ECLI:NL:GHARL:2014:2165

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.123.937/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland locatie Lelystad 641309 MV EXPL 13-7)

arrest in kort geding van de eerste kamer van 18 maart 2014

in de zaak van

Foodguard Reiniging en Hygiëne B.V.,

gevestigd te Almere,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
Foodguard,

advocaat: mr. M.G. van der Vliet-Blokziel, kantoorhoudend te Almere,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. M.J.M. Jansen-van Beek, kantoorhoudend te Eindhoven.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 28 mei 2013 hier over.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

In genoemd tussenarrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast. Op eenparig verzoek van partijen heeft deze comparitie geen doorgang gevonden.

1.2

Het verdere verloop van de procedure is als volgt:

- de memorie van grieven d.d. 27 augustus 2013, met producties,

- de memorie van antwoord, tevens van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep en eisvermeerdering d.d. 22 oktober 2013, met producties,

- een akte uitlating wijziging eis d.d. 5 november 2013 van de kant van Foodguard,

- de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep d.d. 3 december 2013, met producties,

- een akte uitlating producties d.d. 31 december 2013 van [geïntimeerde], met producties,

- een akte uitlating producties van Foodguard d.d. 4 februari 2014.

1.3

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

1.4

De vordering van Foodguard luidt:

"bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, eventueel onder verbetering en aanvulling van de gronden, het vonnis (…) te vernietigen en alsnog [geïntimeerde] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen, althans hem deze te ontzeggen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, het salaris van de gemachtigde/advocaat daaronder begrepen."

1.5

De vordering van [geïntimeerde] in voorwaardelijk incidenteel appel luidt:

"het vonnis (…) te vernietigen voor zover daartegen grieven gericht zijn en opnieuw rechtdoende, zo nodig onder verbetering en aanvulling van gronden, uitvoerbaar bij voorraad:

1. Foodguard te veroordelen tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting het loon over 1 januari 2013, te vermeerderen met de wettelijke rente en wettelijke verhoging;

2. Foodguard te veroordelen tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting onder overlegging van deugdelijke bruto/netto specificaties van het aantal gewerkte uren, zijnde 40 uren per week, vanaf 1 januari 2013 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente en verhoging;

3. Foodguard te veroordelen in de kosten van deze procedure."

2.De feiten

2.1

Met uitzondering van grief I in principaal appel en grief 1 in voorwaardelijk incidenteel appel is niet gegriefd tegen de door de kantonrechter in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.6 vastgestelde feiten in het vonnis, waarvan beroep. Ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken. Met inachtneming van hetgeen hierna met betrekking tot genoemde grieven zal worden overwogen, komen die feiten, aangevuld met wat in hoger beroep als tussen partijen vaststaand heeft te gelden, op het volgende neer.

2.2

[geïntimeerde] is op 31 oktober 1995 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) CSU. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf (hierna: de CAO) van toepassing.

2.3

Gedurende zijn dienstverband bij CSU is [geïntimeerde] als medewerker reiniging werkzaam geweest op het object "[het object]" (hierna: het object). In 2012, volgens Foodguard van 27 februari tot en met 10 november, is [geïntimeerde] langdurig arbeidsongeschikt geweest. In deze periode heeft hij niet op het object, maar elders gewerkt.

2.4

De bedrijfsarts van CSU heeft bij ongedateerd schrijven aan CSU onder meer bericht:

“Op 26-11-2012 heb ik uw medewerker(st)er op het spreekuur gezien. (…) Sinds week 46 werkt hij weer zijn volledig aantal uren in de eigen functie wat redelijk goed lijkt te verlopen. Indien zowel u als uw medewerker van mening zijn dat reintegratie naar wens verloopt is er, vanuit medisch oogpunt, geen bezwaar tegen een volledige herstelmelding. Het lijkt mij wel raadzaam de duurzaamheid van een volledige hervatting gedurende enkele weken te toetsen. Er is geen vervolgafspraak gepland.”

