Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.116.515/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 107828/ HA ZA 10-933)
arrest van de tweede kamer van 8 april 2014
in de zaak van
[appellant],
gevestigd te [woonplaats],
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
[appellant],
[appellant],
advocaat: mr. L.J. Steenbergen, kantoorhoudend te Epe, die ook heeft gepleit,
tegen
1.[geïntimeerde 1],
wonende te [woonplaats],
hierna:
[geïntimeerde 1],
[geïntimeerde 1],
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats],
hierna:
[geïntimeerde 2],
[geïntimeerde 2],
3. [geïntimeerde 2],
gevestigd te [woonplaats],
4. [geïntimeerde 2],
gevestigd te [woonplaats]
hierna:
[geïntimeerde 4]
[geïntimeerde 4]
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden],
[geïntimeerden],
advocaat: mr. M.W. Renzen, kantoorhoudend te Rotterdam, die ook heeft gepleit.
1.Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 21 december 2011 en het eindvonnis 13 juni 2012 van de rechtbank Leeuwarden.
2.
Het geding in hoger beroep
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de exploiten van dagvaarding in hoger beroep d.d. 11 en 12 september 2012,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord/tevens van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties),
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met producties),
- het gehouden pleidooi waarbij pleitnotities zijn overgelegd en ter gelegenheid waarvan door [appellant] nadere producties in het geding zijn gebracht.
2.2
Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van [appellant] luidt:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden, sector civiel, van 13 juni 2012 (kenmerk 107828 HA ZA 10-933) en opnieuw rechtdoende de vorderingen van appellante alsnog toe te wijzen met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van de procedure in beide instanties, waaronder de kosten van de gelegde beslagen."
2.4
In incidenteel appel hebben [geïntimeerden] gevorderd:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [appellant] bij arrest af te wijzen en het vonnis van de rechtbank Leeuwarden te bekrachtigen."
3.Feiten
3.1
De rechtbank heeft onder 2 (2.1. tot en met 2.6) van het vonnis van 13 juni 2012 een aantal feiten vastgesteld. Rekening houdend met hetgeen daarover naar aanleiding van grief 4 zal worden overwogen, dienen die feiten ook in hoger beroep tot uitgangspunt. Samen met hetgeen verder is komen vast te staan gaat het in hoger beroep om het volgende.
3.2
De Stichting Administratiekantoor [geïntimeerde 3] houdt alle aandelen in [geïntimeerde 2] (hierna: de Holding). Bestuurders van zowel de Stichting als de Holding zijn [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2].
3.3
De Holding is op haar beurt enig aandeelhoudster en bestuurder van de volgende vennootschappen:
- Friese Vlees Handel B.V. (hierna: FVH),
- [geïntimeerde 3] (hierna Vleesgroothandel),
- Exploitatiemaatschappij Berlikum B.V.,
- Exploitatiemaatschappij Laagerfseweg B.V. en
- LEM Recreatie B.V.
- Friese Vlees Handel B.V. (hierna: FVH),
- [geïntimeerde 3] (hierna Vleesgroothandel),
- Exploitatiemaatschappij Berlikum B.V.,
- Exploitatiemaatschappij Laagerfseweg B.V. en
- LEM Recreatie B.V.
3.4
Zowel Vleesgroothandel te [woonplaats] als FVH te Berlicum exploiteerden ieder voor zich een onderneming waarin slachtvlees werd ingekocht, verwerkt en verkocht. Vleesgroothandel kocht daartoe al meerdere jaren slachtvlees in bij [appellant].
3.5
In oktober 2009 heeft Vleesgroothandel haar bedrijfsactiviteiten beëindigd en zijn deze voortgezet door FVH.
3.6
FVH heeft het eerste kwartaal van 2010 gesproken met derden over samenwerking of overname van haar onderneming.
