ECLI:NL:GHARL:2014:2179

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.107.497

(zaaknummer rechtbank Zutphen, sector civiel, afdeling handel 125049)

arrest van de derde kamer van 18 maart 2014

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[appellante] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats appellante], gemeente [naam gemeente 1],

eiseres in het incident,

appellante in de hoofdzaak,

hierna: [appellante],

advocaat: mr. F. Kolkman,

tegen:

[geïntimeerde sub 1],

[geïntimeerde sub 2],

[geïntimeerde sub 3],

allen wonende te [woonplaats geïntimeerden], gemeente [naam gemeente 2],

verweerders in het incident,

geïntimeerden in de hoofdzaak,

hierna: [geïntimeerden],

advocaat: mr. M.A. Kale.

1.De voortzetting van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof verwijst naar het tussen partijen gewezen arrest in het incident ex artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering, tevens beslissing op het verzoek ex artikel 162 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van 26 februari 2013, waarin de hoofdzaak naar de roldatum 26 maart 2013 is verwezen voor het nemen van een memorie van grieven aan de zijde van [appellante].

1.2

Het verdere verloop blijkt uit:

- de memorie van grieven van 21 mei 2013;

- de memorie van antwoord van 27 augustus 2013 met producties;

- de akte uitlating producties van 8 oktober 2013.

1.3

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.De vaststaande feiten

2.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het vonnis van 22 februari 2012, onder herstel van een kennelijk onjuiste verwijzing in rechtsoverweging 2.5 naar productie IV bij conclusie van antwoord; dit moet zijn productie V.

2.2

Daarnaast staat vast dat het faillissement van [naam failliete B.V.] op 21 augustus 2012 is opgeheven wegens gebrek aan baten.

3.De grieven

De grieven richten zich tegen de rechtsoverwegingen 5.4 (grief I), 5.5 (grief II), 5.6 (grief III) respectievelijk 5.9 (grief IV) van het vonnis van 22 februari 2012.

4.De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

Het gaat in deze zaak beknopt weergegeven om het volgende.

Zowel [appellante] als [naam failliete B.V.] (verder: [naam failliete B.V.]), die zich beide richten op de grond-, weg- en waterbouw, hebben in 2007 ingeschreven op een werk van het Waterschap Rijn en IJssel voor, zoals later bleek, hetzelfde bedrag, te weten € 1.028.000,-. Na loting is het werk aan [naam failliete B.V.] gegund. [naam failliete B.V.] en [appellante] zijn vervolgens overeengekomen dat [appellante] een deel van het werk tot een opdrachtsom van ongeveer € 500.000,- als onderaannemer van [naam failliete B.V.] zou uitvoeren.

[appellante] heeft [naam failliete B.V.] voor verricht werk over de periode van 25 februari 2008 tot 5 september 2008 facturen voor zes termijnen gestuurd tot een totaalbedrag van € 365.895,04 inclusief BTW, die alle tijdig zijn voldaan. De factuur van 24 november 2008 met betrekking tot termijn 7, groot € 76.000,83, is onbetaald gebleven. [naam failliete B.V.] is, op eigen verzoek, bij vonnis van 27 januari 2009 in staat van faillissement verklaard. [appellante] heeft bij de curator, mr. N.C. Beun, een vordering ter verificatie ingediend, bestaande uit het bedrag van de factuur van 24 november 2008 en een vordering ter grootte van € 48.458,81 exclusief BTW. De curator heeft de vordering tot een totaal van € 124.459,64 op de lijst van voorlopig erkende concurrente schuldvorderingen geplaatst.

[geïntimeerden] zijn (voormalig) bestuurders van [naam failliete B.V.]. In eerste aanleg heeft [appellante] de hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] gevorderd tot betaling van € 160.433,61 (met nevenvorderingen) op de grondslag dat zij onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellante]. Daartoe heeft [appellante] gesteld dat [geïntimeerden] als bestuurders aansprakelijk zijn voor de schade die [appellante] lijdt als gevolg van het faillissement van [naam failliete B.V.]. [geïntimeerden] hebben verweer gevoerd. Bij het vonnis van 22 februari 2012 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld. Daartegen richten zich de vier grieven van [appellante].

