ECLI:NL:GHARL:2014:3131

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.140.537

(zaaknummer rechtbank C/16/356591)

arrest in kort geding van de derde kamer van 15 april 2014

in de zaak van

de stichting
Stichting Welzijn Veenendaal,

gevestigd te Veenendaal,

appellante,

hierna: SWV,

advocaat: mr. H.C.W. Geffroy,

tegen:

de stichting
Stichting Vitras/CMD,

gevestigd te Nieuwegein,

geïntimeerde,

hierna: Vitras,

advocaat: mr. B.E.H. Zwezerijnen.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van

20 december 2013 (zoals hersteld bij vonnis van 15 januari 2014) dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, handelskamer, locatie Utrecht, tussen SWV als eiseres en (onder meer) Vitras als gedaagde in kort geding heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 15 januari 2014 met één grief,

- de conclusie van eis,

- de memorie van antwoord met producties.

2.2

Vervolgens hebben partijen hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd, is het procesdossier van SWV wegens het niet voldoen aan de eisen van het Landelijk rolreglement aan haar geretourneerd en heeft het hof arrest op één dossier bepaald.

3.De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.14 van voornoemd vonnis van 20 december 2013.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

Het gaat in deze zaak, kort weergegeven, om het volgende. In opdracht van de gemeente Veenendaal (hierna: de Gemeente) voert SWV sinds een aantal jaren welzijnswerk uit in Veenendaal en omstreken. SWV heeft hiervoor jaarlijks een subsidie van de Gemeente ontvangen. In 2013 bedroeg de subsidie € 3.215.815,00.

4.2

In 2011 heeft de Gemeente besloten om het welzijnswerk voor Veenendaal en omstreken voor het jaar 2014 te gaan aanbesteden. In juni 2013 heeft de Gemeente een uitnodiging gedaan tot inschrijving op de aanbesteding voor het uitvoeren van welzijnswerk in en om Veenendaal (productie 2 inleidende dagvaarding).

Meerdere partijen, waaronder SWV en Vitras, hebben hierop ingeschreven. In de opdrachtomschrijving van deze uitnodiging heeft de Gemeente de opdracht als volgt omschreven:

“
1. Begripsbepalingen

(…)

Opdracht

Het leveren van algemeen toegankelijk ondersteuningsaanbod dat Inwoners helpt om sociaal te participeren en thuis zelfredzaam te zijn zoals omschreven in de Uitnodiging tot inschrijving.”

4.3

Op 17 september 2013 heeft de Gemeente schriftelijk aan SWV meegedeeld dat zij de aanbestedingsopdracht zal gunnen aan Vitras en niet aan SWV (productie 4 inleidende dagvaarding). In verband met de gunning van de aanbestede opdracht aan Vitras is de subsidie van de Gemeente aan SWV verminderd van € 3.215.815,00 in 2013 tot € 569.532,00 in 2014.

4.4

In september 2013 heeft SWV een melding collectief ontslag gedaan (productie 11 inleidende dagvaarding).

4.5

Ten gevolge van het niet gunnen van de opdracht aan SWV zijn 29 werknemer (20 fte) boventallig geworden (productie 13 inleidende dagvaarding). Voor deze 29 werknemers is collectief ontslag gevraagd, voor één werknemer is een ontbindingsprocedure gestart. De nieuwe organisatie Veens (waarvan Vitras één van de deelnemende partners is) bestaat uit de functies wijkcoaches, begeleiders vrijwilligers en mantelzorgers en sociaal beheerders. Alle werknemers van SWV zijn in de gelegenheid gesteld om te solliciteren bij Vitras op de functie van wijkcoach of sociaal beheerder. Twaalf werknemers van SWV hebben daadwerkelijk op deze functies gesolliciteerd, naast nog drie werknemers die bij SWV op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd werkzaam waren, in totaal dus vijftien werknemers van SWV. Van de overige werknemers heeft Vitras geen sollicitatie ontvangen. Uiteindelijk is aan tien werknemers van SWV een arbeidsovereenkomst aangeboden. Ten aanzien van vijf werknemers heeft Vitras geoordeeld dat zij niet geschikt zijn voor de functie van wijkcoach of sociaal beheerder. Op de lijst van boventallig verklaarde werknemers van SWV bevinden zich (tien) werknemers die bij SWV een staf - of managementfunctie bekleedden, welke functies (zoals hierboven vermeld) niet in de (nieuwe) organistie van Veens terugkomen.