3.7
Uit de financiële administratie van FVH is een crediteurenkaart d.d. 29 juni 2010 overgelegd en een crediteurenkaart d.d. 17 juni 2011. Beide kaarten betreffen het boekjaar 2010 en betreffen [appellant]. De kaarten zijn niet geheel gelijkluidend maar vermelden beide meerdere mutaties per maand wegens facturen die door [appellant] aan FVH zijn gezonden (met één uitzondering variëren de per factuur gegeven totaalbedragen tussen € 11.701,02 en € 56.472,88) alsmede betalingen door FVH aan [appellant]. Ook vermelden beide kaarten een totaal van de door [appellant] in 2010 gefactureerde bedragen (inclusief het openingssaldo) van € 1.012.446,38. Ten slotte vermelden beide kaarten een totaal van de door FVH in 2010 gedane betalingen van € 756.476,55. Het verschil tussen de in totaal gefactureerde en betaalde bedragen is € 255.969,83.
3.8
Uit de onder 3.7. genoemde crediteurenkaart d.d. 17 juni 2011 (prod. 7 conclusie van dupliek) blijkt dat de volgende acht facturen niet zijn onvoldaan:
datum
nummer
Bedrag
11 mei 2010
702
€ 12.344,03
7 mei 2010
703
€ 27.656,38
21 mei 2010
757
€ 43.845,38
21 mei 2010
758
€ 31.172,64
14 mei 2010
759
€ 14.930,77
28 juni 2010
787
€ 42.770,82
4 juni 2010
825
€ 56.472,88
10 juni 2010
863
€ 26.776,93
3.9
Uit de financiële administratie van [appellant] is een overzicht “openstaande postenlijst debiteuren” overgelegd waarop voor zover hier van belang staat vermeld:
factuurnr.
vervaldatum
factuurdatum
stuknr.
factuurbedrag
46475
25-05-2010
04-05-2010
504
€ 100,00
46510
28-05-2010
07-05-2010
507
€ 27.656,38
46558
01-06-2010
11-05-2010
511
€ 12.344,03
46606
04-06-2010
14-05-2010
514
€ 14.930,77
46656
08-06-2010
18-05-2010
518
€ 31.172,64
46707
10-06-2010
20-05-2010
520
€ 43.845,38
46974
17-06-2010
27-05-2010
527
€ 610,00
46795
17-06-2010
27-05-2010
527
€ 42.770,82
46853
21-06-2010
31-05-2010
531
€ 140,00
46900
24-06-2010
03-06-2010
603
€ 56.472,89
46959
28-06-2010
07-06-2010
607
€ 13.333,35
46999
02-07-2010
11-06-2010
611
€ 13.570,75
3.1
In week 22 van 2010 (31 mei t/m 6 juni 2010) heeft [appellant] twee keer een partij vlees aan FVH geleverd.
3.11
Op 9 juni 2010 heeft het bestuur van FVH, in overleg met de accountant van FVH, de onderneming per direct gestaakt. Op 10 juni 2010 zijn alle crediteuren van FVH hierover telefonisch geïnformeerd.
3.12
FVH heeft op of omstreeks juli 2010 haar naam gewijzigd in [A]. Vleesgroothandel heeft haar naam gewijzigd in [geïntimeerde 2]
3.13
[A] is bij vonnis van 24 augustus 2010 in staat van faillissement verklaard. Op dat moment had [A] (FVH) een schuld aan [appellant] van € 257.463,01.
4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
[appellant] vordert - kort weergegeven - betaling door [geïntimeerden] (hoofdelijk) van € 257.463,01 vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dat bedrag vanaf 10 juni 2010 en met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van de procedure (inclusief de beslagkosten). [appellant] stelt daartoe dat [geïntimeerden] onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld waardoor zij schade heeft geleden.
4.2
De rechtbank heeft de vordering afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten.
