Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.117.934
(zaaknummer rechtbank Arnhem 205441)
arrest van de eerste kamer van 25 februari 2014
inzake
1.[appellant sub 1],
wonende te [woonplaats appellant sub 1],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante sub 2] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats appellante sub 2],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante sub 3] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats appellante sub 3],
appellanten,
advocaat: mr. E.H.W. van Nijnatten,
tegen
de vennootschap naar Duits recht
[geïntimeerde] I.L.,
gevestigd te [vestigingsplaats geïntimeerde], [land],
geïntimeerde,
advocaat: mr. T.M. Maters.
Partijen zullen hierna [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellante sub 3] en [geïntimeerde] worden genoemd. Appellanten gezamenlijk zullen [appellanten] worden genoemd.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de tussen [geïntimeerde] als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie en [appellanten] als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie gewezen vonnissen van de rechtbank Arnhem van 24 november 2010, 8 juni 2011, 7 september 2011, 2 mei 2012 en 8 augustus 2012.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 6 november 2012;
- de memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis, met producties;
- de memorie van antwoord, met een productie.
2.2
Partijen hebben de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. Daarop heeft het hof arrest bepaald.
3.De vaststaande feiten
3.1
Tussen [geïntimeerde] en [naam 1] B.V. (hierna: [naam 1]) bestond tot omstreeks 30 juni 2001 een overeenkomst waarbij [geïntimeerde] aan [naam 1] het recht verschafte om binnen de Benelux de door [geïntimeerde] geproduceerde meubels en meubelonderdelen te verhandelen.
3.2
In verband met een door [geïntimeerde] voorgenomen, en uiteindelijk ook gerealiseerde, liquidatie, heeft [geïntimeerde] de overeenkomst met [naam 1] in februari 2001 per 1 juli 2001 beëindigd.
3.3
Omdat [naam 1] niet aan al haar betalingsverplichtingen jegens [geïntimeerde] voldeed, diende [geïntimeerde] op 4 juli 2001 een rechtsvordering in tegen [naam 1] bij het Landgericht Bückeburg, Duitsland (productie 15 bij antwoordakte tevens akte houdende overlegging producties). [naam 1] heeft zich in deze procedure op het bestaan van een tegenvordering beroepen.
3.4
Per 1 januari 2002 heeft [naam 1] haar activa overgedragen aan [naam 2] B.V. (hierna: [naam 2]), tegen een koopsom die gelijk was aan de boekwaarde van de activa (monstervoorraad, handelsvoorraad, inventaris, auto en etalage-inrichting) ad in totaal € 171.005,31. Daarop is een schuld van [naam 1] aan [naam 2] ad € 28.958,61 in mindering gebracht, waarna door [naam 2] een bedrag van € 142.046,70 is betaald.
3.5
De koopsom (althans het restant daarvan na verrekening met de schuld van [naam 1] aan [naam 2]) is aangewend om zaakscrediteuren en werknemers te betalen en overigens om rekening-courantschulden van [naam 1] aan diverse groepsvennootschappen te voldoen. Daarmee werden alle schulden van [naam 1] behoudens de schuld aan [geïntimeerde] voldaan.
3.6
[naam 2] is op 16 augustus 2005 gefuseerd met [appellante sub 3], waarbij [appellante sub 3] de verkrijgende vennootschap was.
3.7
[naam 1] en [appellante sub 3] (voorheen [naam 2]) zijn (waren) zustervennootschappen. Enige aandeelhouder van [naam 1] en [appellante sub 3] (voorheen [naam 2]) is (was) [appellante sub 2]. [appellant sub 1] is bestuurder van [appellante sub 3] en [appellante sub 2] en was ook bestuurder van [naam 1] en [naam 2].
3.8
Tussen [geïntimeerde] en [naam 1] is op 26 januari 2006 een vonnis gewezen door het Landgericht Bückeburg. Daarbij is [naam 1] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 365.759,-- en is het beroep van [naam 1] op een tegenvordering afgewezen.
3.9
Middels een turboliquidatie ex artikel 2:19 lid 4 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) is [naam 1] per 1 februari 2006 ontbonden. Het besluit tot ontbinding is genomen door [appellante sub 2].
3.1
Bij brief van 19 februari 2007 van de advocaat van [geïntimeerde] aan mr. Van Nijnatten, de advocaat van [appellanten], (productie 4 bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg) wordt onder meer een buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging van de overdracht van de onderneming van [naam 1] aan [naam 2] uitgebracht.
3.11
Bij beschikking van 9 mei 2008 van de rechtbank Arnhem, bekrachtigd bij beschikking van het gerechtshof Arnhem van 7 april 2009, is de vereffening van het vermogen van [naam 1] op verzoek van [geïntimeerde] heropend en is mr. A.G.W. van Kessel tot vereffenaar benoemd.
