wordt toegekomen. Daarmee falen haar bezwaren sub (i). Op gelijke gronden falen haar bezwaren sub (iii). Er is niet gebleken van een harde eis van de rechtbank dat de deskundige een ingenieur moet zijn. Anders dan [verzoekster] kennelijk veronderstelt is de zitting ook niet bedoeld om tot overeenstemming te komen omtrent benoeming van de persoon van de deskundige. Partijen worden daaromtrent geraadpleegd maar de beslissing is aan de rechter, zoals hiervoor is overwogen. Ook het bezwaar sub (ii) faalt. Van schending van een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel dat niet meer gesproken kan worden van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak is geen sprake.

4.17

Overigens stelt het hof vast dat [verzoekster] ook in hoger beroep geen concrete bezwaren tegen de persoon van de deskundige [deskundige 2] heeft aangevoerd. De enkele vaststelling dat hij door de gemeente is voorgesteld maakt hem als deskundige niet ongeschikt. [verzoekster] heeft bij het aanvullend beroepschrift (sub 1-4) aangevoerd dat de deskundige [deskundige 2] telefonisch contact heeft opgenomen met de advocaat van de gemeente hetgeen in strijd is met diens onafhankelijkheid. Voor zover zij bedoeld heeft dit mede ten grondslag te leggen aan haar bezwaren tegen de benoeming van deze deskundige, gaat het hof hieraan voorbij, reeds omdat betrokken incident heeft plaatsgevonden ná de bestreden beschikking en dus geen onderdeel van het geschil uitmaakt (omdat thans slechts wordt getoetst of het beroep op de doorbrekeningsgronden gegrond is), terwijl voorts [verzoekster] om deze reden de rechtbank verzocht heeft een nieuwe deskundige te benoemen, waar dit verzoek nog aanhangig is.

4.18

Uit het voorgaande volgt dat het beroep van [verzoekster] op doorbrekingsgronden voor wat betreft de persoon van de deskundige moet worden verworpen, zodat van doorbreking van het appelverbod in zoverre geen sprake is.

Voorschot

4.19

[verzoekster] heeft bezwaar gemaakt tegen de kostentoedeling van het voorschot en in het bijzonder tegen het feit dat de rechtbank deze kosten ten laste van haar heeft gebracht. [verzoekster] heeft daarvoor in de eerste plaats aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte haar verzoek om af te wijken van de hoofdregel dat zij als verzoekende partij het voorschot op de kosten dient te voldoen, heeft afgewezen omdat naar het oordeel van de rechtbank niet vaststaat dat uiteindelijk aansprakelijkheid van een van de verweersters zal worden aangenomen, onder verwijzing naar andere reeds ingeschakelde deskundigen. [verzoekster] maakt hiertegen bezwaar nu niet wordt aangegeven welke deskundige de rechtbank bedoelt.

4.2

Het hof stelt vast dat dit geen doorbrekingsgrond betreft, maar inhoudelijke bezwaren tegen de afweging van de rechtbank. Deze kunnen evenwel eerst aan de orde komen nádat is vastgesteld zich in deze zaak doorbrekingsgronden voordoen.

4.21

[verzoekster] heeft zich er bij het aanvullend beroepschrift voorts op beroepen dat zij niet gehoord is over de
hoogtevan het voorschot (pagina 5 sub c). Wat daarvan zij, het hof zal hierop hierna ingaan, dit kan in elke geval niet als een doorbrekingsgrond gelden voor de hier aan de orde zijnde
toedelingvan de kosten.
4.22 Voor zover [verzoekster] zich in dit verband bedoeld heeft te beroepen op schending van hoor en wederhoor overweegt het hof als volgt. Anders dan [verzoekster] kennelijk veronderstelt is bij de verdeling van het voorschot, met andere woorden ten laste van wie dit wordt gebracht, naast het gebruikelijke horen van partijen omtrent hetgeen is verzocht, hetgeen in dit geval blijkens het proces-verbaal genoegzaam heeft plaatsgevonden, geen bijzondere vorm van hoor en wederhoor voorgeschreven. De toedeling van (het voorschot op) de kosten betreft een rechtsvraag die tot een rechterlijke beslissing leidt. Hoofdregel ingevolge artikel 195 juncto 205 Rv is dat de eisende, in dit geval verzoekende, partij wordt belast met het voorschot, in overeenstemming waarmee de rechtbank in het onderhavige geval heeft geoordeeld. De rechter kan in de omstandigheden van het geval het voorschot ten laste van de wederpartij brengen. De rechtbank heeft daartoe in dit geval geen aanleiding gezien. Dit betreft evenwel ook weer een inhoudelijke beoordeling en ziet niet op een doorbrekingsgrond, zodat het hof daaraan voorbij dient te gaan. Het hoger beroep voor zover het gaat om de toedeling van het voorschot, dient daarom te worden verworpen.

