ECLI:NL:GHARL:2014:2193

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.129.694

(zaaknummer rechtbank 's-Hertogenbosch 157836)

(zaaknummer Hoge Raad 12/00414)

arrest van de eerste kamer van 18 maart 2014

in de zaak na verwijzing van

[appellant],

wonende te [woonplaats appellant],

appellant,

hierna: [appellant],

niet verschenen,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats geïntimeerde],

geïntimeerde,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. F.P. Aarts.

1.Het verloop van het geding

1.1

Voor het verloop van het geding tot aan het arrest van de Hoge Raad van 22 maart 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY6759) verwijst het hof naar dat arrest (hierna: het verwijzingsarrest). In het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad het arrest van het hof te 's-Hertogenbosch van 13 september 2011 (waarin het hof de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog had ontzegd) vernietigd en de zaak verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing, een en ander met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in cassatie.

1.2

Het verdere verloop van het geding blijkt uit:

- de dagvaarding van 24 juni 2013, waarin [geïntimeerde] [appellant] heeft opgeroepen met haar in de onderhavige zaak voort te procederen in de stand waarin deze zich bevindt;

- vervolgens heeft [geïntimeerde] gefourneerd en om arrest verzocht, waarna het hof arrest heeft bepaald.

2.De vaststaande feiten

2.1

[geïntimeerde] en [appellant] zijn met elkaar in contact gekomen in 2001. [appellant] dreef toen een verzekerings- en hypotheekkantoor (hierna: het kantoor), aanvankelijk in de vorm van een eenmanszaak en in de loop van 2001 of 2002 vanuit een of meer besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, waarvan hij direct of indirect bestuurder en enig aandeelhouder was.

2.2

Het kantoor heeft sinds 2001 voor [geïntimeerde] bemiddeld bij de totstandkoming van enkele verzekeringen en een hypotheek en bij het onderbrengen van beleggingen.

2.3

In 2004 heeft één van de hiervoor onder 2.1 bedoelde vennootschappen de aandelen in een bestaand makelaarskantoor, [naam makelaarskantoor] B.V. (hierna: [naam makelaarskantoor]), overgenomen. Die vennootschap werd ook de bestuurder van [naam makelaarskantoor].

2.4

[geïntimeerde] kreeg in 2005 door een schenking van haar ouders de beschikking over een bedrag van € 200.000. Zij heeft hierover met [appellant] gesproken. Op 20 mei 2005 heeft [geïntimeerde] met [naam makelaarskantoor] een overeenkomst van geldlening gesloten, waarbij zij het bedrag van € 200.000 aan [naam makelaarskantoor] leende, aflossingsvrij en tegen een achteraf te betalen rente van 6% per jaar. [appellant] heeft de overeenkomst namens [naam makelaarskantoor] ondertekend. [geïntimeerde] heeft het geleende bedrag aan [naam makelaarskantoor] betaald. In december 2005 is de overeenkomst in die zin gewijzigd dat het rentepercentage werd teruggebracht tot 2,6% per jaar en dat maandelijks zou worden afgelost (de overeenkomst van 20 mei 2005 en de gewijzigde overeenkomst van december 2005 hierna gezamenlijk: de overeenkomst).

2.5

Op 21 maart 2007 is [naam makelaarskantoor] gefailleerd.

3.De motivering van de beslissing in hoger beroep

3.1

[geïntimeerde] vordert (thans nog alleen) van [appellant] onder meer betaling van € 174.133 (hoofdsom vermeerderd met contractuele rente, beslagkosten en alles vermeerderd met wettelijke rente). Zij legt hieraan ten grondslag dat [appellant] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door, zonder haar te waarschuwen, voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst niet als haar adviseur op te treden maar als behartiger van zijn eigen belangen, in zijn hoedanigheid van indirect bestuurder van [naam makelaarskantoor]. [appellant] heeft haar aldus welbewust blootgesteld aan de risico's van de geldlening, waarover hij haar niet heeft geïnformeerd. Hierdoor is [appellant] tekort geschoten in zijn zorgplicht jegens haar en heeft zij de overeenkomst gesloten waarvan zij de risico's niet heeft overzien en dus ook niet heeft aanvaard. Indien zij de risico’s had gekend, zou zij de geldlening niet hebben verstrekt. In de overeenkomst waren onder meer geen zekerheden opgenomen. [appellant] heeft aangevoerd dat hij weliswaar namens [naam makelaarskantoor] met [geïntimeerde] heeft gesproken, maar dat het niet ging om adviesgesprekken. Volgens hem kon [geïntimeerde] in redelijkheid ook niet verwachten dat hij hierbij optrad als haar adviseur, aangezien zij sprak met een vertegenwoordiger van het bedrijf waaraan zij de lening zou verstrekken en bovendien werd [geïntimeerde] bij het aangaan van de geldlening bijgestaan door professionele adviseurs, waardoor zij geacht moet worden de risico's van de geldlening te hebben overzien en aanvaard.