3.12
Een brief van 31 augustus 2009 van mr. Van Kessel aan de advocaat van [geïntimeerde] (productie 7 bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg) luidt onder meer als volgt:
“Uit deze controle is de vereffenaar gebleken dat conform de boekwaarde is geleverd en betaald en dat de betaalde bedragen corresponderen met de boekwaarde. Er is niet bovenmatig afgeschreven op de verkochte zaken, zodat – althans boekhoudkundig – de verkoop in orde is.
Ten aanzien van de mogelijke goodwill in het verkochte, het volgende. Door de vereffenaar is geen taxatierapport of taxatieverklaring aangetroffen betreffende de bewuste verkochte zaken. Van enige goodwill of stille reserves ten tijde van het verkochte is de vereffenaar niet gebleken. (…) De taxateur kan derhalve niet vaststellen dat er middels betaling van de boekwaarde op het totaal der transactie te weinig is betaald. Voorts deelde de directie desgevraagd mede dat er volgens haar juist teveel is betaald omdat de betreffende voorraden in wezen incourant waren en de gehele meubelbranche destijds in elkaar was gezakt, kort na 11 september 2001. dit standpunt van de directie kan door de taxateur in elk geval niet worden weerlegd als onjuist, zodat de vereffenaar ervan dient uit te gaan dat deze zienswijze van de directie juist is aangezien het tegendeel niet is aan te tonen.”
4.De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie na wijziging van eis - zakelijk samengevat - gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de overdracht van de activiteiten aan [naam 2] per 1 januari 2002 vernietigbaar is op grond van het bepaalde in artikel 3:45 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) en dat [appellanten] hoofdelijk wordt veroordeeld om aan [geïntimeerde] de schade te vergoeden die [geïntimeerde] door zijn onrechtmatig handelen heeft geleden. In reconventie heeft [appellanten] opheffing van de ten laste van hem gelegde beslagen gevorderd. De rechtbank heeft bij eindvonnis de vorderingen in conventie (grotendeels) toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen. Daartegen richten zich de grieven in hoger beroep.
4.2
Bij memorie van grieven heeft [appellanten] zijn eis in hoger beroep gewijzigd. [geïntimeerde] heeft zich daartegen - behoudens het in punt 104 van de memorie van antwoord geuite bezwaar - niet verzet. Het hof zal op de gewijzigde eis recht doen en het zal, zo nodig, beslissen op het bezwaar van [geïntimeerde] dat de termijn waarna [appellanten] wettelijke rente over de proceskosten vordert, onredelijk kort is.
4.3
Voor zover [appellanten] hoger beroep heeft ingesteld tegen het tussenvonnis van 24 november 2010, zal hij daarin niet-ontvankelijk worden verklaard omdat tegen dat vonnis ingevolge het bepaalde in artikel 131 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) geen hoger beroep open staat.
4.4
Het hof is op grond van de EEX-verordening (internationaal) bevoegd om van het geschil kennis te nemen. Partijen hebben (stilzwijgend) gekozen voor de toepassing van Nederlands recht zodat ook het hof de zaak naar Nederlands recht zal beoordelen.
4.5
De eerste, ongenummerde, grief en de grieven 1 tot en met 4 richten zich tegen de vaststelling van feiten door de rechtbank bij tussenvonnis van 8 juni 2011. Nu het hof hierboven zelfstandig feiten heeft vastgesteld, die niet strijden met genoemde grieven, behoeven deze grieven geen afzonderlijke bespreking.
4.6
Met de vijfde grief weerspreekt [appellanten] dat [geïntimeerde] [appellanten] heeft verweten gebruik te maken van gefingeerde rekeningen-courant. Die weergave door de rechtbank is inderdaad niet geheel juist, zoals [geïntimeerde] ook zelf aangeeft. Het hof zal niet uitgaan van gefingeerde maar van reële rekeningen-courant.
4.7
Grief 6 richt zich tegen de weergave door de rechtbank van een stelling van [appellanten] ter zake van de bedoeling van de overdracht van de activa van [naam 1] aan [naam 2]. De beoordeling door het hof van de stellingen van partijen terzake zal hierna aan de orde komen, zodat deze grief geen afzonderlijke bespreking behoeft.
4.8
Hetgeen de rechtbank aan de overwegingen onder 2.2 tot en met 2.8 van het tussenvonnis van 7 september 2011 ten grondslag heeft gelegd, acht het hof - zoals uit het hiernavolgende zal blijken - voor de beoordeling van de zaak niet ter zake dienend. De daartegen gerichte grieven 7 tot en met 12 behoeven dan ook geen bespreking.
4.9
De grieven 13 tot en met 16 richten zich tegen het (aanvankelijk voorlopige en later definitieve) oordeel van de rechtbank dat [naam 1] paulianeus heeft gehandeld. Voor zover deze grieven zich richten tegen de op dit oordeel gebaseerde door de rechtbank gegeven verklaring voor recht dat de overdracht van de activa van [naam 1] aan [naam 2] per 1 januari 2002 vernietigbaar was op grond van artikel 3:45 BW Pro en dat [geïntimeerde] deze rechtshandeling bij brief van 19 februari 2007 rechtsgeldig heeft vernietigd, overweegt het hof het volgende.