Bezwaren tegen de hoogte van het voorschot en tegen bepaalde vragen

4.23

In het aanvullend beroepschrift heeft [verzoekster], naast haar eerder aangevoerde bezwaren tegen de persoon van de deskundige en de toedeling van het voorschot aan haar, bezwaar gemaakt tegen de hoogte van het voorschot alsmede tegen een tweetal vragen die door [verweerster sub 1] zijn voorgesteld en in de beschikking van de rechtbank ten behoeve van de deskundige zijn opgenomen.

4.24

Deze bezwaren zijn, zo heeft het hof vastgesteld, niet reeds in het beroepschrift opgenomen, ook niet in het petitum waarbij uitdrukkelijk alleen wordt gesproken over de persoon van de deskundige en dat het voorschot voor de deskundige ten laste dient te worden gebracht van verweersters. Anders dan [verzoekster] heeft betoogd, is het hof van oordeel dat de vermelding van haar bezwaren tegen de hoogte van het voorschot in het aanvullend beroepschrift niet een toegelaten uitwerking van het hoger beroep betreft. Op grond van het twee-conclusieregel, die ook geldt in verzoekschriftenprocedures als de onderhavige, alsmede de omstandigheid dat het aanvullend beroepschrift dateert van ná het verstrijken van de appeltermijn dienen deze nadere bezwaren/verzoeken als tardief buiten beschouwing te blijven. Of in zoverre essentiële vormvoorschriften zijn geschonden, zoals [verzoekster] heeft aangevoerd, kan daarmee onbesproken blijven. Dat in het petitum met betrekking tot de deskundige wordt verzocht dat deze een deskundigenbericht opstelt “
mede aan de hand van de in het verzoekschrift (…) geformuleerde vragen” maakt dit oordeel niet anders nu daaruit zonder toelichting, die ontbreekt, niet kan worden afgeleid dat het hoger beroep zich ook richt tegen bepaalde door de rechtbank in de beschikking opgenomen vragen. Uit de verweerschriften blijkt ook niet dat de gemeente en [verweerster sub 1] het verzoek aldus hebben opgevat. In zoverre verwerpt het hof het hoger beroep van [verzoekster].

Overige bezwaren/gronden

4.25

Voor het beroep van [verzoekster] in het beroepschrift zelf op het ontbreken van een verplicht sonderingsrapport bij de bouwaanvraag en het ontbreken van een vooropname/nulmeting hetgeen zou moeten leiden tot omkering van de bewijslast, geldt dat dit geen doorbrekingsgronden betreft, maar inhoudelijke bezwaren tegen de afweging van de rechtbank. Deze kunnen evenwel eerst aan de orde komen nádat is vastgesteld zich in deze zaak doorbrekingsgronden voordoen, waarvan zoals hiervoor is geoordeeld geen sprake is. De overige bezwaren van [verzoekster] betreffen alle óf inhoudelijke bezwaren tegen de beslissing, óf inhoudelijke stellingen en weren die thuis horen in de bodemprocedure inzake de aansprakelijkheidsvraag, maar niet in de onderhavige procedure over een voorlopig deskundigenbericht, zodat het hof daaraan zal voorbijgaan. Voor de overige in het aanvullend beroepschrift opgenomen bezwaren geldt tevens dat deze op grond van hetgeen onder 4.24 is overwogen buiten beschouwing dienen te blijven. Van een zodanig onvoldoende motivering van de bestreden uitspraak dat dit strijdigheid zou opleveren met fundamentele rechtsbeginselen is geen sprake.

4.26

In het voorgaande ligt besloten dat het hoger beroep faalt. Aan de tweede beoordelingsfase als bedoeld in het slot van 4.9 wordt niet toegekomen. Het hof zal [verzoekster] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Het verzoek van de gemeente om [verzoekster] in de
werkelijkgemaakte proceskosten te veroordelen wordt afgewezen. Van misbruik van procesrecht of handelen in strijd met de goede procesorde aan de zijde van [verzoekster] is het hof niet gebleken. De enkele omstandigheid dat hoger beroep tegen een toewijzende beslissing in beginsel niet mogelijk is, brengt dit niet mee. Dit geldt ook voor zover [verzoekster] in dit hoger beroep vele aspecten en kwesties aan de orde heeft gesteld die aan de orde kunnen en dienen te komen in de bodemprocedure. Van een volstrekt kansloos hoger beroep was evenmin sprake.

5.Slotsom

5.1

Van de aanwezigheid van doorbrekingsgronden is niet gebleken. Daarmee wordt het hoger beroep verworpen.

5.2 Als de in het ongelijk gestelde partij zal [verzoekster] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de gemeente zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 683,-

- salaris advocaat
€ 1.788,-(2 punten x tarief II ad € 894,-)

Totaal € 2.471,-.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [verweerster sub 1] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 683,-

- salaris advocaat
€ 1.788,-(2 punten x tarief II ad € 894,-)

Totaal € 2.471,-.

6.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

verwerpt het hoger beroep;

veroordeelt [verzoekster] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente vastgesteld op € 683,- voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [verzoekster] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verweerster sub 1] vastgesteld op € 683,- voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart deze beschikking voor zover het betreft de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.F.J.N. van Osch, I.A. Katz-Soeterboek en A.E.B. ter Heide, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 april 2014.