4.6

Kernvraag in deze procedure is of Vitras op grond van artikel 11.4 van de CAO Welzijn en Maatschappelijke dienstverlening 2012-2013 (hierna: CAO) verplicht is de met ingang van 1 januari 2014 boventallig geworden werknemers van SWV, bij gebleken geschiktheid voor de opdracht van de Gemeente, een arbeidsovereenkomst aan te bieden en hen loon te betalen. Dit artikel luidt als volgt:

“11.4 Overname van personeel bij aanbesteding

1. De werknemer die met dreigend ontslag wordt geconfronteerd wegens een vermindering of beëindiging van de werkzaamheden als gevolg van het niet langer door de werkgever uitvoeren van een eerder door de overheid gegunde opdracht, doordat deze opdracht na een procedure van aanbesteding aan een andere opdrachtnemer is gegund, heeft bij gebleken geschiktheid recht op een dienstverband bij de andere, nieuwe opdrachtnemer.

Onverminderd het bepaalde in de Wet Overgang Ondernemingen neemt de nieuwe opdrachtnemer de voor het uitvoeren van de opdracht benodigde en geschikt gebleken werknemers over van de vorige opdrachtnemer. Dit voor zover de nieuwe opdrachtnemer onder de werkingssfeer van de CAO valt.

2. Gebleken geschiktheid wil zeggen dat de werknemer voldoet aan de functievereisten en beschikt over de voor de functie benodigde competenties. Als de werknemer nog niet aan de functievereisten voldoet en/of over de benodigde competenties beschikt maar wel binnen vier maanden hieraan kan voldoen of over kan beschikken door bijvoorbeeld opleiding/coaching/training, is er ook sprake van gebleken geschiktheid.

3. Als de werknemer naar het oordeel van de nieuwe opdrachtnemer niet geschikt is of niet in staat wordt geacht zijn kennis, vaardigheden en competenties binnen vier maanden op een passend niveau te brengen, is deze niet verplicht de werknemers een dienstverband aan te bieden. Hij informeert de werknemers hierover schriftelijk en beargumenteerd. De werknemer kan vervolgens verzoeken om een (ontwikkelings)assessment om zijn potentiële vaardigheden en competenties in beeld te brengen. De nieuwe opdrachtnemer dient dit verzoek in te willigen en draagt de kosten van het assessment dat minimaal bestaat uit een loopbaancheck/scan. De werknemer heeft geen recht op een assessment als in de eerdere procedure al een assessment heeft plaatsgevonden.

4. De nieuwe opdrachtnemer biedt de werknemer een dienstverband aan als de uitkomst van het in lid 3 bedoelde assessment aanleiding is zijn in lid 3 bedoelde oordeel te herzien.

5. Als na toepassing van het bepaalde in de voorgaande leden gedwongen ontslagen toch onvermijdelijk zijn dient de werkgever het voorgenomen besluit hiertoe ter advisering aan de OR of PVT voor te leggen.”