2.5

Artikel 38 van de CAO luidt (voor zover van belang) als volgt:

Werkgelegenheid bij contractswisseling

1. Er is sprake van contractswisseling als een werkgever een object verwerft door een

heraanbesteding. (…)

Voorwaarden en aanbieding

2. De werkgever die door contractswisseling een object verwerft zal aan de werknemers die op het moment van de wisseling op het object werkzaam zijn een arbeidsovereenkomst aanbieden als:

- de werknemer ten minste 1,5 jaar op het object werkzaam is; (…)

Deze aanbiedingsverplichting geldt niet voor:

(…)

- de werknemer die langer dan 26 weken arbeidsongeschikt is; (…)

Inhoud en aanvaarding aanbieding

3. Indien aan de voorwaarden van lid 2 is voldaan dient de werkgever bij het aanbieden van de arbeidsovereenkomst rekening te houden met artikel 8 van de CAO en de volgende bepalingen:

- het CAO loon geldend voor betrokkene en andere opgebouwde rechten voor zover gebaseerd op de CAO worden gehonoreerd;

- de werknemers ontvangen een aanbod op het wisselende object zonder enige wijziging in werktijden en uren. Het aantal uren in de individuele arbeidsovereenkomst zal bij contractswisseling bij de nieuwe werkgever een gelijk aantal uren per periode bedragen zoals voor de contractswisseling op het object werd gewerkt. Er kunnen pas na de wisseling wijzigingen worden doorgevoerd. (…)

4. Een werknemer dient binnen 5 werkdagen te beslissen over de door het verwervende bedrijf aangeboden arbeidsovereenkomst. Als de werknemer dit aanbod afwijst, blijft de werknemer in dienst van het verliezende bedrijf. Een aanbod dat niet voldoet aan de in dit artikel gestelde voorwaarden wordt als ongeldig beschouwd.(…)

Afkoop rechten boven CAO

6. Indien werknemers als bedoeld in lid 2 bij het verliezende bedrijf aanspraak hebben op rechten die uitstijgen boven de CAO, dan dient het verliezende bedrijf voor de datum van de contractswisseling deze boven CAO rechten af te bouwen tot CAO niveau (…).

2.6

Het object is begin januari 2013 na contractswisseling overgenomen door Foodguard. Een door Foodguard gedaan aanbod voor de sluiting van een arbeidsovereenkomst voor 28 uur per week heeft [geïntimeerde] niet aanvaard.

2.7

Op 26 maart 2013 heeft de Geschillencommissie RAS, op het verzoek van CSU om bindend te adviseren, uitspraak gedaan tussen CSU en Foodguard en bepaald dat Foodguard per 1 januari 2013, de datum van contractswisseling, aan [geïntimeerde] een arbeidsovereenkomst moet aanbieden voor 38 uur per week op grond van art. 38 van de CAO. In de uitspraak is vermeld dat beide partijen hebben aangegeven het advies als bindend te beschouwen.

2.8

Per 16 december 2013 is de afdeling waar [geïntimeerde] werkzaam is, overgenomen door [X], bij welk bedrijf [geïntimeerde] voor 40 uur in dienst is.

3.De vordering en beoordeling in eerste aanleg

3.1

[geïntimeerde] heeft in kort geding betaling gevorderd van zijn bruto loon van € 1.723,68 per vier weken, zoals de kantonrechter heeft begrepen, vanaf 2 januari 2012 totdat de dienstbetrekking rechtsgeldig is beëindigd, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente. Daarnaast heeft [geïntimeerde] gevorderd dat Foodguard hem op straffe van een dwangsom een op 2 januari 2013 ingaand arbeidscontract moet aanbieden dat voldoet aan de voorwaarden van art. 38 lid 3 van de CAO, en hem in staat moet stellen tot werkhervatting.

Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat hij bij CSU op het object in dienst was voor 38 uur per week.

3.2

De kantonrechter heeft bij vonnis van 15 februari 2013 de verweren van Foodguard verworpen dat [geïntimeerde] in de anderhalf jaar voor contractswisseling niet werkzaam zou zijn op het object, dat hij langer arbeidsongeschikt zou zijn dan CSU heeft opgegeven en dat hij niet volledig hersteld zou zijn vanaf 11 november 2012.

3.3

De kantonrechter heeft Foodguard veroordeeld tot betaling van € 1.723,68 bruto achterstallig loon over de eerste periode van 2013, vermeerderd met 10% wettelijke verhoging en wettelijke rente daarover vanaf datum vonnis, onder afgifte van een bruto/netto specificatie, en Foodguard voorts veroordeeld tot betaling van het gevorderde loon vanaf

2 januari 2013 zolang partijen geen overeenstemming hebben over het sluiten van een arbeidsovereenkomst dan wel daaromtrent in rechte nog niet onherroepelijk is beslist. De vordering tot tewerkstelling is toegewezen, doch zonder dwangsom. De vordering betreffende het aanbieden van een arbeidscontract is afgewezen.