4.1
De door [geïntimeerde] gevorderde en door de rechtbank toegewezen verklaring voor recht heeft betrekking op de vernietigbaarheid (en buitengerechtelijke vernietiging) van de tussen [naam 1] en [naam 2] verrichte rechtshandelingen ter zake van de overdracht van de activa van [naam 1] aan [naam 2]. Deze vordering is gebaseerd op artikel 3:45 BW Pro. Ingevolge het bepaalde in artikel 3:50 BW Pro dient een buitengerechtelijke verklaring die een rechtshandeling vernietigt, gericht te zijn tot hen die partij bij de rechtshandeling zijn. In gelijke zin bepaalt artikel 3:51 BW Pro dat een rechtsvordering tot vernietiging van rechtsvorderingen dient te worden ingesteld tegen hen die partij bij de rechtshandeling zijn. Niet anders is het ten aanzien van een vordering tot een verklaring voor recht dat een rechtshandeling vernietigbaar is op grond van artikel 3:45 BW Pro of dat de rechtshandeling door een buitengerechtelijke verklaring (op goede gronden) vernietigd is. Ook die vordering dient gericht te zijn tegen alle (rechts)personen die bij de rechtshandeling partij waren, nu sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Partijen bij de rechtshandeling waarop de vordering van [geïntimeerde] ziet, waren [naam 1] en [naam 2] (inmiddels [appellante sub 3]). Ten tijde van het aanhangig maken van de procedure in eerste aanleg was de vereffening van [naam 1] heropend. Dit betekent dat [geïntimeerde] ook [naam 1] in de procedure had dienen te betrekken. Dat [naam 1] niet meer in rechte zou kunnen worden betrokken omdat [geïntimeerde] haar vordering op [naam 1] reeds toegewezen heeft gekregen, zoals [geïntimeerde] bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg (onder 14) heeft gesteld, gaat niet op. De toegewezen vordering betrof immers een vordering tot nakoming van betalingsverplichtingen van [naam 1] uit hoofde van overeenkomsten tussen [naam 1] en [geïntimeerde]. De onderhavige vordering tot een verklaring voor recht heeft een andere grondslag en een andere strekking. Nu [geïntimeerde] de vordering niet tevens heeft gericht tegen [naam 1], had zij niet in haar vordering kunnen worden ontvangen. [appellanten] hebben dit bij conclusie van antwoord ook bepleit maar op dat verweer heeft de rechtbank ten onrechte niet gerespondeerd. [appellanten] heeft in het kader van zijn grieven tegen de door de rechtbank aangenomen pauliana herhaald (memorie van grieven onder 120) dat [naam 1] geen partij is in deze procedure. Voor zover het hof al niet ambtshalve dient te toetsen of in een geval van een vordering ex artikel 3:45 BW Pro de ‘exceptio plurium litis consortium’ aan de orde is, ziet het hof in deze (impliciete) grief voldoende grond om dit verweer in hoger beroep alsnog te beoordelen en gegrond te achten. Dat [naam 1] inmiddels weer zou zijn opgehouden te bestaan, zoals in hoger beroep is gesteld, maakt dat niet anders. Dit betekent dat de gevorderde verklaring voor recht alsnog zal worden afgewezen. In zoverre slagen de grieven.
4.11
De vorderingen tot schadevergoeding jegens [appellanten] zijn gebaseerd op onrechtmatige daad. Aan de vordering tegen [appellante sub 3] heeft [geïntimeerde] allereerst ten grondslag gelegd dat [appellante sub 3] ([naam 2]) op onrechtmatige wijze heeft meegewerkt aan een paulianeuze rechtshandeling door de onderneming van [naam 1] voor een te lage prijs te kopen. De grieven 13 tot en met 16, 19, 24 en 26 richten zich (mede) tegen het oordeel en daaraan ten grondslag liggende overwegingen van de rechtbank dat [appellanten] onrechtmatig heeft gehandeld door de activa van [naam 1] (slechts) tegen de boekwaarde (en zonder vergoeding voor goodwill) over te dragen. Ten aanzien daarvan overweegt het hof het volgende.