3.2

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 27 februari 2008, samengevat, overwogen dat de omstandigheid dat [appellant] zowel de rol van vertrouwensman van [geïntimeerde] als de rol van belanghebbende had, niet betekent dat [geïntimeerde] maar had moeten begrijpen dat [appellant] slechts uit was op eigen belang door voor hem en zijn vennootschappen een lening op zo gunstig mogelijke leningsvoorwaarden te verkrijgen, ongeacht de risico's die [geïntimeerde] daarbij liep, en dat zij dusdanig op haar hoede te diende te zijn (r.o. 4.2.1), dat [appellant] daarmee in zijn zorgplicht jegens [geïntimeerde] is tekortgeschoten (r.o. 4.3 en 4.4) en dat [appellant] zijn verweer, dat [geïntimeerde] zich heeft doen bijstaan door professionele adviseurs, zodat zij geacht moet worden de risico's van de geldlening te hebben overzien en aanvaard, voldoende heeft onderbouwd om tot bewijs te worden toegelaten (r.o. 4.5). De rechtbank heeft vervolgens [appellant] opgedragen te bewijzen dat [geïntimeerde] zich bij het overleg dat leidde tot het aangaan van de geldlening, welzeker heeft doen bijstaan door professionele adviseurs op zodanige wijze dat zij daarbij geacht moet worden de risico's van deze geldlening te hebben overzien en aanvaard. Na daartoe gehouden getuigenverhoren heeft de rechtbank bij eindvonnis van 28 oktober 2009 en herstelvonnis van 25 november 2009 geoordeeld dat [appellant] niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs en hem veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 174.133, vermeerderd met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 1 mei 2007 tot de dag van algehele betaling en tot betaling van de proceskosten.

3.3

Het hof zet de behandeling van de zaak voort en zal beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Nu het hof te 's-Hertogenbosch alleen de tweede grief heeft beoordeeld en de daarover gegeven beslissingen in cassatie met succes zijn bestreden, dient dit hof alle veertien grieven te bespreken. Deze komen op tegen het tussenvonnis, het eindvonnis en het herstelvonnis, leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.4

Het hof oordeelt als volgt. Vaststaat dat [appellant] tot het gesprek met [geïntimeerde] over de geldlening was opgetreden als haar adviseur namens (zijn eenmanszaak en vervolgens namens) een van de vennootschappen, waarvan hij direct of indirect bestuurder en enig aandeelhouder was. [geïntimeerde] heeft voorts onbetwist gesteld dat zij op grond van de adviezen die [appellant] haar tot dan toe had gegeven, veel vertrouwen in hem stelde en dat dat de reden was dat zij [appellant] had benaderd met het verzoek haar te adviseren over de belegging van het bedrag van € 200.000. [appellant] heeft niet betwist dat hem dit ook duidelijk was. [geïntimeerde] heeft voorts onbetwist verklaard dat zij tijdens het gesprek aan [appellant] kenbaar heeft gemaakt dat zij het geld liever onderbracht bij een persoon die zij vertrouwde dan bij een anonieme bank (proces-verbaal van comparitie van 20 november 2007). Tijdens het gesprek heeft [appellant] aan [geïntimeerde] kenbaar gemaakt dat een geldlening aan [naam makelaarskantoor] een goede bestemming zou kunnen zijn. Volgens [appellant] was [geïntimeerde] direct enthousiast om het geld in het bedrijf te steken (proces-verbaal van comparitie van 20 november 2007). [appellant] heeft haar toen ook verteld dat het bedrijf op een mooie locatie lag en goede kansen bood.