5.De grieven
[appellant] heeft tegen de bestreden vonnissen vijfentwintig grieven opgeworpen. Het hof zal die grieven zoveel mogelijk samenhangend per thema beoordelen. In de memorie van grieven wordt voorafgaand aan de genummerde grieven een uitgebreide inleiding gegeven. Het hof zal met hetgeen daarin naar voren wordt gebracht rekening houden bij de beoordeling van de grieven.
5.1
De grieven 1 tot en met 3 (de procesgang in eerste aanleg)
5.1.1
De eerste drie grieven betreffen de procesgang in eerste aanleg. [appellant] klaagt dat de rechtbank haar niet de mogelijkheid heeft geboden mondeling te pleiten (grief 1) en zich uit te laten over het incidentele vonnis (grief 2). Ten slotte klaagt zij dat vonnis is gewezen door een meervoudige kamer zonder verwijzing in de zin van art. 15 Rv (grief 3).
5.1.2
Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Indien een partij door procedurele onjuistheden in eerste aanleg is benadeeld, kan zij dit nadeel in hoger beroep herstellen. Het hof dient de vordering immers opnieuw in zijn geheel, zoals door appellante omlijnd, te beoordelen. Daarbij kunnen standpunten die (nog) niet aan de orde konden worden gesteld (alsnog) naar voren worden gebracht. Procedurele onvolkomenheden in eerste aanleg kunnen in hoger beroep echter niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis en terugwijzing naar de rechtbank. [appellant] mist daarom belang bij een beoordeling van de eerste drie grieven. Dat de genoemde procedurele bezwaren ook de procedure in hoger beroep betreffen, is gesteld noch gebleken. De grieven 1 tot en met 3 falen.
5.2
Grief 4 (de vastgestelde feiten)
5.2.1
In grief 4 klaagt [appellant] er over dat de rechtbank onder 2.3, 2.4, 4.5 en 4.11 ten onrechte heeft geoordeeld dat vanaf eind maart 2010 gesprekken zijn gevoerd tussen [appellant] en FVH over een bijdrage van [appellant] aan het overleven door FVH en dat er op 10 juni 2010 gesprekken tussen [appellant] en [A] zijn geweest.
5.2.2
Bij zijn beoordeling van het geschil in hoger beroep heeft het hof onder de op voorhand vaststaande feiten (hiervoor onder 3.) de feiten, waarvan [appellant] de vaststelling bestrijdt, niet vermeld. [appellant] mist daarom belang bij een afzonderlijke beoordeling van de vraag of de hier bestreden vaststelling door de rechtbank van die feiten al dan niet terecht is. Grief 4 faalt.
5.3
De grieven 5, 6, 15 en 16 (de verplaatsing van de bedrijfsactiviteiten)
5.3.1
De grieven 5, 6, 15 en 16 zien alle op het bestreden vonnis voor zover dit de verplaatsing van de bedrijfsactiviteiten van Vleesgroothandel naar FVH en het daarop volgende inkoopbeleid van FVH betreft. Volgens [appellant] werd sinds april 2010 bij leverancier [Y] minder (grief 5) en bij [appellant] (veel) meer besteld waardoor laatstgenoemde een groter incassorisico liep wegens onvoldane facturen (grief 6). Volgens [appellant] is de omzet daardoor “kunstmatig” verhoogd (grief 15) en had de verplaatsing van de bedrijfsactiviteiten naar FVH niet tot doel de onderneming gezond te maken (grief 16).
5.3.2
Volgens [appellant] – zoals het Hof haar begrijpt – hadden [geïntimeerden] de vooropgezette bedoeling [appellant] te benadelen door: (a) in oktober 2009 de bedrijfsactiviteiten van Vleesgroothandel te [woonplaats] te staken, (b) die activiteiten vervolgens door FVH te Berlikum enige tijd voort te zetten (c) om sinds april 2010 bij [appellant] meer vlees te gaan afnemen met als doel om bij [appellant] facturen onvoldaan te laten om ten slotte (d) op 9 juni 2010 de onderneming van FVH te staken en op 24 augustus 2010 FVH failliet te laten verklaren. Voor wat betreft de feiten verschillen partijen vooral van mening over het antwoord op de vraag of de dubbele levering door [appellant] eind mei 2010 op initiatief van FVH plaatsvond (aldus [appellant]) of op die van [appellant] (aldus [geïntimeerden]).