4.12
Ter onderbouwing van haar stelling dat [naam 2] een te lage koopsom heeft betaald voor de onderneming van [naam 1], heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat in de koopprijs geen goodwill is verdisconteerd en dat de activa niet zijn gewaardeerd, maar tegen de boekwaarde zijn verkocht. [appellanten] heeft betwist dat sprake was van goodwill en heeft gesteld dat de boekwaarde waartegen de activa zijn gekocht op zijn minst gelijk was aan de marktwaarde. Tegenover deze betwisting ligt het op de weg van [geïntimeerde] om haar stelling dat sprake was van goodwill en dat de activa onder de reële waarde zijn verkocht nader te onderbouwen. Dit geldt temeer nu vast staat dat het wegvallen van [geïntimeerde] als leverancier voor [naam 1] een substantieel (partijen verschillen van mening over de exacte omvang) omzetverlies met zich bracht. De accountant [getuige 1] heeft in zijn getuigenverklaring van 7 december 2011 zelfs verklaard dat er een faillissement dreigde. Onder die omstandigheden is de aanwezigheid van enige op geld waardeerbare goodwill in [naam 1] niet zonder meer gegeven. Dat vindt bevestiging in voornoemde getuigenverklaring van [getuige 1], waar hij verklaart dat er geen sprake was van goodwill omdat de situatie binnen [naam 1] verliesgevend werd. Ook de vereffenaar heeft geconcludeerd (zie rechtsoverweging 3.12) dat hem van enige goodwill of stille reserves niet is gebleken. Ten aanzien van de voorraden heeft [getuige 1] in zijn verklaring van 7 december 2011 verklaard dat die zijn verkocht tegen marktwaarde, waarbij rekening is gehouden met een afwaardering tegen incourantheid. Voorts hebben [appellant sub 1] en [getuige 2] in hun getuigenverklaringen van 7 december 2011 concreet verklaard dat de monsters en voorraden niet veel waard waren en deels zelfs zijn vernietigd of afgevoerd naar Roemenië. Voor het oordeel van de rechtbank dat de koopsom als enige aanknopingspunt de omvang van de vorderingen van de schuldeisers buiten [geïntimeerde] had (waartegen grief 19 zich richt), ziet het hof onvoldoende grond. Dat de marktwaarde van de activa thans niet meer kan worden vastgesteld, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld, kan niet zonder meer voor rekening van [appellanten] worden gebracht. De stelplicht en bewijslast ten aanzien van de feiten waaruit zou kunnen worden geconcludeerd dat schuldeisers zijn benadeeld en dat de onderneming onder de reële waarde is verkocht, rusten immers op [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft aan die stelplicht tegenover de betwisting door [appellanten] en onder meer het verslag van de vereffenaar, evenwel onvoldoende invulling gegeven en heeft terzake overigens ook niet voldoende concreet en specifiek bewijs aangeboden. Daarmee is niet komen vast te staan dat voor de overdracht van de onderneming van [naam 1] aan [naam 2] te weinig is betaald en dat [geïntimeerde] daardoor is benadeeld en schade heeft geleden. In zoverre slagen de grieven 13 tot en met 16 en 19.
4.13
Waar [geïntimeerde] het onrechtmatig handelen door [appellante sub 3] en de stelling dat sprake was van benadeling van schuldeisers aanvankelijk uitsluitend had gebaseerd op paulianeus handelen in verband met de vermeende te lage koopsom, heeft zij - nadat de rechtbank bij tussenvonnis had geoordeeld dat sprake was van een vermoeden van paulianeus handelen doordat [naam 1] haar vermogen onbereikbaar had gemaakt voor [geïntimeerde] - bij conclusie na enquête tevens wijziging van eis (onder 14) aan haar vordering tevens ten grondslag gelegd dat zij zonder activaoverdracht meer verhaalsmogelijkheden zou hebben gehad en dat zij mitsdien (ook) daardoor is benadeeld. Dit is in wezen hetzelfde verwijt als het verwijt dat [geïntimeerde] maakt aan het adres van [appellant sub 1] en [appellante sub 2]. In de kern genomen is de stelling van [geïntimeerde] dat [appellanten] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld erop gebaseerd dat [appellanten] heeft meegewerkt aan de overdracht van de onderneming van [naam 1] aan [naam 2], aan de beëindiging van de bedrijfsactiviteiten van [naam 1] en aan de wijze waarop de koopsom is aangewend, waardoor [geïntimeerde] uiteindelijk als enige onbetaalde schuldeiser van [naam 1], zonder verhaalsmogelijkheid, achterbleef.
4.14
Dit verwijt dient te worden beoordeeld tegen de achtergrond van de volgende feiten en omstandigheden:
De vordering van [geïntimeerde] op [naam 1] betrof een vordering uit hoofde van nakoming van betalingsverplichtingen van [naam 1] voor door [geïntimeerde] verrichte leveringen. Deze vorderingen werden door [naam 1] op zichzelf niet betwist. Dit betroffen in zoverre dus ‘harde’ vorderingen. [naam 1] stelde zich daartegenover op het standpunt een tegenvordering op [geïntimeerde] te hebben, onder meer in verband met de - in de ogen van [appellanten] onrechtmatige - opzegging door [geïntimeerde] van de (duur)overeenkomst tussen partijen. De gegrondheid van deze vordering stond niet vast en daarover diende nog door de (Duitse) rechter te worden beslist.
[appellant sub 1] is bestuurder van alle betrokken concernvennootschappen ([naam 1], [naam 2], [appellante sub 3] en de moedervennootschap [appellante sub 2]).