4.De voorwaardelijke wijziging van eis

4.1

Hoewel Foodguard erkent dat [geïntimeerde] zijn eis mag wijzigen binnen grenzen van de "in beginsel strakke regel", zoals neergelegd in o.a. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008: BC4959, heeft zij bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis bij memorie van antwoord/grieven in incidenteel appel. Deze eiswijziging is het gevolg van de stelling dat [geïntimeerde] nu aangeeft 40 uur in plaats van 38 uur per week bij CSU werkzaam te zijn geweest, en dat de contractswisseling een dag eerder heeft plaatsgevonden, derhalve op 1 in plaats van 2 januari 2013. Dit leidt volgens Foodguard tot onredelijke vertraging van het geding en zij wordt bemoeilijkt in haar verdediging, terwijl de aanleiding voor de eiswijziging niet is dat er nieuwe gegevens zijn. Volgens Foodguard is dit in strijd met de goede procesorde.

4.2

Het hof constateert dat [geïntimeerde] de wijziging van eis tijdig, bij eerste memorie in appel, heeft ingediend. Het is dan op zichzelf niet van belang dat de wijziging is ingegeven door feiten of omstandigheden die al eerder bekend konden zijn. Het hoger beroep strekt er mede toe de appellerende partij de gelegenheid te bieden tot het verbeteren en aanvullen van hetgeen zij in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten. Het staat [geïntimeerde] daarom in beginsel vrij in hoger beroep een ander standpunt in te nemen dan hij in eerste aanleg heeft gedaan. Een verklaring voor deze koerswijziging hoeft [geïntimeerde] ook niet te geven (ECLI:NL:HR: 2010:BM3912).

Het hof ziet niet in dat aan de eiswijziging de door Foodguard verbonden bezwaren kleven en verwerpt dan ook genoemde bezwaren tegen de eiswijziging.

4.3

Foodguard heeft voorts haar verbazing geuit over de gestelde voorwaarde voor de eiswijziging, te weten dat de eis alleen vermeerderd wordt, indien de grieven in principaal appel falen. Het hof ziet evenwel niet in waarom [geïntimeerde] zijn incidenteel appel niet voorwaardelijk zou mogen instellen. Indien aan de gestelde voorwaarde wordt voldaan, zal het hof recht doen op de voorwaardelijk gewijzigde eis van [geïntimeerde].

5.De ontvankelijkheid van Foodguard in hoger beroep

5.1

Volgens [geïntimeerde] is Foodguard niet ontvankelijk in haar hoger beroep, nu zij zich heeft onderworpen aan bindend advies omtrent de kwestie, en Foodguard daarmee geacht moet worden te berusten in de uitspraak van de kantonrechter, althans dat Foodguard geen belang heeft bij deze procedure. [geïntimeerde] voert voorts aan dat de beslissing van de geschillencommissie heeft te gelden als een regel van openbare orde en dus derdenwerking heeft, aangezien de beslissing rechtstreeks voortvloeit uit de verplichting van Foodguard en CSU om aan de CAO te voldoen.

5.2

Foodguard heeft betwist dat zij zich tevoren heeft geconformeerd aan een advies dat haar zou belemmeren het geschil alsnog aan de bevoegde rechter voor te leggen.

5.3

Het hof is van oordeel dat de onderhavige kort gedingprocedure tussen [geïntimeerde] en Foodguard zich, gelet op de aard daarvan, in beginsel niet leent voor nader onderzoek naar de vraag of tussen Foodguard en een andere partij, CSU, bindend is vastgesteld dat Foodguard aan [geïntimeerde] een contract voor 38 uur moet aanbieden. Maar ook als zou blijken dat tussen die partijen wel bindend is geadviseerd, betekent dat nog niet dat Foodguard heeft berust in het vonnis van de kantonrechter, waarin nu juist de vordering tot het aanbieden van een schriftelijke arbeidsovereenkomst is afgewezen.

5.4

Door de nieuwe ontwikkeling onder 2.8 is het belang van Foodguard in ieder geval wel in tijd beperkt, maar op voorhand kan niet worden geoordeeld dat Foodguard geen belang meer heeft bij deze procedure. Het hof oordeelt Foodguard daarom ontvankelijk in haar vordering in hoger beroep.

6.De beoordeling van de grieven in principaal hoger beroep

6.1

Foodguard heeft vijf grieven opgeworpen. Met
grief Iheeft Foodguard betoogd dat uit de feitenweergave van de kantonrechter ten onrechte zou kunnen blijken dat [geïntimeerde] alleen op het object heeft gewerkt. Het hof heeft zulks ondervangen onder 2.3, zodat Foodguard bij deze grief geen belang meer heeft.