5.3.3
Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Uit het in oktober 2009 “verplaatsen” van werkzaamheden van [woonplaats] naar Berlikum volgt op zichzelf geen vooropgezet plan van [geïntimeerden] om [appellant] te benadelen. In de eigen lezing van [appellant] wordt pas in april 2010 meer vlees bij [appellant] en minder bij [Y] afgenomen. Zulks betekent dat [geïntimeerden] om te komen tot onvoldane facturen bij [appellant], een vestiging in [woonplaats] hebben gesloten, in Berlikum productiecapaciteit hebben vrijgemaakt, vervolgens een half jaar hebben gewacht om ten slotte bij [appellant] gedurende twee maanden (april tot en met 9 juni 2010) meer te gaan inkopen. Zonder bijkomende omstandigheden, die zijn gesteld noch gebleken, is op grond van die feiten planmatigheid tot benadeling van [appellant] logisch noch aannemelijk. Daar komt het volgende bij (5.3.4 t/m 5.3.6).
5.3.4
Het door FVH gekochte vlees werd door [appellant] ‘s ochtends geleverd en moest vanwege eisen van versheid diezelfde dag door FVH worden verwerkt en geleverd aan derden. Gesteld noch gebleken is dat FVH daarbij meer vlees kocht dan zij nodig had om te voldoen aan de vraag van haar afnemers. Ook dit is, zonder bijkomende feiten en omstandigheden, niet verenigbaar met een verhoging van de afname met het oogmerk [appellant] te benadelen.
5.3.5
Aangaande de stelling van [appellant] dat FVH sinds april 2010 substantieel meer vlees is gaan inkopen overweegt het hof het volgende. Hoewel tussen partijen niet in debat is dat de vorderingen van [appellant] sinds 1 april 2010 zijn opgelopen, is FVH tot medio mei 2010 de openstaande facturen blijven voldoen. De frequentie van de leveringen wordt niet wezenlijk hoger. [appellant] signaleert de dubbele levering in week 22 van 2010 zelfs als opvallend en bijzonder en spitst de toename van de door FVH ingekochte hoeveelheid vlees toe op die ene dubbele bestelling (zie daarover nader onder 5.6).
5.3.6
Ook het staken door FVH van haar bedrijfsactiviteiten op 9 juni 2010 en het twee maanden later volgende faillissement zijn onvoldoende om een vooropgezet plan van [geïntimeerden] tot benadeling aannemelijk te maken. Onweersproken is gesteld dat het op
9 juni 2010 voortzetten van de onderneming de bestaande tekorten slechts zou vergroten.
9 juni 2010 voortzetten van de onderneming de bestaande tekorten slechts zou vergroten.
5.3.7
Uit het vorenstaande volgt dat de stelling dat sprake was van een planmatige en opzettelijke benadeling van [appellant] door [geïntimeerden] onvoldoende is onderbouwd zodat de grieven 5, 6, 15 en 16 falen.
5.4
Het vorenstaande neemt niet weg dat [geïntimeerden] aansprakelijk kunnen zijn omdat zij bewust verplichtingen zijn aangegaan waarvan zij wisten of redelijkerwijs moesten weten dat FVH die niet zou kunnen nakomen. De algemene daarop betrekking hebbende grief (grief 18) wordt als volgt uitgewerkt. [appellant] stelt dat de onderneming van FVH is voortgezet nadat voor haar duidelijk was dat aan de verplichtingen jegens [appellant] niet langer kon worden voldaan (grieven 9, 10, 11 en 20). Ook voert [appellant] aan dat aan gelieerde vennootschappen wel maar aan [appellant] niet is betaald (grief 8) en dat
[geïntimeerden] een door [appellant] aangeboden reddingsplan hebben afgeslagen (grieven 17 en 23). Het hof zal ook aandacht besteden aan de stelling van [appellant] dat FVH heeft aangedrongen op een dubbele levering in week 22 van 2010 terwijl zij toen wisten dat de onderneming van FVH niet meer was te redden (grief 7).
