ECLI:NL:GHARL:2014:1388

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.121.925/01

(zaaknummer rechtbank Leeuwarden 101715 HA ZA 09-1218)

arrest van de eerste kamer van 25 februari 2014

in de zaak van

[appellant],
h.o.d.n. [X],

wonende te [woonplaats 1],

appellant,

in eerste aanleg gedaagde,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. F. van der Hoef, kantoorhoudende te Burgum,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats 2],

geïntimeerde,

in eerste aanleg eiser,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. T.H. Pasma, kantoorhoudende te Harlingen.

Het tussenarrest van 23 april 2013 wordt hier overgenomen.

1.De (verdere) loop van het geding in hoger beroep

1.1

Ingevolge voormeld tussenarrest heeft op 29 mei 2013 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Uit het daarvan opgemaakte proces-verbaal blijkt dat partijen geen schikking hebben bereikt.

1.2

Vervolgens heeft [appellant] een memorie van grieven genomen, waarvan de conclusie luidt:

"(...) te vernietigen de vonnissen op 8 december 2010, 16 maart 2011, 27 juli 2011 en 26 september 2012 (...) door de Rechtbank te Leeuwarden tussen partijen gewezen, en, opnieuw rechtdoende, geïntimeerde alsnog in zijn vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans hem deze te ontzeggen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties dit voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad."

1.3

[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord geconcludeerd tot bekrachtiging van de aangevallen vonnissen met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.

1.4

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. Het hof merkt hierbij op dat het deskundigenrapport ontbreekt in het procesdossier van [appellant] en dat [geïntimeerde] heeft volstaan met overlegging van de processtukken van de eerste aanleg. Ten aanzien van genoemde stukken zal het hof zich verlaten op de processtukken die wel zijn overgelegd.

1.5

Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (
Stb. 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.

2.De feiten

2.1

De rechtbank heeft in onderdeel 2 van het vonnis van 8 december 2010 feiten vastgesteld. Hiertegen is niet gegriefd en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken. Deze feiten luiden, aangevuld met wat verder over de feiten als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende gemotiveerd betwist alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud van de overgelegde producties vaststaat, als volgt.

2.2

[geïntimeerde] heeft op 14 juli 2009 een auto gekocht bij [appellant]. Het betreft een Mercedes Benz, type SLK 200, met het kenteken [kenteken] (hierna: de auto). Het bouwjaar van de auto is 1998 en de auto had ten tijde van de verkoop een kilometerstand van 143.112.

2.3

[geïntimeerde] heeft de auto gekocht voor € 7.500,- en hij heeft bij de koop een auto van het merk Alfa Romeo ingeruild voor een bedrag van € 1.000,-. Per saldo heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 6.500,- aan [appellant] voldaan. Op de factuur die [appellant] aan [geïntimeerde] heeft verstrekt, is onder meer vermeld:

"(...)

Zoals gezien, bereden en akkoord bevonden: [handtekening [geïntimeerde]]

(...)

Garantie: geen

Verkoper verklaart niet te kunnen instaan voor de juiste kilometerstand."

2.4

Op 26 augustus 2009 heeft [geïntimeerde] een brief gezonden met de volgende inhoud:

"(...)

Op 14 juli kocht ik een auto bij jullie via [Z], het betreft een mercedes slk 2 l. compr. Al vrij snel werkte het dak niet meer, 3x en het was over

er zat een of ander geluid (tik) ergens, heb ik [Z] over gebeld de auto was goed zei hij (niet dus).

op 22 aug is er een lager uit het blok gelopen en heeft de zuiger z'n vrije loop gehad en het blok beschadigd ernstig.

omdat er zoveel dingen zijn en dit een dure grap wordt (herstel?) heb ik het recht de koopovereenkomst te ontbinden, en verwacht mijn aankoopbedrag terug te ontvangen

ik verzoek u vriendelijk een en ander binnen 2 weken aan mij te bevestigen"

2.5

Onder verwijzing naar voormeld schrijven heeft de raadsman van [geïntimeerde] [appellant] bij brief van 19 oktober 2009 voor de keus gesteld: of de auto wordt naar believen van [geïntimeerde] hersteld op kosten van [appellant], of de koop wordt ontbonden.

2.6

Op voormelde brief heeft [appellant] schriftelijk gereageerd. In zijn brief van 3 november 2009 stelt [appellant], voor zover hier relevant, samengevat:

1. [geïntimeerde] heeft de auto uitdrukkelijk gekocht zonder garantie; vergelijkbare auto's zijn gemiddeld circa € 3.000,- duurder;

2. Bij aankoop heeft [geïntimeerde] de auto akkoord bevonden en hij heeft daar ook voor getekend;

3. Ten tijde van de aankoop had de auto bij ± 120 km/uur een trilling in het stuur, hetgeen is verholpen door de wielen uit te balanceren.