Onder die omstandigheden rustte op [appellant] een zorgplicht om [geïntimeerde] duidelijk te wijzen op de risico's die aan de, tijdens het gesprek geopperde en vervolgens in een overeenkomst vastgelegde, geldlening aan [naam makelaarskantoor] waren verbonden, dan wel haar naar een andere adviseur te verwijzen. Hierbij maakt het geen verschil of het voor [geïntimeerde] duidelijk was dat [appellant] uitsluitend voor [naam makelaarskantoor] optrad en niet meer als haar adviseur, zoals tot dan toe het geval was geweest. De aanleiding voor [geïntimeerde] om met [appellant] in gesprek te gaan was immers dat zij met [appellant] in zijn hoedanigheid van adviseur in wie zij groot vertrouwen stelde, over de belegging van het bedrag van € 200.000 wilde spreken. Eerst tijdens het gesprek is, op initiatief van [appellant], ter sprake gekomen, dat dit bedrag ook zou kunnen worden bestemd om bij wijze van geldlening aan [naam makelaarskantoor] beschikbaar te stellen. Zelfs indien [geïntimeerde] zich de rolwisseling van [appellant] realiseerde, hetgeen overigens door haar wordt betwist, brengt de in het maatschappelijk verkeer vereiste zorgvuldigheid mee dat [appellant], ook al was geen sprake van een contractuele adviesrelatie met betrekking tot deze aangelegenheid, had dienen te verifiëren of [geïntimeerde] zich de omvang en de aard van de risico's realiseerde die verbonden waren aan het voorstel van [appellant] om het bedrag als geldlening aan [naam makelaarskantoor] te verstrekken. Dit klemt temeer nu aan het verstrekken van de geldlening aan [naam makelaarskantoor] voor [geïntimeerde] hoge risico's waren verbonden, onder meer doordat haar geen enkele zekerheid werd verstrekt, welke risico’s [appellant] bij uitstek kende, of behoorde te kennen. [appellant] had onder deze omstandigheden haar duidelijk op deze risico's dienen te wijzen dan wel haar erop dienen te wijzen dat zij zich door een andere adviseur moest laten bijstaan, omdat hij in het kader van de geldlening niet optrad als haar belangenbehartiger, maar uitsluitend als die van [naam makelaarskantoor]. Door dit alles niet te doen heeft [appellant] zich niet de belangen van [geïntimeerde] aangetrokken en in strijd met de in het maatschappelijk verkeer vereiste zorgvuldigheid, en daarmee onrechtmatig, gehandeld. Deze schending van de zorgplicht is toerekenbaar aan [appellant].

3.5

[appellant] dient de schade van [geïntimeerde] te vergoeden die zij heeft geleden als gevolg van zijn onrechtmatig handelen. [geïntimeerde] vordert als schade het bedrag van de door haar verstrekte lening dat door [naam makelaarskantoor] niet is terugbetaald. [appellant] heeft een beroep gedaan op eigen schuld van [geïntimeerde], dan wel op matiging. Hiertoe heeft [appellant] - onder verwijzing naar de in eerste aanleg gehouden getuigenverhoren - aangevoerd, dat [geïntimeerde] regelmatig royale schenkingen van haar ouders ontving, dat zij ten aanzien van haar vermogen werd geadviseerd door diverse professionele adviseurs en dat zij in relatie tot de geldlening werd geadviseerd door mevrouw [naam adviseuse]. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat zij zich in verband met de geldlening heeft laten adviseren door professionele adviseurs of [naam adviseuse].

3.6

Artikel 6:101 lid 1 BW bepaalt dat de vergoedingsplicht, indien de schade mede het gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, wordt verminderd door de schade te verdelen over de benadeelde en vergoedingsplichtige in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.

3.7

[appellant], op wie de bewijslast rust dat sprake is van eigen schuld, heeft ter onderbouwing hiervan ten eerste gesteld dat [geïntimeerde] zich ten aanzien van de aanwending van haar vermogen liet bijstaan door professionele adviseurs. Het hof is van oordeel dat uit de onder 19 van de conclusie na enquête gegeven opsomming, eerst en vooral volgt dat [geïntimeerde] zich voor diverse financiële zakelijke aangelegenheden heeft laten adviseren door aan [appellant] gelieerde vennootschappen. Voorts zou zij zijn bijgestaan door adviseurs van Van Lanschot en ABN AMRO, notarissen, een counselor en [naam adviseuse]. Op de positie van [naam adviseuse] wordt hierna apart ingegaan. Uit het enkele feit dat [geïntimeerde] eerder gebruik heeft gemaakt van diensten van banken en notarissen, onder meer bij de aankoop van een beleggingspand en het afsluiten van een hypotheek daarvoor, het opstellen van een akte ter vestiging van appartementsrechten ten behoeve van haar zoon en het opmaken van een testament, volgt, zonder nadere toelichting die [appellant] niet heeft gegeven, niet dat [geïntimeerde] een deel van de schade kan worden toegerekend. Integendeel, de opsomming onderstreept eerder de behoefte van [geïntimeerde] om zich te laten omringen door adviseurs bij zaken die haar vermogen aangaan. Ook ten aanzien van het kiezen van een bestemming van het door haar ouders geschonken bedrag van € 200.000 heeft zij een door haar vertrouwde adviseur opgezocht, in de persoon van [appellant]. Tijdens het daarop volgende gesprek is het voorstel door [appellant] gedaan om dit bedrag ten titel van geldlening ter beschikking te stellen aan [naam makelaarskantoor]. De conclusie is dat [appellant] zijn stelling omtrent de rol van de professionele adviseurs met betrekking tot het aangaan van de geldlening in onvoldoende mate heeft onderbouwd, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen.