[geïntimeerden] een door [appellant] aangeboden reddingsplan hebben afgeslagen (grieven 17 en 23). Het hof zal ook aandacht besteden aan de stelling van [appellant] dat FVH heeft aangedrongen op een dubbele levering in week 22 van 2010 terwijl zij toen wisten dat de onderneming van FVH niet meer was te redden (grief 7).
5.5
De grieven 13 en 14 (de maatstaf voor aansprakelijkheid)
5.5.1
Het hof gaat echter eerst in op de grieven 13 en 14 nu daarin de vraag aan de orde komt aan de hand van welke maatstaf dient te worden beoordeeld of [geïntimeerden] als bestuurders van FVH aansprakelijk zijn voor de door [appellant] geleden schade.
5.5.2
Volgens [appellant] legt de rechtbank onder 4.5. van het bestreden vonnis een norm aan die
“op één detail”onjuist is: het gaat er niet om of een bepaalde werkwijze tot gevolg heeft dat (de overeenkomst) niet kan worden nagekomen, daar dit ten onrechte een causaal verband veronderstelt tussen die werkwijze en het niet kunnen nakomen. Volgens [appellant] gaat het erom of de bestuurders verplichtingen zijn aangegaan terwijl zij wisten of moesten weten dat deze niet konden worden nagekomen (grief 13).
“op één detail”onjuist is: het gaat er niet om of een bepaalde werkwijze tot gevolg heeft dat (de overeenkomst) niet kan worden nagekomen, daar dit ten onrechte een causaal verband veronderstelt tussen die werkwijze en het niet kunnen nakomen. Volgens [appellant] gaat het erom of de bestuurders verplichtingen zijn aangegaan terwijl zij wisten of moesten weten dat deze niet konden worden nagekomen (grief 13).
5.5.3
Verder overweegt de rechtbank onder 4.5 volgens [appellant] ten onrechte dat een bestuurder jegens een onbetaald gebleven crediteur aansprakelijk kan zijn indien: (a) de bestuurder namens de vennootschap een verplichting is aangegaan, terwijl hij wist of redelijkerwijs moest weten dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en/of (b) de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. [appellant] betoogt dat de rechtbank daarmee een limitatieve norm formuleert terwijl de norm voor de aansprakelijkheid van bestuurders van vennootschappen niet limitatief is (grief 14).
5.5.4
Het hof begrijp de wat ongestructureerd weergegeven verwijten die [appellant] [geïntimeerden] maakt als volgt: (a) [geïntimeerden] hebben volgens een vooropgezet plan [appellant] benadeeld; (b) FVH is verplichtingen jegens [appellant] aangegaan waarvan [geïntimeerden] wisten dat FVH die niet kon voldoen; (c) [geïntimeerden] hebben de onderneming van FVH onverantwoord lang voortgezet. Deze drie verwijten leiden er toe dat een aantal facturen van [appellant] door FVH niet zijn voldaan.
5.5.5
De relevante norm voor (bestuurders)aansprakelijkheid volgt uit HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen). Gezien de door [appellant] gemaakte verwijten (5.5.4) jegens [geïntimeerden], geeft het hof de gehele kernoverweging uit dit arrest weer:
“Het gaat in een geval als het onderhavige om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000, 295).
“Het gaat in een geval als het onderhavige om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000, 295).
Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.”