4. Dat de motor van de auto omstreeks 22 augustus 2009 is stukgelopen, heeft [geïntimeerde] aan zichzelf te danken, door:

(a) plankgas weg te rijden met een koude motor;

(b) te rijden met (veel) te weinig olie. De zoon van [appellant] zou [geïntimeerde] hiervoor hebben gewaarschuwd (de motor tikte toen al) in het bijzijn van een getuige, maar [geïntimeerde] zou niettemin daarna weer plankgas zijn weggereden zonder eerst de motorolie bij te vullen of te vernieuwen;

Aldus [appellant], die in zijn brief concludeert dat door de rijstijl van [geïntimeerde] de lagers wel uit de motor moesten lopen. Mede gezien de bedreigingen die door of namens [geïntimeerde] zouden zijn geuit, geeft [appellant] te kennen dat hij niet van plan is [geïntimeerde] tegemoet te komen.

2.7

Verdere correspondentie heeft partijen niet nader tot elkaar gebracht.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gevorderd dat de rechtbank de koopovereenkomst tussen partijen met betrekking tot de auto ontbindt dan wel ontbonden verklaart en dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 7.500,- plus rente en kosten.

3.2

Partijen zijn bij de rechtbank verschenen tijdens een op 12 oktober 2010 gehouden comparitie. In het daarop volgende vonnis van 8 december 2010 heeft de rechtbank geoordeeld dat een deskundigenonderzoek naar aard en omvang van het gebrek aan de auto en de hoogte van de daaruit voortvloeiende schade geïndiceerd is. De deskundige zou volgens de rechtbank tevens moeten beoordelen of het rijgedrag van [geïntimeerde] kan hebben bijgedragen aan het ontstaan van het gebrek.

3.3

De door de rechtbank bij vonnis van 27 juli 2011 benoemde deskundige [Q], hoofdexpert bij [B.V. Y] te [plaats], heeft op 30 maart 2012 zijn rapport uitgebracht. Uit het rapport blijkt (samengevat) het volgende. Het gebrek aan de auto bestaat uit een breuk in het motorblok als gevolg van lagerschade. De herstelkosten schat de deskundige op € 3.000,- (incl. btw). Op de vraag naar de oorzaak, heeft de deskundige [Q] geantwoord dat de aanleiding voor het uitlopen van een drijfstanglager over het algemeen een smeergebrek is, ontstaan door onvoldoende motorolie, een defect in het smeersysteem of kwalitatief verouderde motorolie. Ten tijde van het onderzoek viel niet vast te stellen of de sensor die een te laag oliepeil signaleert, heeft gefunctioneerd. Een andere oorzaak van het uitlopen van een drijfstanglager kan slijtage zijn. Vanaf 2 november 2005 heeft volgens de deskundige een logische opbouw van de kilometerstanden plaatsgevonden. De kilometerhistorie vóór laatstgenoemde datum is niet vast te stellen, omdat het een importvoertuig betreft. Op de vraag of een bepaald rijgedrag kan hebben bijgedragen aan het ontstaan van het gebrek, heeft de deskundige geantwoord dat rijgedrag in het algemeen van invloed is op de levensduur van een motor. Als voorbeeld noemt de deskundige het zwaar belasten van een koude motor: het smeersysteem werkt dan nog niet optimaal, waardoor eerder motorschade kan optreden. Uit de motorschade valt volgens de deskundige niet te herleiden of sprake is geweest van rijgedrag dat aan het ontstaan van de motorschade heeft bijgedragen. Het slijtageproces kan eerder zijn ingezet. [geïntimeerde] heeft circa 2.000 kilometer met de auto gereden. Mogelijk was de aanleiding voor de ontstane motorschade reeds bij de aankoop latent aanwezig, aldus tot zover de deskundige [Q].

3.4

In het eindvonnis van 26 september 2012 heeft de rechtbank de conclusies van de deskundige overgenomen, de koopovereenkomst met betrekking tot de auto ontbonden en [appellant] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 7.500,-, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 22 december 2009 tot de dag van volledige betaling. Tevens is [appellant] verwezen in de proceskosten van [geïntimeerde] tot een bedrag van totaal € 3.091,62, waarvan € 1.732,64 voor de kosten van het deskundigenrapport.