Kort nadat [geïntimeerde] [naam 1] in rechte betrok, heeft [naam 1] al haar activa overgedragen aan [naam 2]. De daartoe strekkende overeenkomst is namens zowel [naam 1] als [naam 2] ondertekend door [appellant sub 1]. [appellant sub 1] heeft over deze transactie, en de aanloop daar naar toe, onder meer het volgende verklaard (getuigenverhoor d.d. 7 december 2011):
“Toen een schikking van de baan leek, bepaalde ik mijn eigen koers door een bepaalde hoeveelheid geld [aan [geïntimeerde], toevoeging hof] niet te betalen. Dit bedrag werd als het ware bevroren. (…) Gaandeweg gingen wij de oplossing zien in de overgang van [naam 1] naar [naam 2]. (…) Met het oog op de toekomst van de onderneming was het verstandig de rechtszaak uit het beeld te laten verdwijnen. (…) Het was een oplossing die snel werkte en wij moesten snel optreden. (…). Een deel van de onderneming ging verder in [naam 2].”
De accountant [getuige 1] heeft in dit verband bij gelegenheid van het getuigenverhoor verklaard:
“En op de vraag waarom [naam 2] dan bestond antwoord ik dat het een schone onderneming was, ontdaan van een aantal kosten die binnen [naam 1] afgewikkeld werden. (…) Voor de schone onderneming werd ondanks de lage omzet de kans op overleven groter geacht. Onder de kosten die binnen [naam 1] afgewikkeld konden worden, viel niet de vordering van [geïntimeerde], omdat daar een tegenvordering tegenover stond.”
Uit de koopsom zijn de vorderingen van alle schuldeisers, waaronder intercompany-vorderingen, van [naam 1] betaald met uitzondering van de vordering van [geïntimeerde].
Enkele dagen nadat de vordering van [geïntimeerde] door het Landgericht Bückeburg werd toegewezen, werd [naam 1], door een besluit van haar aandeelhouder [appellante sub 2], ontbonden door middel van een zogenoemde turboliquidatie.
4.15
Uit deze omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, kan bezwaarlijk een andere conclusie worden getrokken dan dat de onderneming van [naam 1] aan [naam 2] is overgedragen met als (enige of in ieder geval voornaamste) doel de vordering van [geïntimeerde] en de procedure die daarover werd gevoerd buiten de onderneming te brengen. Strikt genomen was [naam 2] wellicht een nieuwe onderneming, zoals [appellanten] heeft gesteld, maar in [naam 2] werden gelijksoortige activiteiten uitgeoefend en werd in ieder geval een deel van de activiteiten van [naam 1] voortgezet. Dat [naam 2] was opgericht met het doel om de continuïteit van een deel van de onderneming van [naam 1] veilig te stellen, volgt ook uit de eigen stellingen van [appellanten] (zie bijvoorbeeld conclusie van antwoord in conventie tevens houdende eis in reconventie onder 15 e.v.; memorie van grieven onder 156, 171 en 172, 196). [appellant sub 1] heeft in zijn getuigenverklaring van 7 december 2001 verklaard dat een deel van de onderneming verder ging in [naam 2]. Door alle activa van [naam 1] aan [naam 2] over te dragen en alle andere schuldeisers van [naam 1] te voldoen, bleef in [naam 1] niets anders over dan de vordering van [geïntimeerde]. Daartegenover stond weliswaar een tegenvordering van [naam 1], maar die vordering was onzeker en onbeslist. Met de mogelijkheid dat de tegenvordering en het daarmee samenhangende beroep op verrekening niet zouden worden gehonoreerd, diende rekening te worden gehouden. Dat geldt ook indien [appellanten] over de gegrondheid van die tegenvordering positief zou zijn geadviseerd. Met de rechtbank, ziet het hof overigens in hetgeen [appellanten] daarover heeft gesteld, onvoldoende grond voor een dergelijk optimisme. [appellanten] onderbouwt zijn tegen dat oordeel en daarmee samenhangende overwegingen gerichte grieven 20 tot en met 22 en 25 onvoldoende. Dat [appellanten] die tegenvordering op goede gronden als kansrijk mocht inschatten, is dan ook onvoldoende gebleken. Blijkens het vonnis van het Landgericht Bückeburg was de tegenvordering van [naam 1] bovendien beduidend lager dan de (op zichzelf grotendeels niet betwiste) vordering van [geïntimeerde], zodat [naam 1] in ieder geval ermee diende te rekenen dat een deel van de vordering betaald moest worden. De verder niet onderbouwde en geconcretiseerde stelling van [appellanten] dat de tegenvordering van [naam 1] hoger zou zijn geweest dan de vordering van [geïntimeerde], kan het hof in het licht van de uitspraak van het Landgericht Bückeburg zoals die in vertaling in het geding is gebracht, niet plaatsen. Door desalniettemin alle verhaalsobjecten uit [naam 1] te verwijderen en uit de koopsom van de activa alle schuldeisers, inclusief de concernvennootschappen, te voldoen met