5.5.6
De rechtbank heeft de hier geciteerde norm niet miskend en verwijst onder 4.5. zelfs uitdrukkelijk naar het arrest Ontvanger/Roelofsen. Dat de rechtbank die norm niet integraal heeft geciteerd doet niet af aan de omstandigheid dat zij er in haar vonnis blijk van geeft daarmee wel rekening te hebben gehouden. Daarbij komt dat r.o. 4.5. niet los van de overige rechtsoverwegingen van het vonnis kan worden gelezen. De rechtbank heeft rekening gehouden met alle door partijen aangevoerde relevante omstandigheden. De door [appellant] gesuggereerde limitatieve toetsing door de rechtbank, volgt niet uit de tekst van r.o. 4.5 en wordt weersproken door de daarop volgende rechtsoverwegingen uit het bestreden vonnis.
5.5.7
De grieven 13 en 14 die inhouden dat de rechtbank het handelen door [geïntimeerden] aan een onvolledige en te beperkte norm heeft getoetst falen derhalve. Of het bekritiseerde bestuurlijk handelen bij toetsing aan de hiervoor weergegeven norm (5.5.5), leidt tot bestuurdersaansprakelijkheid komt thans aan de orde.
5.6
De grieven 9, 10, 11, 17, 19 en 20
5.6.1
De grieven 9, 10, 11, 17, 19 en 20 komen erop neer dat aan [geïntimeerden] al langere tijd bekend was of behoorde te zijn dat de financieel-economische situatie van FVH zodanig slecht was dat de onderneming niet meer was te redden en dat zij desondanks zijn doorgegaan met het aangaan van verplichtingen (meer dan voorheen) ook jegens [appellant].
5.6.2
Het hof overweegt dienaangaande het volgende. In deze grieven maakt [appellant] een inschatting van de bedrijfseconomische situatie van FVH in 2010 en de toen bij het bestuur bestaande kennis daarover. De toelichting per grief beslaat niet meer dan enkele zinnen en enige cijfermatige onderbouwing daarin ontbreekt. In wezen herhaalt [appellant] de stellingen en standpunten die zij in eerste aanleg heeft aangevoerd en die door de rechtbank op goede gronden zijn verworpen. Behoudens hetgeen de rechtbank heeft overwogen aangaande het tijdstip tot hetwelk FVH is doorgegaan met het doen van betalingen aan [appellant] en de hoogte van de vordering van [appellant] (zie onder 3.7 t/m 3.9 en 5.6.6), neemt het hof de overwegingen van de rechtbank over en maakt die tot de zijne.
5.6.3
In aanvulling daarop overweegt het hof het volgende. Volgens [appellant] was voor [geïntimeerden] begin 2010 duidelijk dat de financiële situatie van FVH zo slecht was dat de onderneming niet meer viel te redden. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
5.6.4
Dat ook de bestuurders aanleiding zagen om in te grijpen, volgt uit de omstandigheid dat zij in oktober 2009 de activiteiten van de twee bedrijven onderbrachten in één onderneming, te weten die van FVH. Volgens de bestuurders om het bedrijf daardoor gezond te maken. De vraag is of, kort na deze ingrijpende maatregel, het bedrijf in de herziene vorm had moeten worden gestaakt. Daartoe heeft [appellant], in het licht van de vaststaande feiten, onvoldoende gesteld. In de maanden januari t/m mei 2010 zijn door FVH frequent substantiële bedragen betaald aan haar schuldeisers. Getuige de crediteurenkaart is ook aan [appellant] in die periode nog een bedrag van € 756.476,55 betaald. Het staken van de onderneming begin 2010 zou daarmee mogelijk zelfs een belangrijk nadeel voor [appellant] hebben opgeleverd.
5.6.5
Er mag voor het bestuur van FVH derhalve aanleiding zijn geweest voor een verhoogde oplettendheid maar gezien de recente reorganisatie en de omstandigheid dat sprake was van een substantiële geld- c.q. goederenstroom, is niet aannemelijk gemaakt dat de bestuurders onzorgvuldig hebben gehandeld door de onderneming niet reeds begin 2010 te staken. Het niet langer inkopen van vlees zou daarop zijn neergekomen.