4.De beoordeling in hoger beroep

4.1

[appellant] heeft vier grieven ontwikkeld, die zich lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
Grief Ikomt erop neer dat de rechtbank ten onrechte het verweer van [appellant] heeft gepasseerd dat de auto zonder garantie is verkocht en ten onrechte een deskundigenonderzoek heeft gelast. Met
grief IIbestrijdt [appellant] de overweging van de rechtbank dat aangenomen dient te worden dat het gebrek aan de auto ten tijde van de koop latent aanwezig is geweest en dat dit gebrek zich een maand na de koop heeft geopenbaard. Volgens [appellant] kan een dergelijk oordeel niet worden gebaseerd op het rapport van de deskundige.
Grief IIIstrekt ertoe dat de rechtbank volgens [appellant] ten onrechte heeft geoordeeld dat hij niet aan zijn stelplicht heeft voldaan door zonder nadere motivering te stellen dat uit niets is gebleken dat de auto ten tijde van de verkoop gebreken had. Volgens de toelichting op de grief heeft de rechtbank aldus miskend dat de bewijslast van de gestelde non-conformiteit van de auto op [geïntimeerde] rust. Met
grief IVbestrijdt [appellant], onder verwijzing naar de inhoud van de overige grieven, de juistheid van het dictum in het eindvonnis van 26 september 2012.

4.2

Het hof stelt voorop dat het hier om een consumentenkoop als bedoeld in art. 7:5 lid 1 BW gaat: [geïntimeerde] heeft de auto als particulier gekocht van [appellant], die daarbij handelde in de uitoefening van zijn bedrijf. Op grond van art. 7:17 lid 1 BW moet de afgeleverde zaak (in dit geval: de auto) aan de overeenkomst beantwoorden. Volgens art. 7:17 lid 2 BW beantwoordt een zaak niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien. De koper kan zich er niet op beroepen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt - zo is bepaald in art. 7:17 lid 3 BW - wanneer hem dit ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn.

4.3

[appellant] stelt dat tussen partijen niet in discussie is dat de auto ten tijde van de levering op 14 juli 2009 aan de overeenkomst heeft beantwoord. [geïntimeerde] heeft immers gedurende cicra vijf weken probleemloos met de auto gereden, aldus [appellant]. De rechtbank had de vraag of de auto wel of niet aan de overeenkomst beantwoordt, in dit licht moeten beoordelen en daarbij de omstandigheid moeten betrekken dat partijen hebben afgesproken dat er geen garantieverplichtingen op [appellant] zouden rusten, aldus tot zover [appellant].

4.4

Aan [appellant] kan worden toegegeven dat [geïntimeerde] als koper van een tweedehands auto van circa elf jaar oud met een kilometerstand waarvoor de verkoper expliciet niet wenst in te staan, zou moeten accepteren dat zich op zeker moment bepaalde gebreken aan de auto kunnen voordoen. Zolang die gebreken er niet aan in de weg staan dat met de auto op een veilige manier aan het verkeer kan worden deelgenomen, is van non-conformiteit in beginsel geen sprake. Gelet op de omstandigheid dat op de factuur is vermeld dat [appellant] geen garanties heeft gegeven, zal herstel van een niet-essentieel gebrek aan de auto - zoals bijvoorbeeld het defect aan het dak, dat [geïntimeerde] in zijn brief van 26 augustus 2009 vermeldt - niet snel voor rekening van [appellant] zijn.

4.5

[appellant] miskent echter dat [geïntimeerde] niet hoeft te accepteren dat de auto na vijf weken onbruikbaar is geworden door een scheur in het motorblok. Dat zou wellicht anders kunnen zijn indien [appellant] met zoveel woorden tegen [geïntimeerde] zou hebben gezegd dat het niet uit te sluiten is dat de motor binnenkort vastloopt, maar dat heeft [appellant] niet gesteld. Het gebrek aan de auto zoals zich dat omstreeks 22 augustus 2009 heeft gemanifesteerd, was dus niet bij de koop inbegrepen of voorzien. [appellant], die ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg heeft verklaard dat hij nooit garantie geeft op de auto's die hij verkoopt, kan zich dan ook niet verschuilen achter de vermelding "Garantie: geen" op de factuur, zoals hiervoor aangehaald in 2.3. Te meer niet omdat van de bepalingen die betrekking hebben op non-conformiteit ingevolge art. 7:6 BW niet ten nadele van de consument-koper kan worden afgeweken en de rechten en vorderingen die de wet aan de consument-koper ter zake van een tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen van de verkoper toekent, niet kunnen worden beperkt of uitgesloten.

