Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.118.568/01
(zaaknummer rechtbank Assen 87807 / HA ZA 11-507)
arrest van de eerste kamer van 28 mei 2013
in de zaak van
1. [appellant 1],
wonende te [woonplaats],
hierna: [appellant 1],
2. [appellant 2],
gevestigd te [woonplaats],
hierna: [appellant 2],
appellanten,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
advocaat: mr. M.C.J. Freijters, kantoorhoudend te Koekange,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [geïntimeerde],
advocaat: mr. K.J. Zeef, kantoorhoudend te Ter Apel.
1. Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van
26 november 2011 en 29 augustus 2012 van de rechtbank Assen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 26 november 2011 (met grieven), waaraan producties zijn gehecht,
- de conclusie van eis,
- de memorie van antwoord.
2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3 De vordering van [appellanten] luidt:
"te vernietigen het vonnis van de rechtbank te Assen d.d. 29 augustus 2012 met zaaknummer 87807 / HA ZA 11-507, en opnieuw rechtdoende [geïntimeerde] te veroordelen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan appellanten gezamenlijk te betalen, een bedrag van € 51.792, althans een schadevergoeding in goede justitie te bepalen, alsmede de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg (23-6-2011) tot de dag der algehele voldoening, uitvoerbaar bij voorraad, alsmede [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties, die van beslaglegging en het nasalaris daaronder begrepen"
2.4 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.
3. De beoordeling van het geschil
vaststaande feiten
3.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de feiten slechts summier vastgesteld. Het hof zal om die reden zelfstandig de feiten vaststellen. Gelet op wat enerzijds is gesteld en anderzijds niet (voldoende) is weersproken, staan de volgende feiten vast.
3.1.1 [geïntimeerde] is bestuurder en aandeelhouder van Top Challenge Holding B.V. (hierna: TCH). TCH hield 51% van de aandelen in en was bestuurder van Top Challenge Indoor Ski Assen (hierna: TCISA). De overige 49% van de aandelen werd gehouden door [Holding X]. Bestuurder en aandeelhouder van [Holding X] was [Y].
3.1.2 TCISA exploiteerde in Assen een kunstskibaan/skicentrum. Daarnaast organiseerde TCISA skireizen. TCH was eigenaar van de skibaan en verhuurde deze aan TCISA. De skibaan was geplaatst in een hal, die door TCH was gehuurd van Vanderveen Warenhuis.
3.1.3 [appellant 1] (hierna: [appellant 1]) was van een vaste bezoeker van de skibaan en nam geregeld deel aan de skireizen. [appellant 1] was werkzaam als productiemedewerker en had ervaring in het beleggen in aandelen.
3.1.4 In een brief van 17 maart 2008, gericht aan “alle geïnteresseerde kopers aandelen
Top Challenge Indoor Ski Assen” is (onder meer) [appellant 1] uitgenodigd voor een voorlichtingsbijeenkomst op 31 maart 2008. In de brief is onder meer het volgende vermeld:
“Top Challenge Indoor Ski Assen bestaat nu alweer ruim drie en een half jaar en voor het eerst in zijn bestaan biedt de directie van Top Challenge Indoor Ski Assen aandelenpakketten aan in de verkoop.
(…)
Gezien de concurrentiepositie in zowel de ski- als de outdoormarkt is het van uiterst belang om de juiste keuzes te maken. De directie heeft gekozen voor continuïteit en vernieuwing, wat moet resulteren in een groter marktaandeel in de branche.
Vernieuwing betekent bestaande productieaanbod verder ontwikkelen en-of nieuw productieaanbod aanbieden. Vernieuwen betekent ook opnieuw investeren. Investeren in goed personeel en investeren in de ontwikkeling van nieuwe producten. Investeren betekent ook financieel investeren.
(…)
Tijdens de voorlichting zal uitleg gegeven worden over de bedrijfsstrategie, financiële situatie en de procedure van aankoop van aandelen.”
3.1.5 Tijdens de voorlichtingsbijeenkomst op 31 maart 2008 heeft TCISA een presentatie gehouden onder de titel “Op koers naar 2012”. Op één van de dia’s van die presentatie is het volgende vermeld:
“Concurrentiepositie vergroten
Continuïteit door evenwichtige activiteiten
Schoenmaker blijf bij je leest principe
Investeringen in tijd en geld nodig
Werkdruk bij huidige functionarissen te hoog
Uitbouwen sterke kanten van de onderneming
Waarborgen cashflow in de toekomst”
Ook is via de dia’s informatie verstrekt over de omzet en het resultaat in de jaren 2005 tot en met 2007 en over de prognoses voor de jaren 2008 tot en met 2012. Ten aanzien van 2008 werd een netto-omzet van € 230.000,- en een resultaat van € 25.000,- vermeld. Ten aanzien van 2009 en 2010 werden omzetten van € 275.000,- en € 375.000,- en resultaten van
€ 42.000,- en € 85.000,- vermeld.