uitzondering van [geïntimeerde], zonder voor de op zichzelf harde vordering van [geïntimeerde] een reële voorziening te treffen of verhaalsmogelijkheden over te laten, is onrechtmatig gehandeld jegens [geïntimeerde]. Het voortbestaan van de onderneming van [naam 1] binnen concernverband (met de daaraan verbonden werkgelegenheid) is daarvoor geen voldoende rechtvaardigingsgrond. Bovendien hebben [appellanten] hun stelling dat overdracht van de activa naar [naam 2] daarvoor noodzakelijk was, onvoldoende toegelicht. [geïntimeerde] is op onrechtmatige wijze achtergesteld bij de andere crediteuren en het verhaal voor haar vordering op [naam 1] is door voormelde gang van zaken gefrustreerd. Dat ook sprake was van wetenschap van benadeling van [geïntimeerde] ligt, gelet op het doel van de transactie, voor de hand en [appellanten] heeft dat ook niet voldoende gemotiveerd betwist. Dat de verkoop van de activa een onverplichte rechtshandeling betrof, is niet in geschil. Voor zover [appellanten] zich met zijn grieven 13 tot en met 16 richt tegen het oordeel van de rechtbank dat [naam 1] paulianeus heeft gehandeld door haar vermogen onbereikbaar te maken voor [geïntimeerde], falen deze grieven dan ook. Bovendien geldt dat, ook indien niet aan alle vereisten van artikel 3:45 BW Pro zou zijn voldaan, voormelde gang van zaken - die trekken heeft van misbruik van identiteitsverschil van groepsvennootschappen en in ieder geval gericht is geweest op benadeling van [geïntimeerde] - niettemin onrechtmatig is jegens [geïntimeerde].
4.16
Ook grief 17, die zich in de kern genomen richt tegen de overweging van de rechtbank dat het niet betalen van [geïntimeerde] voor [appellanten] voorop stond, mist doel. Uit het voorgaande volgt dat de bedoeling van de beëindiging van de bedrijfsactiviteiten door [naam 1] en de overdracht van haar activa aan [naam 2] ook naar het oordeel van het hof was om van de vordering van [geïntimeerde] af te komen en in een – in de woorden van de accountant van [appellanten] – “schone” onderneming verder te gaan. Op dezelfde grond strandt grief 18, die zich richt tegen de overweging van de rechtbank dat de turboliquidatie het sluitstuk was van het veilig stellen van de onderneming en het buiten spel zetten van [geïntimeerde].
4.17
Ten aanzien van de aansprakelijkheid van [appellant sub 1], als bestuurder van [naam 1], overweegt het hof het volgende. Bij benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaald blijven van diens vordering kan naast de aansprakelijkheid van de vennootschap ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld den wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld, waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art 2:9 BW Pro, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Als maatstaf geldt in de onder (i) bedoelde gevallen of de betrokken bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, en in de onder (ii) bedoelde gevallen of het handelen of nalaten als bestuurder van de betrokken vennootschap ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade, maar er kunnen zich ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.
4.18
Met het beëindigen van de bedrijfsactiviteiten binnen [naam 1], de overdracht van alle activa van [naam 1] en het verdelen van de opbrengst daarvan onder de crediteuren (waaronder groepsvennootschappen) behoudens [geïntimeerde], bood [naam 1] geen enkel verhaal meer en zij zou ook geen nieuwe inkomsten kunnen verwerven. [appellant sub 1] wist, althans behoorde redelijkerwijze te begrijpen, dat in [naam 1] niets zou resteren voor betaling van de vordering van [geïntimeerde] indien die vordering zou worden toegewezen. Die wetenschap heeft [appellant sub 1] ook niet voldoende betwist. Het was immers juist zijn opzet om met een ‘schone’ onderneming verder te gaan en uit de door [appellanten] overgelegde brief d.d. 2 februari 2006 van de toenmalige advocaat van [appellanten] (productie 38 bij akte overlegging producties d.d. 7 december 2011) volgt ook dat [appellant sub 1] er uitdrukkelijk op is gewezen dat de beoogde afwikkeling van [naam 1] tot gevolg zou hebben dat [geïntimeerde] zou worden geconfronteerd met een vordering op een niet bestaande vennootschap. Door deze handelwijze van de vennootschap desalniettemin te bewerkstelligen, treft [appellant sub 1] dan ook een ernstig persoonlijk verwijt. Dat hij zich daarbij heeft laten adviseren, maakt dat niet anders. Daarmee heeft [appellant sub 1] onrechtmatig jegens [geïntimeerde] gehandeld en voor de daardoor door [geïntimeerde] geleden schade is hij aansprakelijk.