4.6

Stelplicht en bewijslast van de non-conformiteit van de auto rusten ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv op [geïntimeerde]. Bij een consumentenkoop geldt echter het wettelijk bewijsvermoeden van art. 7:18 lid 2 BW: indien de afwijking van het overeengekomene zich binnen een termijn van zes maanden na aflevering openbaart, wordt vermoed dat de zaak bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, tenzij de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich daartegen verzet. Uit deze bepaling vloeit in dit geval voort dat de auto, waarbij zich na circa vijf weken een scheur in het motorblok heeft gemanifesteerd, ten tijde van de levering op 14 juli 2009 wordt vermoed niet aan de overeenkomst te hebben beantwoord, behoudens indien zich één van de in de laatste volzin genoemde uitzonderingen voordoet. In dat geval geldt het wettelijk bewijsvermoeden niet.

4.7

De aard van de zaak, een tweedehands auto, verzet zich niet tegen het wettelijk bewijsvermoeden, anders dan bijvoorbeeld bij bederfelijke levenswaren. Bij de aard van de afwijking had de wetgever de situatie op het oog waarin duidelijk is dat de afwijking is ontstaan door de handelwijze van de koper, bijvoorbeeld een overduidelijk door een val niet meer functionerende videorecorder (
Kamerstukken II, 2000/01, nr. 3, p. 20). Het wettelijk vermoeden heeft wel effect indien deze duidelijkheid ontbreekt (
Kamerstukken I, 2001/02, nr. 323b, p. 8).

4.8

De vraag is vervolgens of het in dit geval duidelijk is dat de schade aan het motorblok is ontstaan door het (rij)gedrag van [geïntimeerde]. [appellant] heeft gesteld dat [geïntimeerde] de auto op onverantwoorde wijze heeft gebruikt en dat "het rijgedrag van [geïntimeerde] met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid debet moet zijn geweest aan de vermeende gebreken". [geïntimeerde] heeft toegegeven dat hij wel houdt van pittig rijden, maar hij betwist dat hij op een onverantwoorde manier met de auto is omgegaan. Indien veronderstellenderwijs van de juistheid van de stelling van [appellant] wordt uitgegaan, dan staat nog slechts vast dat het (rij)gedrag van [geïntimeerde] hoogstwaarschijnlijk heeft bijgedragen aan het onstaan van het gebrek. Dat is echter niet de hiervoor in 4.7 bedoelde duidelijkheid. Ook het rapport van de deskundige [Q], zoals aangehaald in 3.3, biedt geen aanknopingspunten voor stellige uitspraken over de oorzaak van het gebrek. De deskundige [Q] heeft immers aangegeven dat uit de motorschade niet valt te herleiden of sprake is geweest van rijgedrag dat aan het ontstaan van de motorschade heeft bijgedragen. Andere mogelijke oorzaken zijn een smeergebrek of slijtage, waarbij de deskundige [Q] heeft aangegeven dat het slijtageproces eerder kan zijn ingezet en dat de aanleiding voor de ontstane motorschade mogelijk reeds bij de aankoop latent aanwezig was. Bij gebrek aan de vereiste duidelijkheid dat het gebrek aan de auto het gevolg is van onoordeelkundig gebruik door [geïntimeerde], is het hof van oordeel dat de aard van het gebrek zich in dit geval niet verzet tegen toepassing van het wettelijk bewijsvermoeden.

4.9

Uit het voorgaande volgt dat de auto ten tijde van de levering op 14 juli 2009 wordt vermoed niet aan de overeenkomst te hebben beantwoord. Zoals het hof - onder verwijzing naar een arrest van het gerechtshof te Arnhem van 2 mei 2006 (ECLI:NL:GHARN:2006: AX6541) - reeds eerder heeft geoordeeld (ECLI:NL:GHARL:2013:5954 en ECLI:NL: GHARL:2013:6714) kan [appellant] voor de weerlegging van dit vermoeden niet volstaan met het zaaien van zodanige twijfel dat het vermoeden onhoudbaar is (tegenbewijs), maar is nodig dat [appellant] bewijs levert van het tegendeel. Conform zijn aanbod zal [appellant] worden opgedragen te bewijzen dat de auto ten tijde van de aankoop geen gebreken had, welk aanbod het hof in dit geval als voldoende gespecificeerd aanmerkt.

4.1

Iedere verder beslissing zal worden aangehouden.

De beslissing

Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep:

draagt [appellant] op te bewijzen dat de auto Mercedes Benz, type SLK 200, met het kenteken [kenteken], op 14 juli 2009 geen gebreken had, anders dan die van een auto van die leeftijd en dat type konden worden verwacht;

bepaalt dat, indien [appellant] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. K.E. Mollema, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat [appellant] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beidepartijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de
roldatum 11 maart 2014, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt;

bepaalt dat [appellant] overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

verstaat dat de advocaat van [appellant] uiterlijk
twee wekenvoor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [geïntimeerde] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk
één weekvoor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen;

iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Dit arrest is gewezen door mr. K.E. Mollema, mr. J.H. Kuiper en mr. A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2014.