3.1.6 [appellant 1] toonde zich geïnteresseerd, waarna een vervolggesprek plaatsvond tussen hem, [geïntimeerde], [Y] en de accountant van TCISA.
3.1.7 [appellant 1] heeft op 16 juni 2008 een bedrag van € 15.000,- aan TCISA betaald. Op 28 juli 2008 heeft hij een bedrag van € 25.000,- aan TCISA betaald. Op 8 september, 15 december en 31 december 2008 heeft hij bedragen van respectievelijk € 5.000,-, € 2.500,- en € 2.500,- aan TCISA betaald. TCISA heeft het overgrote deel van de door [appellant 1] betaalde bedragen gebruikt voor de betaling van schuldeisers, waaronder Warenhuis Vanderveen B.V. Ook is een bedrag van € 5.000,- aan TCH betaald. In totaal heeft [appellant 1] een bedrag van € 50.000,- betaald aan TCISA.
3.1.8 Op 5 augustus 2008 is [appellante 2] (hierna: [appellante 2]) opgericht.
3.1.9 [appellant 1] heeft vanaf medio 2008 diverse werkzaamheden in het skicentrum verricht, zoals het waxen en slijpen van ski’s, onderhoudswerkzaamheden aan de skibaan en het draaien van bardiensten.
3.1.10 Op 30 november 2009 heeft [Holding X] 25% van de aandelen in TCISA aan [appellante 2] geleverd. In de akte van levering is vermeld dat de levering plaats vindt op grond van een koopovereenkomst tussen [appellante 2] en [Holding X], dat de koopsom € 50.000,- bedraagt en dat de koopprijs is voldaan.
3.1.11 Op 30 december 2009 heeft [geïntimeerde] een aan [appellant 1] en [Y] gerichte notitie opgesteld, waarin hij – kort gezegd – aangeeft na het skiseizoen met TCISA te willen stoppen omdat de bedrijfsresultaten zodanig zijn dat de continuïteit van TCISA niet is gewaarborgd, de schulden almaar oplopen en hij het niet meer kan opbrengen zoveel tijd en energie in het bedrijf te blijven investeren.
3.1.12 In een brief van 17 maart 2010 aan TCH en TCISA schreef [A] van ABN AMRO onder meer:
“Wij refereren aan ons terzake gevoerde bespreking van 16.03.2010 waarbij namens u de heer [geïntimeerde] en uw accountant [accountant] aanwezig waren.
Het gesprek vond mede naar aanleiding van de ontvangen jaarrekening 2009 plaats. De jaarrekening laat een fors verlies zien. Dit verlies wordt nader door [accountant] toegelicht. Het komt er op neer dat een deel van het verlies het gevolg was van een onjuiste verantwoording van de wintersportreizen 2009 die al in de omzet 2008 meegenomen zijn. Verder is de omzet van de skilessen in 2009 afgenomen.
Over de afgelopen twee jaar was er sprake van een gemiddeld verlies van ca. € 30.000,= per jaar. Deze negatieve ontwikkelingen hebben u doen besluiten de activiteiten te beëindigen en op zoek te gaan naar een koper. Er zouden op dit moment drie partijen zijn die interesse getoond hebben. Deze partijen zullen, zo liet u weten, waarschijnlijk vanwege de hoge huurprijs de activiteit niet op deze locatie voortzetten. Gezien de kosten welke het met zich meebrengt de baan te verplaatsen ( u begroot dit op ca. € 25.000,=) verwacht u niet dat de koper de hoogste prijs zal betalen. U streeft er naar de banen tegen de huidige boekwaarde (ca. € 100.000,=) te verkopen. In dat geval zou de bankschuld ingelost kunnen worden maar voor de overige crediteuren blijft in dat geval niets over. Dit zal uiteindelijk het faillissement van de vennootschappen tot gevolg kunnen hebben.