4.7

SWV stelt zich op het standpunt dat Vitras verplicht is voornoemde boventallige werknemers, bij gebleken geschiktheid, een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Artikel 11.4 van de CAO dient volgens SWV aldus te worden uitgelegd dat indien de werkzaamheden van de nieuwe opdracht zich op hetzelfde terrein als de vorige opdracht bevinden, waarbij het dus niet hoeft te gaan om aanbesteding van exact dezelfde opdracht, de nieuwe opdrachtnemer de benodigde en geschikt gebleken werknemer een dienstbetrekking moet aanbieden. Onder “benodigd” dient volgens haar te worden verstaan de werknemers die nodig zijn voor het uitvoeren van de opdracht. Volgens Vitras daarentegen is artikel 11.4 van de CAO slechts van toepassing als er sprake is van een eerder door de overheid gegunde opdracht, die na een procedure van aanbesteding wordt opgevolgd door een nieuwe, min of meer gelijkluidende opdracht aan een andere opdrachtnemer. In dit geval is er echter geen sprake van een voortzetting van de huidige opdracht maar van een geheel nieuwe en gewijzigde opdracht, zodat zij niet gehouden is de boventallige werknemers van SWV in dienst te nemen. Mocht artikel 11.4 CAO wel van toepassing zijn op de situatie in Veenendaal, dan is Vitras slechts gehouden om werknemers van SWV over te nemen waar haar organisatie behoefte aan heeft, waarbij niet geldt dat deze werknemers voorrang hebben boven andere werknemers.

4.8

De voorzieningenrechter heeft, na eerst een uitleg te hebben gegeven aan artikel 11.4 CAO, kort samengevat, geoordeeld dat SWV in het jaar 2013 en in de jaren daarvoor een andere door de Gemeente gegunde opdracht heeft uitgevoerd dan de opdracht die de Gemeente aan Vitras heeft gegund met ingang van 1 januari 2014. Dat de opdracht zich bevond op het gebied van welzijnswerk maakt volgens de voorzieningenrechter niet dat reeds op grond daarvan gesproken kan worden van dezelfde opdracht. Derhalve kan niet gezegd worden dat
deze, eerder aan SWV gegunde en door haar uitgevoerde, opdracht thans is gegund aan Vitras, zodat Vitras niet gehouden is om op basis van artikel 11.4 lid 1 CAO de boventallige werknemers van SWV een arbeidsovereenkomst aan te bieden en loon te betalen. Gelet hierop behoefde het tweede geschilpunt tussen partijen (te weten: wat moet onder “benodigd” worden verstaan) geen beoordeling meer.

4.9

Onder aanvoering van één grief komt SWV tegen bovenvermeld oordeel van de voorzieningenrechter op. De door SWV opgeworpen grief luidt als volgt:

“Ten onrechte oordeelt de Voorzieningenrechter dat enerzijds de werkzaamheden waarvoor SWV de afgelopen jaren van de gemeente Veenendaal subsidie ontving en anderzijds de aanbestede opdracht welke aan Vitras is gegund niet kwalificeert als ‘dezelfde opdracht’ in de zin van artikel 11.4 eerste lid van de cao Welzijn 2012-2013”.

SWV niet-ontvankelijk?

4.1

Het hof zal allereerst het beroep van Vitras op de niet-ontvankelijkheid van SWV behandelen. Volgens Vitras dient SWV niet-ontvankelijk te worden verklaard omdat leden van een werkgeversorganisatie jegens andere leden van deze werkgeversorganisatie geen rechten kunnen ontlenen aan artikel 11.4 van de CAO (welke bepaling begint met de woorden:
de werknemer(cursivering hof) die met dreigend ontslag wordt geconfronteerd etc), temeer daar deze versie van de CAO niet algemeen verbindend is verklaard.