6.2

Grief IIkeert zich tegen het oordeel dat voldoende is gebleken dat [geïntimeerde] gedurende anderhalf jaar voor de contractswisseling op het object werkzaam is geweest. Volgens Foodguard blijkt dat niet uit de ontvangen informatie van CSU, die zij voor een deel ook later ontving dan is voorgeschreven in de CAO. Zij betwist de stelling van [geïntimeerde] dat hij al vanaf 1995 op dit object werkzaam is.

6.3

Het hof constateert dat Foodguard zich kennelijk uitsluitend baseert op de urenlijsten en salarisspecificaties van [geïntimeerde] over de periode vanaf week 25 van 2011, zoals vermeld wordt in de pleitnota van Foodguard in eerste aanleg. Het hof heeft er begrip voor dat Foodguard naar aanleiding daarvan vragen had, gelet op de langdurige arbeidsongeschiktheid en het grote aantal daarop vermelde verlofuren.

Niettemin behoort ook een langdurig maar niet blijvend arbeidsongeschikte werknemer, die voor zijn arbeidsongeschiktheid zijn werk op het object verrichtte en daar naar verwachting ook weer aan het werk zal gaan na herstel, tot de groep werknemers die bij wisseling van het contract in beginsel mee overgaan op de nieuwe opdrachtnemer (vgl. Hof Leeuwarden 14 augustus 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012: BX4509). Foodguard heeft niet betwist dat [geïntimeerde] vanaf juli 2011 tot zijn arbeidsongeschiktheid feitelijk werkzaam is geweest op het object. In het onderhavige geval was [geïntimeerde] op het moment van de contractswisseling ook al volledig hersteld verklaard en weer full time op het object aan het werk. Dat hij tijdens zijn re-integratie op andere objecten werkzaam is geweest (voor lichtere werkzaamheden bij Uniekaas, zo staat in de door Foodguard overgelegde beslissing van de Geschillencommissie RAS, vermeld onder 2.7), brengt naar het voorlopig oordeel van het hof nog niet mee dat daaruit volgt dat [geïntimeerde] niet meer tot de hiervoor bedoelde groep behoorde.

Voor wat het aantal verlofuren betreft, heeft [geïntimeerde] gewezen op de verklaring van CSU over het stuwmeer dat hij in de loop der jaren had opgebouwd. Het hof heeft vooralsnog geen reden daaraan te twijfelen. Uit de overgelegde urenstaten over 2011 blijkt dat [geïntimeerde] zeer regelmatig meer dan 40 uur per week werkte. Foodguard heeft er voorts zelf op gewezen dat het zesde lid van art. 38 van de CAO (zie onder 2.5) CSU ertoe verplichtte een en ander af te bouwen.

Het voorgaande brengt reeds mee dat de grief moet falen. Het hof heeft dan ook geen behoefte aan nader bewijs van de stelling van [geïntimeerde] dat hij al in 1995 op het object is gaan werken, welk object in 2010 door CSU is verworven, zoals staat vermeld in de pleitnota van [geïntimeerde] in eerste aanleg en zoals door CSU is bevestigd in haar brief van 4 februari 2013 aan de Geschillencommissie (productie 15 bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel).

6.4

Grief IIIkeert zich tegen de door de kantonrechter aangenomen arbeidsomvang van 38 uur per week. Volgens Foodguard mocht zij er op basis van de door CSU aangeleverde stukken primair van uitgaan dat zij [geïntimeerde] niet hoefde over te nemen, en subsidiair behoefde zij slechts een aanbod te doen op basis van de wisselende, daadwerkelijk gewerkte uren in de drie maanden voorafgaande aan de contractswisseling.

Het hof heeft het primaire standpunt hiervoor reeds verworpen. Het subsidiaire standpunt acht het hof onjuist. Bepalend is de arbeidsomvang die [geïntimeerde] met CSU had afgesproken, en dat was, volgens de gemotiveerde stellingen van [geïntimeerde] in eerste aanleg, 38 uur per week. De grief faalt.

6.5

Met
grief IVvalt Foodguard de veroordeling tot tewerkstelling aan. De kantonrechter had deze beslissing aan de bodemrechter moeten overlaten, omdat daarvoor nader onderzoek vereist was, zo stelt Foodguard.

Het hof is evenwel van oordeel dat de kantonrechter deze vordering, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, ook zonder nader onderzoek in kort geding kon toewijzen. De grief mist doel.