4.2

Het hof stelt vast dat geen grief is gericht tegen rechtsoverweging 5.2 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank de norm heeft geformuleerd waaraan de [geïntimeerden] verweten gedragingen dienen te worden getoetst. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Het hof voegt daaraan toe dat in het geschil tussen partijen de benadeling van [appellante] aan de orde is, omdat de vordering van [appellante] op [naam failliete B.V.] onbetaald is gebleven en onverhaalbaar is. In het arrest HR 8 december 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AZ0758) heeft de Hoge Raad overwogen dat ter zake van een dergelijke benadeling naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zal zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder

(i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel

(ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt.

In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.

4.3

In haar toelichting op grief I betoogt [appellante] dat [naam failliete B.V.] met haar de afspraak heeft gemaakt dat [naam failliete B.V.] de van het Waterschap ontvangen bedragen voor de door [appellante] in onderaanneming uitgevoerde werkzaamheden aan [appellante] zou doorbetalen en dat [naam failliete B.V.] deze bedragen niet voor het voldoen van andere crediteuren zou aanwenden.

P. [appellante] en [geïntimeerde sub 1] zijn bij het maken van die afspraak betrokken geweest, aldus [appellante].

Als de afspraak komt vast te staan, dan kan sprake zijn van de situatie dat [geïntimeerden] hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar contractuele verplichtingen niet nakwam, en daarmee, onder de omstandigheden van het onderhavige geval, van aansprakelijkheid van [geïntimeerden] naast de vennootschap.

Tot de bedoelde omstandigheden behoren:

a. de financiële situatie waarin [naam failliete B.V.] zich bevond;

b. het feit dat de onderaanneming tussen [naam failliete B.V.] en [appellante] in wezen een administratieve constructie tussen deze twee vennootschappen was die voor een gelijk bedrag hadden ingeschreven op het werk van het Waterschap;

c. het feit dat [naam failliete B.V.] geen opslag zou zetten op de aan het Waterschap door te sturen facturen van [appellante].

De door [appellante] gestelde afspraak is niet terug te vinden in de overeenkomst van 30 november 2007, waarin over de betaling slechts is vermeld, dat deze “conform besteksvoorwaarden” zou plaatsvinden. Nu [appellante] echter heeft aangeboden haar stelling te bewijzen, zal zij tot bewijslevering worden toegelaten.

4.4

Aan grief II, waarin [appellante] aanvoert dat [geïntimeerden] heeft bewerkstelligd, althans heeft toegelaten, dat [naam failliete B.V.] ten eigen voordele haar contractuele verplichtingen jegens [appellante] niet is nagekomen, waarvan [geïntimeerden] een ernstig persoonlijk verwijt valt te maken, liggen de volgende stellingen van [appellante] ten grondslag.

De problemen tussen [naam failliete B.V.] en de gemeente [naam gemeente 2] met de milieuvergunning dateren van 28 januari 2009, terwijl het faillissement van [naam failliete B.V.] op 27 januari 2009 is uitgesproken. De problemen waren volgens [appellante] beperkt en simpel op te lossen. Het bedrijf had door kunnen gaan op dezelfde locatie en voor verhuizing was geen noodzaak. Dwangsommen zijn niet verbeurd en zouden op zijn vroegst pas op 1 april onderscheidenlijk 1 augustus 2009 verbeurd raken. [appellante] betwist dat [naam failliete B.V.], aanzienlijke kosten zou moeten maken ter voorkoming van dwangsommen. De omzet daalde niet, was in 2008 zelfs € 300.000,- hoger dan in 2007. In 2008 maakte [naam failliete B.V.] (volgens [appellante]) een verlies van slechts € 2.619,- (n.b. [geïntimeerden] hebben gesteld dat [naam failliete B.V.] in 2008 een winst maakte van € 2.619,-). De fluctuatie in de omzet door het jaar 2008 heen was normaal en de werkvoorraad voor 2009 was behoorlijk. Doordat [naam failliete B.V.] niet aan [appellante] betaalde maar wel loon betaalde aan [geïntimeerden] is een keuze gemaakt die op betalingsonwil wijst.