4.11

Het hof verwerpt dit beroep van Vitras. Weliswaar is het juist dat tussen partijen geen contractuele band bestaat en dat de CAO noch de
wet CAOwet op de collectieve arbeidsovereenkomst voorzien in de mogelijkheid om in een geval als dit (werkgever: werkgever) nakoming van de CAO te vorderen. Dit neemt echter niet weg dat SWV terzake van een vermeende schending van artikel 11.4 van de CAO in rechte tegen Vitras kan optreden; SWV heeft immers een zelfstandig belang bij de juiste naleving door Vitras van artikel 11.4 van de CAO. Dit artikel tracht immers de nadelige gevolgen van het verliezen van een overheidsopdracht (ook) voor de oorspronkelijke werkgever te verzachten (het niet behoeven doorbetalen van loon/wachtgeld) door te voorzien in het aanbieden van een nieuw dienstverband aan (een deel van) het boventallig geworden personeel. Een niet juiste naleving van deze regels door Vitras kan onder omstandigheden onrechtmatig handelen jegens SWV opleveren.

Uitleg van artikel 11.4 CAO

4.12

Het gaat in deze zaak om de uitleg van bepalingen van een CAO, in het bijzonder de uitleg van de woorden “deze opdracht” in lid 1 van artikel 11.4 CAO, waarbij de vraag rijst of de werkzaamheden die SWV heeft verricht en waarvoor zij subsidie van de Gemeente ontving, beschouwd moeten worden als dezelfde werkzaamheden ter zake waarvan de opdracht thans aan Vitras is gegund. Deze uitleg dient, zoals de voorzieningenrechter terecht tot uitgangspunt heeft genomen, naar objectieve maatstaven te geschieden. Daarbij geldt dat in beginsel de bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de CAO, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de CAO tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.

4.13

Uitgaande van de hiervoor omschreven toetsingsnorm is het hof voorlopig van oordeel dat artikel 11.4 CAO ruim moet worden uitgelegd. Alvorens het hof de argumenten hiervoor zal behandelen, bespreekt het hof allereerst het verweer van Vitras dat überhaupt geen sprake was van een opdrachtrelatie tussen SWV en de Gemeente, maar van een subsidieverstrekking, zodat (zo begrijpt het hof) in het geheel niet wordt toegekomen aan de werking van artikel 11.4 CAO. Het hof verwerpt dit verweer. In het jaar 2013 en in de jaren daarvoor heeft SWV subsidie ontvangen van de Gemeente voor het uitvoeren van activiteiten op het gebied van welzijnswerk in Veenendaal en omstreken. In het schriftelijke subsidiebesluit van 12 december 2012 van de Gemeente gericht aan SWV (productie 16 bij brief van 3 december 2013 van de advocaat van SWV aan de voorzieningenrechter) is vermeld dat voor 2013 aan SWV subsidie wordt toegekend voor het uitvoeren van ‘producten’ in diverse categorieën. Deze producten worden in het besluit zelf en in de bijlage bij dat besluit gespecificeerd. Het betreft de uitvoering van producten op het gebied van welzijnswerk in de categorieën ‘samenleven in wijk en buurt, jeugd, opvoedondersteuning, mantelzorgondersteuning en ouderenwerk’. In zoverre is sprake van het door SWV ‘uitvoeren van een eerder door de overheid gegunde opdracht’ in de zin van artikel 11.4 lid 1 van de CAO. Dat deze opdracht niet door een aanbestedingsprocedure is verkregen, is daarbij niet van belang.