3.8

[appellant] heeft ten tweede gesteld dat [geïntimeerde] in het kader van de geldlening werd bijgestaan door [naam adviseuse]. [appellant] verwijst ter onderbouwing van zijn stelling slechts naar de processen-verbaal van getuigenverhoor van 21 augustus 2008 en 3 december 2008, alsmede naar zijn conclusie na enquête. Volgens [appellant] was [naam adviseuse] "allround adviseur" van [geïntimeerde] en heeft zij [geïntimeerde] geadviseerd in verband met de geldlening.

Het hof oordeelt als volgt. Uit de bij antwoordconclusie na enquête overgelegde verklaring van [naam adviseuse] volgt dat [naam adviseuse] inderdaad [geïntimeerde] adviseerde, maar uitsluitend als belastingadviseur en niet als financieel adviseur. De door [naam adviseuse] in die verklaring nauwkeurig toegelichte niet-fiscale werkzaamheden die zij voor [geïntimeerde] heeft verricht, en op grond waarvan [appellant] stelt (onder 67 memorie van grieven) dat [naam adviseuse] een "allround adviseur" is, houden alle verband met de fiscale advisering van [naam adviseuse] aan [geïntimeerde]. Dat sprake is van eerdere advisering op (louter) financieel terrein kan hieruit niet worden afgeleid. In de overgelegde verklaring herhaalt [naam adviseuse] hetgeen zij reeds voor de rechtbank als getuige heeft verklaard, namelijk dat zij geen financiële adviezen geeft, dat zij [geïntimeerde] dus ook niet heeft geadviseerd over de geldlening, dat zij niet bij het gesprek aanwezig is geweest dat is voorafgegaan aan het tekenen door [geïntimeerde] van de overeenkomst en dat zij pas achteraf van de geldlening heeft gehoord. [appellant] heeft in de memorie van grieven slechts volstaan met het verwijzen naar zijn eigen getuigenverklaring en de verklaringen van de andere door [appellant] opgeroepen en gehoorde getuigen ([getuige 1], [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4]) in het kader van de door de rechtbank verstrekte bewijsopdracht (zie 3.1). Het hof is met de rechtbank van oordeel dat deze verklaringen onvoldoende bewijs opleveren voor de stelling van [appellant] dat [naam adviseuse] bij het gesprek dat voorafging aan het sluiten van de overeenkomst aanwezig is geweest. Uit de verklaringen van [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 4] kan niet (rechtstreeks) worden afgeleid dat [naam adviseuse] (of iemand anders) [geïntimeerde] als professioneel adviseur heeft bijgestaan bij het aangaan van de geldlening. Het hof verwijst kortheidshalve naar hetgeen de rechtbank in het eindvonnis hiertoe heeft overwogen. Het hof acht de verklaring van [getuige 3] te weinig concreet om de stelling van [appellant] te kunnen ondersteunen dat [naam adviseuse] de adviseur van [geïntimeerde] was in het kader van de geldlening. Dit betekent dat naast de verklaring van [appellant] als partijgetuige (in de zin van artikel 164 Rv) er geen aanvullende bewijzen zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de verklaring van [appellant] voldoende geloofwaardig maken. Het hof merkt daarbij op dat de verklaringen weliswaar zijn afgelegd in het kader van de door de rechtbank geformuleerde bewijsopdracht, maar dat deze ook relevant zijn in het kader van het thans ter beoordeling voorliggende beroep op eigen schuld door [appellant].