4.19
Ten aanzien van de aansprakelijkheid van [naam 2] (thans [appellante sub 3]) overweegt het hof als volgt. Het staat vast dat [naam 2] de hand heeft gehad in de feitelijke beëindiging van de ondernemingsactiviteiten door [naam 1] en de – gedeeltelijke – voortzetting daarvan door [naam 2]. Dat was immers de achtergrond van de overeenkomst die zij met [naam 1] sloot. Voorts staat vast dat [naam 2] een deel van de koopsom heeft verrekend met een schuld van [naam 1] aan haar. Weliswaar was [naam 2] geen bestuurder of aandeelhouder van [naam 1], maar gelet op haar verwevenheid met haar zustervennootschap [naam 1] (zij hadden dezelfde aandeelhouder en dezelfde bestuurder, die ook bestuurder van de aandeelhouder was), de betrokkenheid van [appellant sub 1] als haar bestuurder bij de transactie (wiens ongeoorloofde oogmerk om [geïntimeerde] als schuldeiser buiten spel te zetten rechtens ook als oogmerk van [naam 2] heeft te gelden, vergelijk HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480), en de voortzetting door haar van hetgeen nog aan activiteiten in [naam 1] resteerde, diende ook zij zich bij deze transactie te realiseren dat deze als voornaamste doel had om de vordering van [geïntimeerde] buiten de onderneming te brengen en dat deze, nu de koopsom deels werd aangewend voor voldoening van haar eigen schuld en andere intercompany-vorderingen en voor het overige werd aangewend voor betaling van alle zaakscrediteuren behoudens [geïntimeerde], tot gevolg had dat [geïntimeerde] ook in de toekomst feitelijk geen verhaal meer zou vinden voor haar vordering op [naam 1]. Door desalniettemin aan deze transactie mee te werken heeft ook [naam 2] zich onvoldoende de belangen van [geïntimeerde] aangetrokken en deze belangen op onrechtmatige wijze geschonden.
4.2
Hetzelfde geldt ten aanzien van [appellante sub 2]. De moedervennootschap kan onder omstandigheden jegens een schuldeiser aansprakelijk zijn ingeval van - kort gezegd - verhaalsfrustatie door de dochtervennootschap, indien sprake is van een eigen handelen van de moedervennootschap of een nalaten waar handelen met het oog op de belangen van die schuldeisers van haar verlangd mocht worden (vergelijk HR 11 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH4033). [geïntimeerde] heeft in dit verband, onder verwijzing naar de concernrelaties, gesteld dat [appellante sub 2] van de hoed en de rand wist omdat [appellant sub 1] ook bestuurder van [appellante sub 2] was en voorts dat [appellante sub 2] het besluit heeft genomen om [naam 1] te ontbinden. Daaruit volgt, aldus [geïntimeerde], dat [appellante sub 2] zich intensief met de gang van zaken bij [naam 1] heeft bemoeid, de verkoop van de activa en de betaling van alle andere schuldeisers dan [geïntimeerde] heeft toegestaan en de hand heeft gehad in de beëindiging van de bedrijfsactiviteiten. Gelet op de verwevenheid tussen [naam 1], [naam 2] en [appellante sub 2] ligt deze betrokkenheid van [appellante sub 2] (als enig aandeelhouder en met dezelfde bestuurder) met de overdracht van de onderneming van [naam 1] aan [naam 2], met de beëindiging van de bedrijfsactiviteiten van [naam 1] en het besluit tot ontbinding en met de wijze waarop de koopsom is aangewend voor voldoening van onder meer intercompany-vorderingen zozeer voor de hand en [geïntimeerde] heeft deze stelling zodanig concreet onderbouwd, dat [appellante sub 2] niet had kunnen volstaan met een algemene betwisting daarvan. De betrokkenheid van [appellante sub 2] volgt ook uit een ‘vastlegging uit 2006 zijdens [appellante sub 2] ten aanzien van de aanleiding en overwegingen ten aanzien van de verkoop door [naam 1] aan [naam 2]’ (productie 34 bij akte overlegging producties d.d. 7 december 2011) waarin [appellante sub 2] zelf verklaart dat [naam 2] (naar het hof begrijpt: door haar) in het leven is geroepen om het bedrijf “zonder ballast” verder te laten functioneren. Bovendien geldt ook hier dat het ongeoorloofde oogmerk van [appellant sub 1] om [geïntimeerde] buiten spel te zetten, met als sluitstuk het besluit van [appellante sub 2] tot ontbinding van [naam 1], rechtens ook als oogmerk van [appellante sub 2] moet worden aangemerkt. [appellante sub 2] had deze wijze van afwikkeling van de bedrijfsactiviteiten en het vermogen van [naam 1] niet mogen (initiëren en) laten gebeuren en had niet tot ontbinding van [naam 1] mogen besluiten zonder zich daarbij tevens de belangen van [geïntimeerde] aan te trekken. Door dat desalniettemin te doen, heeft [appellante sub 2] onvoldoende acht geslagen op een evenwichtige behartiging van de belangen van alle schuldeisers van [naam 1] en heeft zij op onrechtmatige wijze de belangen van [geïntimeerde] geschonden.
4.21
Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank [appellanten] terecht (hoofdelijk) heeft veroordeeld tot betaling van de door [geïntimeerde] geleden schade. Daarbij is de rechtbank er eveneens terecht van uit gegaan dat [geïntimeerde] in de situatie moet worden gebracht alsof het onrechtmatige handelen niet heeft plaatsgevonden en [geïntimeerde] niet door de aan [appellanten] verweten gang van zaken in haar verhaalsmogelijkheden op [naam 1] zou zijn gefrustreerd. In de schadestaatprocedure zal verder moeten worden beoordeeld wat de omvang van deze schade is.