4.14

Zoals hiervoor overwogen, dienen de woorden “deze opdracht” in lid 1 van artikel 11.4 van de CAO naar het voorlopig oordeel van het hof ruim te worden uitgelegd, waarbij het er om gaat of de nieuwe opdracht aan Vitras gelijksoortig dan wel substantieel dezelfde is als de opdracht die voorheen door SWV op het terrein van welzijn en maatschappelijke dienstverlening is verricht. Het hoeft derhalve niet te gaan om exact gelijke en gelijk georganiseerde werkzaamheden. Voor deze ruime uitleg pleit in de eerste plaats dat artikel 11.4 CAO ten doel heeft de belangen van de werknemers bij behoud van hun arbeid/arbeidsvoorwaarden te beschermen bij overgang van een opdracht van hun werkgever naar een andere opdrachtnemer. Dit doel blijkt onder meer uit de titel van artikel 11.4 CAO, te weten “Overname van personeel bij aanbesteding” alsmede de expliciete verwijzing in de tweede volzin van lid 1 van dit artikel naar de Wet Overgang Ondernemingen, welke wet de strekking heeft werknemers bescherming te bieden bij overgang van een onderneming. In de tweede plaats zou de door Vitras voorgestane - beperkte - uitleg van “deze opdracht” in lid 1 van artikel 11.4 van de CAO vrijwel betekenisloos worden omdat een situatie waarin een aanbestede opdracht steeds op dezelfde wijze wordt ingevuld als de “oude opdracht” zich met name op het onderhavige terrein van welzijn en maatschappelijke dienstverlening, waar in verband met het voortschrijden van de tijd en inzichten veranderingen zullen opkomen, zelden zal voordoen. In de derde plaats kan uit de toevoeging van de zinsnede “bij gebleken geschiktheid” in lid 1 (nader uitgewerkt in de leden 2 en 3) worden afgeleid dat de opdracht die na een aanbestedingsprocedure aan een ander is verleend, niet steeds inhoudelijk identiek hoeft te zijn aan de eerdere opdracht. Als dat wel het geval zou zijn, dan zou deze toevoeging niet nodig zijn omdat de werknemers per definitie geschikt zouden zijn om de nieuwe opdracht te vervullen. Zij zouden dan immers precies dezelfde werkzaamheden verrichten die zij voorheen uitoefenden. Bovendien zou het in de voorgestane uitleg van Vitras niet nodig zijn een werknemer vier maanden de tijd te gunnen om zich, kort gezegd, bij te scholen, omdat deze werknemers toch hetzelfde werk zullen gaan verrichten.

4.15

In het kader van dit kort geding kan evenwel, gelet op de gemotiveerde en onderbouwde betwisting door Vitras dat sprake zou zijn van dezelfde werkzaamheden (“De activiteiten zijn per 1 januari 2014 niet alleen wezenlijk anders, de activiteiten zijn ook nog eens substantieel gereduceerd” (memorie van antwoord sub 7.2), niet beoordeeld worden welke werkzaamheden die SWV voorheen voor de Gemeente verrichtte nu precies vallen onder de aan Vitras gegunde opdracht. Daarvoor is een nader en diepgaander onderzoek nodig (waarvoor in dit kort geding geen plaats is) dan alleen een vergelijking tussen de activiteiten (met het bijbehorende bedrag) die met de nieuwe opdracht zijn meegegaan en de activiteiten die niet zijn meegegaan (aan de hand van het schema “Overzicht subsidierelaties” derde kolom onderaan, productie 14 bij de eerder genoemde brief van de advocaat van SWV van

3 december 2013). Ook uit hetgeen door partijen voor het overige is overgelegd kan niet worden vastgesteld of de nieuwe opdracht aan Vitras gelijksoortig dan wel substantieel dezelfde is als de opdracht die voorheen door SWV op het terrein van welzijn en maatschappelijke dienstverlening is verricht.

Dit betekent dat vooralsnog niet aannemelijk is geworden dat de vordering van SWV (kort gezegd inhoudende dat Vitras wordt veroordeeld om de met ingang van 1 januari 2014 boventallige werknemers van SWV, bij gebleken geschiktheid, een arbeidsovereenkomst aan te bieden) in een bodemprocedure zal worden toegewezen. Haar vordering zal daarom worden afgewezen.

5.Slotsom

5.1

De grief van SWV faalt, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof SWV in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

5.2

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Vitras zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 704,-

- salaris advocaat
€ 894,-(1 punt x tarief II)

Totaal € 1.598,-

6.De beslissing

Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, handelskamer, locatie Utrecht, van 20 december 2013;

veroordeelt SWV in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Vitras vastgesteld op € 704,- voor griffierecht en op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.B. Knottnerus, M.F.J.N. van Osch en A.A. van Rossum en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 april 2014.