5.6.6
Daarbij is mede van belang dat de facturen waarvan [appellant] geen betaling heeft ontvangen dateren van de laatste weken voorafgaand aan het staken van de onderneming. De betalingstermijn van een belangrijk deel van die facturen was nog niet verstreken en één van die facturen was zelfs nog niet aan FVH gezonden. Tot en met 4 juni 2010 (vijf dagen vóór het staken van de onderneming) heeft FVH substantiële bedragen aan [appellant] betaald. Dat er aanleiding bestond de onderneming reeds begin 2010 te staken, is daarmee onvoldoende onderbouwd. Bijkomende (cijfermatig onderbouwde) omstandigheden die tot een ander oordeel nopen, ontbreken.
5.6.7
In het licht van deze overwegingen heeft de rechtbank op goede gronden geoordeeld dat ook als de juistheid van de mededeling door accountant Van den Oord vast zou staan, dit onvoldoende grond vormt voor aansprakelijkheid van [geïntimeerden]
5.6.8
De grieven 9, 10, 11, 17, 19 en 20 falen.
5.7
Grief 8 (Selectieve betaling)
5.7.1
[appellant] betoogt dat in de maanden voorafgaand aan het staken van de onderneming gelieerde vennootschappen wel zijn betaald terwijl [appellant] onbetaald bleef.
5.7.2
Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Voor zover het hier genoemde bezwaar betrekking heeft op de periode tot en met 4 juni 2010 faalt het. Uit de genoemde crediteurenkaart volgt dat in die periode aan [appellant] substantiële betalingen zijn gedaan. Van selectieve betalingen ten nadele van [appellant] is in die periode geen sprake.
5.7.3
Voor zover het gaat om betalingen na 4 juni 2010 aan gelieerde vennootschappen, hebben [geïntimeerden] onweersproken gesteld dat het (grotendeels) ging om betalingen door verrekening met vorderingen van FVH op de gelieerde vennootschappen. Een keus om niet aan een gelieerde vennootschap (die zich ook zelf op verrekening kon beroepen) te betalen maar bijvoorbeeld aan [appellant] was daarbij niet aan de orde.
5.7.4
Ten slotte staat onweersproken vast dat de curator van betalingen aan gelieerde vennootschappen die wel kort voor het faillissement ten laste van FVH zijn gedaan, de nietigheid heeft ingeroepen waarna die bedragen (deels) zijn teruggekeerd in de boedel van FVH. Het verwijt, dat [appellant], als gevolg van betalingen kort voor faillissement is in dat licht beschouwd onvoldoende onderbouwd.
5.7.5
Grief 8 faalt.
5.8
Grief 23 (het reddingsplan)
5.8.1
In grief 23 betoogt [appellant] dat [geïntimeerden] onzorgvuldig hebben gehandeld door niet in te gaan op haar aanbod van een reddingsplan voor FVH. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
5.8.2
In eerste aanleg heeft de rechtbank dit argument op goede gronden verworpen. Het hof sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank daartoe heeft overwogen. Bij de beantwoording van de vraag of het bestuur van een noodlijdende vennootschap moet ingaan op een reddingsplan dat wordt aangeboden door één van de betrokken schuldeisers en of zij zich daarbij afhankelijk mag maken van die schuldeiser, komt aan dat bestuur in beginsel vrijheid van beleid toe. Bij de te maken keuze dient dat bestuur niet alleen rekening te houden met de belangen van de als “redder” optreden schuldeiser maar ook met die van alle overige bij de vennootschap betrokkenen zoals de andere groepsmaatschappijen en de (overige) schuldeisers.