Eind 2008, aldus nog steeds [appellante], had [naam failliete B.V.] voldoende geld voor de betaling van de vordering van [appellante]. De door [geïntimeerden] aangevoerde combinatie van factoren te weten de problemen met de gemeente [naam gemeente 2] over de milieuvergunning en de dalende omzet deden zich niet voor, althans niet toen.

[geïntimeerden] hebben de stellingen van [appellante] betwist. Op deze betwisting komt het hof hierna terug.

4.5

Centraal staat in grief II de stelling van [appellante] dat [geïntimeerden] ten eigen voordele hebben bewerkstelligd althans op zijn minst toegelaten, dat de factuur van [appellante] niet is betaald. Het is aan [appellante] als degene die zich op de rechtsgevolgen daarvan beroept om die stelling te bewijzen. Omdat het gegevens betreft die in het domein van [geïntimeerden] liggen, mag van [geïntimeerden] verwacht worden dat zij voldoende gegevens verstrekt opdat [appellante] haar stelling feitelijk kan onderbouwen. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden] aan die verplichting hebben voldaan. Ten eerste hebben [geïntimeerden] als productie X bij memorie van antwoord overzichten overgelegd van betalingen van loon c.a. over de periode september 2008 tot en met januari 2009. Achter de op die overzichten voorkomende namen [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] zijn weliswaar bedragen ingevuld, maar [geïntimeerden] hebben gesteld dat het slecht verplichte afdrachten van loonbelasting en premies betreft. De hoogte van de betalingen, tot maximaal € 130,- à € 140,-, maakt het zonder meer aannemelijk dat niet gaat om reguliere loonbetalingen aan [geïntimeerden]. Zelfs al zouden deze bedragen wel aan [geïntimeerden] zijn betaald, dan nog is er geen sprake van “ten eigen voordele”, gelet op de termijn en de geringe hoogte van de bedragen. In die zin kan niet van een ernstig persoonlijk verwijt, nl. dat [geïntimeerden] zich zelf als werknemers van [naam failliete B.V.] loon deden betalen ten koste van [appellante] als crediteur van [naam failliete B.V.], worden gesproken.

Voorts hebben [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] in het faillissement rekening-courant vorderingen op [naam failliete B.V.] (volgens productie VI bij conclusie van antwoord € 2.512,- resp. € 9.974,-) en vorderingen op [naam failliete B.V.] uit hoofde van leningen (€ 82.855,- resp. € 57.159,-) ingediend. Uit de jaarstukken 2007, onderdeel Langlopende schulden (productie VII bij conclusie van antwoord), maakt het hof op dat in het boekjaar 2007 de leningen van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] aan de B.V. zijn opgelopen van in totaal € 101.165,- tot € 145.024,-. De stelling dat [geïntimeerden] ten eigen voordele hebben bewerkstelligd dat [appellante] niet is betaald, laat zich niet rijmen met deze schuldenposities.