6.6

Met
grief Vbetoogt Foodguard dat de kantonrechter haar ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling van wettelijke rente, wettelijke verhoging en de proceskosten van eerste aanleg, hetgeen zou voortvloeien uit haar eerdere stellingen in hoger beroep.

Nu het hof de grieven van Foodguard ongegrond oordeelt, mist deze grief zelfstandige betekenis.

6.7

Nu alle grieven van Foodguard falen, is de voorwaarde vervuld waaronder [geïntimeerde] zijn incidentele appel heeft ingesteld, zodat het hof thans de grieven in incidenteel appel zal bespreken.

7.De beoordeling van de grieven in incidenteel appel

7.1

Volgens
grief 1heeft de contractswisseling per 1 januari 2013 plaatsgevonden en blijkt dat uit de procedure bij de Geschillencommissie, terwijl ook de andere werknemers op het door Foodguard overgenomen object vanaf 1 januari 2013 door Foodguard zijn uitbetaald. Daarom heeft [geïntimeerde] ook recht op loon over die dag, zo stelt hij.

7.2

Foodguard heeft evenwel betwist dat andere collega's per 1 januari 2013 zijn aangenomen. Zij heeft voorts gewezen op haar brief aan de Geschillencommissie (bijlage bij brief van haar advocaat d.d. 21 januari 2013, productie 14 bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel), waarin zij aangeeft dat de datum van overneming van het object 2 januari 2013 is.

7.3

Het hof beschikt niet over stukken, afkomstig van de opdrachtgever, waaruit de juiste datum van contractswisseling blijkt. Bij deze stand van zaken moet het er in deze procedure in kort geding voor worden gehouden dat onvoldoende is komen vast te staan dat Foodguard het loon over 1 januari 2013 verschuldigd is. De grief faalt.

7.4

Met
grief 2stelt [geïntimeerde] aan de orde dat hij bij CSU niet voor 38 uur, maar voor 40 uur per week in dienst was. Hij wordt nu door Foodguard voor 40 uur per week tewerkgesteld, maar ondanks aanmaning en sommatie slechts voor 38 uur per week betaald.

Hij wenst dan ook dat Foodguard wordt veroordeeld tot betaling van zijn loon op basis van 40 uur per week, vanaf 1 januari 2013.

7.5

Het hof is voorshands van oordeel dat Foodguard terecht verwijst naar de gebruikelijke arbeidsduur van 38 uur per week volgens de CAO en naar art. 38 lid 6 van die CAO, waaruit lijkt te volgen dat boven de CAO gelegen rechten door de verliezende werkgever afgekocht dienen te worden. Foodguard verwijst voor de juistheid van haar stelling op dit punt zelfs naar de uitspraak van de Geschillencommissie.

Wat daarvan ook zij, deze procedure in kort geding leent zich niet voor nader onderzoek, zodat de vordering tot uitbreiding van de tewerkstelling moet worden afgewezen.

Dat is overigens een andere vraag dan de vraag of Foodguard gehouden is de uren, die [geïntimeerde] meer werkt dan 38 uur per week, moet vergoeden. Die vraag heeft [geïntimeerde] met zijn gewijzigde petitum evenwel niet aan het hof voorgelegd.

Overigens heeft Foodguard onder verwijzing naar salarisspecificaties uit 2013 betwist dat zij niet betaalt voor uren die meer gewerkt zijn dan 38 uur per week.

7.6

Conclusie is dat de grieven in incidenteel appel falen.

8.De slotsom

8.1

De grieven in principaal en incidenteel appel falen, zodat het vonnis, waarvan beroep, moet worden bekrachtigd.

8.2

Foodguard wordt veroordeeld in de kosten van principaal appel, aan de zijde van [geïntimeerde] te stellen op € 299,- griffierecht en salaris advocaat volgens liquidatietarief, 2,5 punt, tarief II, plus nasalaris zoals gevorderd.

[geïntimeerde] wordt veroordeeld in de kosten van incidenteel appel, aan de zijde van Foodguard te stellen op 1 punt voor antwoord en akte, tarief II.

9.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis in kort geding van de kantonrechter te Lelystad van 15 februari 2013;

veroordeelt Foodguard in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 2.235,- voor salaris en € 131,- voor nasalaris en op € 299,- voor verschotten, alsmede op € 68,00 voor nasalaris van de advocaat indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Foodguard vastgesteld op € 894,- salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft) uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. K.E. Mollema, mr. M.E.L. Fikkers en mr. A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 18 maart 2014.