5.8.3
Het bestuur zal daarbij terughoudend dienen te zijn bij het aanvaarden van een dergelijk reddingsplan, althans indien de betreffende leverancier/schuldeiser daardoor een bijzondere en sterke positie verkrijgt ten opzichte van de overige schuldeisers. Dit kan immers betekenen dat een onaanvaardbare inbreuk wordt gemaakt op de paritas creditorum. Nu er over de inhoud van het reddingsplan van [appellant] weinig tot geen duidelijkheid bestond, konden en hoefden [geïntimeerden] dit nog nader in te vullen plan mede om die reden niet te aanvaarden.
5.8.4
Grief 23 faalt.
5.9
Grief 7 (dubbele levering door [appellant] aan FVH)
5.9.1
In grief 7 betoogt [appellant] dat de dubbele levering aan FVH in week 22 van 2010 (31 mei tot en met 6 juni 2010) is gedaan op aandringen van FVH terwijl [geïntimeerden] op dat moment al wisten dat de onderneming gestaakt diende te worden.
5.9.2
Het standpunt van [appellant] komt erop neer dat FVH opdracht gaf tot een tweede levering, terwijl zij wist dat zij de daar tegenover staande financiële verplichting niet zou kunnen voldoen. Indien dit het geval is, zou het kunnen zijn dat [geïntimeerden] voor de niet inbaarheid van de factuur betreffende die tweede levering aansprakelijk is. Gesteld noch gebleken is dat er na week 22 dagen nog bestellingen door FVH bij [appellant] zijn gedaan, hetgeen ook niet voor de hand ligt nu in week 23 op woensdag 9 juni 2010 de bedrijfsvoering van [appellant] is gestaakt.
5.9.3
[geïntimeerden] hebben de door [appellant] gestelde feiten betreffende de leveringen in week 22 gemotiveerd weersproken. Nu [appellant] echter uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden van haar onder 5.9.1. weergegeven stelling zal het hof haar met het bewijs daarvan belasten. Omdat de facturen behorend bij de in week 22 geleverde partijen vlees nog niet zijn overgelegd, zal het hof [appellant] voorafgaand aan het getuigenverhoor gelegenheid geven dat bij akte alsnog te doen, waarbij zij zich dient te onthouden van inhoudelijk commentaar. [appellant] dient die akte ten minste twee weken voor de dienende dag toe te zenden aan [geïntimeerden] die bij akte (ook zonder inhoudelijk commentaar) desgewenst eveneens producties kunnen overleggen. Partijen zullen hun (eventuele) akten op dezelfde roldag nemen en op die datum tevens verhinderdata opgeven voor getuigenverhoren.
5.1
Het hof houdt de beoordeling van de grieven voor het overige in zowel het principaal als het incidenteel appel aan.
6.De beslissing
Het gerechtshof:
verwijst de zaak naar de rol van
dinsdag 6 mei 2014teneinde partijen in de gelegenheid te stellen bij akte stukken te overleggen overeenkomstig r.o. 5.9.3;
dinsdag 6 mei 2014teneinde partijen in de gelegenheid te stellen bij akte stukken te overleggen overeenkomstig r.o. 5.9.3;
draagt [appellant] op te bewijzen dat de dubbele levering aan FVH in week 22 van 2010 is gedaan op aandringen van FVH terwijl [geïntimeerden] op dat moment reeds wisten dat de onderneming gestaakt diende te worden.
bepaalt voor zover [appellant] het bewijs wil leveren door middel van getuigen dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. G. van Rijssen, hiertoe tot raadsheer‑commissaris benoemd;
verwijst de zaak naar de rolzitting van
dinsdag 6 mei 2014voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
dinsdag 6 mei 2014voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
verstaat dat de advocaat van [appellant] uiterlijk
twee wekenvoor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [geïntimeerden] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk
één weekvoor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen;
twee wekenvoor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [geïntimeerden] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk
één weekvoor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. G. van Rijssen, mr. M.M.A. Wind en mr. F.M.J. Verstijlen en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 8 april 2014.