4.6

[appellante] heeft betwist dat de door [geïntimeerden] aangevoerde betalingsonmacht veroorzaakt kan zijn door de problemen met de gemeente met de milieuvergunning en de dalende omzet. Het hof volgt [appellante] daarin niet. De langlopende verplichtingen zijn in omvang toegenomen, de financieringslasten volgen deze ontwikkeling. [geïntimeerden] hebben met stukken onderbouwd (productie VIII bij brief van mr. Kale aan mr. F. Kolkman van

10 januari 2012) dat projecten zijn uitgesteld. Afgenomen maandomzetten, eveneens gedocumenteerd, in combinatie met toegenomen lasten verklaren de betalingsonmacht. Het hof kan zich vinden in hetgeen de rechtbank te dien aanzien heeft overwogen en maakt die overwegingen tot de zijne. [appellante] kan worden toegegeven dat de oplossing van de milieuproblematiek ten tijde van de faillissementsaanvraag nog niet had geleid tot uitgaven in de vorm van investeringen of verbeurde dwangsommen, maar dat de oplossing van de milieuproblemen de financiële problemen ernstig zou kunnen vergroten mag worden aangenomen.

4.7

Grief III borduurt verder op de stelling dat [geïntimeerden] hebben bewerkstelligd dat [naam failliete B.V.] salaris aan hen heeft uitbetaald, maar [appellante] onbetaald heeft gelaten. Het hof verwijst voor de beoordeling van die stelling naar rechtsoverweging 4.5.

4.8

Met grief IV betoogt [appellante] (zo begrijpt het hof) dat [naam failliete B.V.] verplichtingen jegens [appellante] is aangegaan terwijl [geïntimeerden] wisten dat [naam failliete B.V.] niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor schade als gevolg van die wanprestatie. Volgen [appellante] beschikte [naam failliete B.V.] eind 2007 nagenoeg niet meer over liquide middelen, de zgn. current ratio lag per 31 december 2006 op 0,74, ver beneden een gezonde waarde van 1.

Het hof overweegt dat, ook al zou de current ratio beneden 1,0 liggen, daaruit niet de conclusie kan worden getrokken die [appellante] daaraan verbindt. Haar stelling is moeilijk te rijmen met hetgeen zij ter toelichting op grief II heeft aangevoerd, namelijk dat bij [naam failliete B.V.] de benodigde gelden voor betaling van [appellante] aanwezig waren. Het staat vast dat de schuldenpositie van [naam failliete B.V.] in het jaar 2007 is verslechterd, zoals volgt uit het reeds genoemde overzicht van de langlopende schulden. Uit het verslag van de curator, door [appellante] aangehaald in punt 24 van haar memorie van grieven, blijkt dat de omzet van [naam failliete B.V.] in 2008 “zelfs € 300.000,- hoger” was dan in 2007, en dat over dat jaar een verlies werd gedraaid van € 2.619,-. De voor de hand liggende wijze om de schuldenpositie te verlichten is het genereren van een winstgevende omzet. Dat is kennelijk gelukt in 2008, zij het dat de in rechtsoverweging 4.6 beschreven omstandigheden een (dreigende) verslechtering teweeg brachten. Dat [naam failliete B.V.] tegen een onacceptabel laag prijsniveau heeft ingeschreven is gesteld noch gebleken; [appellante] en [naam failliete B.V.] hebben op het werk voor het waterschap voor hetzelfde bedrag ingeschreven.

5.De slotsom

De slotsom is dat [appellante] zal worden toegelaten tot bewijslevering, als hierna vermeld. Alle verdere beslissingen zullen worden aangehouden.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

laat [appellante] toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [appellante] met [naam failliete B.V.] is overeengekomen, dat [naam failliete B.V.] de van het Waterschap ontvangen bedragen voor de door [appellante] in onderaanneming uitgevoerde werkzaamheden aan [appellante] zou doorbetalen [naam failliete B.V.] en deze bedragen niet voor het voldoen van andere crediteuren zou aanwenden;

bepaalt dat, indien [appellante] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. G.P.M. van den Dungen, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat partijen ([appellante] vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is en [geïntimeerden] in persoon) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat [appellante] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beidepartijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de
roldatum 1 april 2014,waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat [appellante] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

houdt alle verdere beslissingen aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H. van Loo, G.P.M. van den Dungen en L.F. Wiggers-Rust, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 maart 2014.