4.22
[appellanten] geldt als de (materieel) grotendeels in het ongelijk gestelde partij. De rechtbank heeft [appellanten] dan ook terecht in de proceskosten veroordeeld. In zoverre falen de grieven tegen die proceskostenveroordeling. De grieven slagen wel voor zover de rechtbank bij de kostenveroordeling is uit gegaan van de intrinsieke waarde van de vordering van [geïntimeerde] aangezien die waarde nog niet bekend is en de omvang van de schade nog in de schadestaatprocedure moet worden vastgesteld. Het hof zal dan ook uit gaan van het tarief dat geldt voor zaken van onbepaalde waarde. Daarmee slaagt ook de grief tegen de door de rechtbank toegewezen buitengerechtelijke incassokosten. Ook bij toepassing van het rapport VoorWerk II zal het hof tarief II (zaken van onbepaalde waarde) toepassen. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] ook nakosten gevorderd. Nu gesteld noch gebleken is dat betekening van het (eind)vonnis in eerste aanleg heeft plaatsgevonden, zullen de nakosten van de eerste aanleg worden vastgesteld op het forfaitaire bedrag van € 205,- (voor conventie en reconventie gezamenlijk).
4.23
De grieven die (deels) nog niet besproken zijn, missen voor het overige zelfstandig belang en kunnen daarom onbesproken blijven. [appellanten] heeft niet, althans niet voldoende concreet en specifiek, feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.
4.24
De slotsom is dat [appellanten] niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep tegen het (comparitie)vonnis van 24 november 2010. De grieven tegen de overige bestreden vonnissen slagen voor zover die gericht zijn tegen het oordeel van de rechtbank, en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen, dat de activa van [naam 1] voor een te lage prijs en ten onrechte zonder vergoeding voor goodwill zijn verkocht en voor zover de gevorderde verklaring voor recht is toegewezen. Het hof zal de gevorderde verklaring voor recht alsnog afwijzen. Nu het hof op deels andere gronden [appellanten] aansprakelijk acht voor de door [geïntimeerde] geleden schade, kan de verwijzing door de rechtbank in haar dictum terzake naar de onder 3.1 gegeven verklaring voor recht niet in stand blijven, zodat het hof daarvoor een ander dictum in de plaats zal stellen. Nu het hof ook ten aanzien van de proceskosten tot een andere beslissing komt, zal het hof voor de duidelijkheid de bestreden vonnissen geheel vernietigen en daarvoor nieuwe beslissingen in de plaats stellen. [appellanten] zal als de ook in hoger beroep grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, desgevorderd vermeerderd met de wettelijke rente.
4.25
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
explootkosten € 207,98
griffierecht € 211,-
beslagkosten € 1.388,97
subtotaal verschotten € 1.807,95
salaris advocaat € 2.712,- (5 punten, inclusief 1 punt voor conservatoir beslag, x tarief II in conventie, 1 punt x tarief II in reconventie)
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
griffierecht € 666,-
salaris advocaat € 894,- (1 punt x tarief II).
De ten aanzien van de proceskosten in eerste aanleg gevorderde hoofdelijke veroordeling is door [appellanten] niet weersproken (en tegen de hoofdelijke veroordeling door de rechtbank is ook geen grief gericht) zodat het hof die proceskostenveroordeling ook hoofdelijk zal uitspreken. In hoger beroep is ten aanzien van de proceskosten door [geïntimeerde] geen hoofdelijk veroordeling gevorderd.
5.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verklaart [appellanten] niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Arnhem van 24 november 2010;
vernietigt de tussen partijen in conventie en in reconventie gewezen vonnissen van de rechtbank van Arnhem van 8 juni 2011, 7 september 2011, 2 mei 2012 en 8 augustus 2012 en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellanten] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot vergoeding van de door [geïntimeerde] geleden schade ten gevolge van het onrechtmatig handelen door [appellanten], op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
veroordeelt [appellanten] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan [geïntimeerde] van € 904,- ter vergoeding van de gemaakte buitengerechtelijke incassokosten;
veroordeelt [appellanten] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van de eerste aanleg, tot aan de bestreden einduitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] (in conventie en in reconventie en inclusief de kosten van het beslag) vastgesteld op € 1.807,95 voor verschotten en op € 2.712,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, vermeerderd met nakosten ad € 205,-, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na 8 augustus 2012;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 666,-voor verschotten en op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest;
verklaart dit arrest wat betreft deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders in conventie en in reconventie alsmede in hoger beroep gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.C. Frankena, M.B. Beekhoven van den Boezem en F.J.P. Lock en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2014 en .
Bij afwezigheid van de voorzitter is dit arrest ondertekend door mr. Lock.