3.9

Het hof volgt, evenmin als de rechtbank, de stelling van [appellant] dat de verklaring van [naam adviseuse] op grond van artikel 179 lid 1 Rv jo artikel 184 Rv nietig dient te worden verklaard. Van een situatie zoals beschreven in artikel 179 lid 1 Rv is immers geen sprake, nu [naam adviseuse] niet bij de andere getuigenverhoren aanwezig is geweest, zodat voor nietig verklaring alleen daarom al geen aanleiding bestaat. Ook ziet het hof geen reden om uit het enkele feit dat [naam adviseuse] aanwezig is geweest bij de comparitie af te kunnen leiden dat zij niet of minder onbevangen haar verklaring, nadat zij de belofte had afgelegd, heeft gedaan. Evenals de rechtbank ziet het hof ook geen aanleiding om het door [appellant] gestelde gebrek aan onbevangenheid van [naam adviseuse] bij de waardering van haar verklaring te betrekken. Dat sprake is van een door [appellant] gestelde "queeste" van [naam adviseuse] tegen [appellant] heeft hij onvoldoende onderbouwd en van enig belang van [naam adviseuse] om zodanig te handelen is niet gebleken. Het hof zal [appellant] niet tot (nader) bewijs van zijn stelling dat [geïntimeerde] zou zijn bijgestaan door [naam adviseuse] toelaten, nu hij daartoe geen voldoende specifiek en ter zake dienend bewijsaanbod heeft gedaan. Dit alles betekent dat de bedoelde stelling in rechte niet is komen vast te staan. Het beroep op eigen schuld faalt derhalve.

3.1

De conclusie van het voorgaande is dat [appellant] onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld door [geïntimeerde], die hem had benaderd op grond van het vertrouwen dat zij in hem stelde als haar deskundig adviseur, niet duidelijk te wijzen op de risico's die [geïntimeerde] liep door aan een aan [appellant] gelieerde vennootschap een geldlening van € 200.000 te verstrekken dan wel haar naar een andere adviseur te verwijzen. [appellant] dient de door [geïntimeerde] ten gevolge van deze schending van de zorgplicht ontstane schade te vergoeden. De
grieven 1 tot en met 12en gedeeltelijk
grief 13, die alle zijn gericht tegen (de overwegingen die hebben geleid tot) het oordeel van de rechtbank dat [appellant] niet aan zijn zorgplicht jegens [geïntimeerde] heeft voldaan en gehouden is de daaruit voortvloeiende schade aan haar te vergoeden falen, dan wel zijn in het licht van de (deels afwijkende) beoordelingmaatstaf van het hof niet langer meer relevant.

3.11

Met
grief 13voor het overige richt [appellant] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het bedrag aan hoofdsom van € 174.133, inclusief contractuele rente per 31 december 2006, toewijsbaar is. Volgens [appellant] is de overeengekomen rente pas verschuldigd vanaf april 2007 in plaats van 31 december 2006, omdat [naam makelaarskantoor] de maandelijks verschuldigde betalingen tot en met maart 2007 heeft voldaan. Het hof stelt vast dat in de in de conclusie van antwoord onder 7 opgenomen tabel inderdaad drie betalingen zijn vermeld die in 2007 zouden zijn gedaan, maar de genoemde producties waar onder 7 naar wordt verwezen, ondersteunen - zoals [geïntimeerde] terecht heeft aangevoerd - deze tabel niet. Uit deze producties (bankafschriften) volgt juist dat uitsluitend in 2005 en 2006 betalingen zijn verricht. In de brief van 9 januari 2007 (productie 8 bij conclusie van antwoord) heeft [appellant] overigens de per 31 december 2006 bestaande restschuld van € 174.133,59 erkend. De rechtbank heeft dit bedrag dan ook terecht toewijsbaar geacht. Verder heeft de rechtbank volgens [appellant] ten onrechte de wettelijke rente toewijsbaar geacht vanaf 1 mei 2007, omdat hij vanaf die datum in verzuim zou zijn. Dit is volgens hem niet het geval. Het hof stelt vast dat [appellant] bij dit onderdeel van de grief uitgaat van verzuim door de niet-nakoming van een overeenkomst. [appellant] is echter schadeplichtig op grond van onrechtmatige daad. Niet in geschil is dat de verbintenis tot schadevergoeding in elk geval op 1 mei 2007 bestond en niet terstond is nagekomen. [appellant] was in elk geval vanaf die datum dus in verzuim (artikel 6:83 b BW). De wettelijke rente is dus ook vanaf die datum verschuldigd. Grief 13 faalt ook voor het overige.

3.12

Grief 14gericht tegen de proceskostenveroordeling van [appellant] faalt eveneens nu het oordeel van de rechtbank in stand blijft en [appellant] de in het ongelijk gestelde partij blijft.

5.Slotsom

5.1

De grieven falen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd.

5.2

Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 94,79

- griffierecht
€ 1.188,00

subtotaal verschotten € 1.282,79

- salaris advocaat
€ 2.632,00(1 punt x tarief V)

Totaal € 3.914,79

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep na verwijzing door de Hoge Raad:

bekrachtigt de vonnissen van 27 februari 2008, 28 oktober 2009 en het herstelvonnis van 25 november 2009 van de rechtbank 's-Hertogenbosch;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.282,79 voor verschotten en op € 2.632 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.H. van Ginkel, Ch.E. Bethlem en H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 maart 2014.