Zoals wij u in ons gesprek hebben laten weten zullen wij, naar aanleiding van deze negatieve ontwikkelingen, het aan u verstrekte kredietarrangement voor verdere afwikkeling aan Solveon Incasso B.V. overdragen. Zij zullen op korte termijn contact met u opnemen. Hierop vooruitlopend is uw kredietfaciliteit opgeschort en wordt er geen uitgaand betalingsverkeer meer toegestaan. (…)
3.1.13 . In een op 4 oktober 2010 door [geïntimeerde] namens TCH en TCISA ondertekende schriftelijke overeenkomst is de huurovereenkomst tussen deze partijen betreffende de skibaan per 1 oktober 2010 beëindigd.
3.1.14 In een op 4 november 2010 ondertekende schriftelijke overeenkomst is de huurovereenkomst tussen Warenhuis Vanderveen B.V. en TCH betreffende de bedrijfshal per 1 oktober 2010 beëindigd.
bespreking van de grieven
3.2 [appellanten] hebben betaling aan hen gevorderd van een bedrag van € 50.000,-, te vermeerderen met rente en (buitengerechtelijke) kosten. Aan deze vordering hebben zij (uiteindelijk) ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door veel te rooskleurige (en niet door een concreet ondernemingsplan onderbouwde) groeicijfers te presenteren, door de actuele cijfers over het eerste kwartaal van 2008 te positief op te stellen, door een forse achterstallige schuldpositie te verzijgen, door de investeringen niet te gebruiken voor het doel waarvoor deze werden gevraagd en door de onderneming niet te saneren maar feitelijk te liquideren. De rechtbank heeft de vordering afgewezen.
3.3 [appellanten] hebben negen grieven gericht tegen het eindvonnis van de rechtbank. De grieven zijn niet gemakkelijk te doorgronden, maar komen er in elk geval op neer dat [appellanten] tegen alle onderdelen van het vonnis opkomt. De grieven leggen het geschil dan ook in volle omvang aan het hof voor. Het hof zal de grieven, die met elkaar samenhangen, niet afzonderlijk behandelen - daarvoor zijn ze ook te weinig gestructureerd -, maar de vordering van [appellanten] opnieuw ten gronde behandelen.
3.4 [appellanten] betogen dat de hiervoor in rechtsoverweging 3.2 samengevatte feitelijke grondslag van hun vordering primair de conclusie wettigt dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld als “andersoortige vertegenwoordiger” van (de aandeelhouders van) TCISA, maar niet als bestuurder van TCISA, zodat op hem de zwaardere maatstaf voor (naar het hof begrijpt: externe) bestuurdersaansprakelijkheid niet van toepassing is. Subsidiair menen zij dat [geïntimeerde] als bestuurder van TCISA een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt, waardoor hij onrechtmatig heeft gehandeld.
3.5 Uit het arrest van de Hoge Raad van 23 november 2012 (LJN: BX5881), waarop [appellanten] zich beroepen, volgt dat een bestuurder van een vennootschap allereerst aansprakelijk is jegens derden op grond van de door de Hoge raad in eerdere rechtspraak ontwikkelde criteria voor situaties waarin een schuldeiser van een vennootschap wordt benadeeld door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering op de vennootschap of in situaties van onrechtmatig handelen van de vennootschap. In die situaties is de bestuurder slechts (naast de vennootschap) aansprakelijk indien hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarnaast kan de bestuurder aansprakelijk zijn wanneer hij in strijd heeft gehandeld met een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens een derde (en niet op de grond dat hem als bestuurder het verwijt wordt gemaakt dat door zijn onbehoorlijke taakvervulling de vennootschap in strijd heeft gehandeld met een op haar rustende zorgvuldigheidverplichting). Voor een dergelijke aansprakelijkheid van een bestuurder, die niet een tekortschietende of onbehoorlijke taakvervulling betreft, maar berust op een daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm, gelden de gewone regels van de Hoge Raad, aldus de Hoge Raad. In de literatuur is er, naar het oordeel van het hof terecht, op gewezen dat het in het aan de Hoge Raad voorgelegde geval ging om schending van een zorgvuldigheidsnorm die verband hield met de beroepsmatige deskundigheid van de aangesproken bestuurder, een makelaar, en dat deze norm gold ongeacht de organisatorische wijze waarop de beroepsbeoefenaar zijn beroep uitoefende. Wanneer de norm die zou zijn geschonden betrekking heeft op het besturen van een vennootschap, gelden niet de normale regels van aansprakelijkheid, maar is vereist dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
3.6 Uit de door [appellanten] aan hun vordering ten grondslag gelegde stellingen volgt dat het aan [geïntimeerde] verweten handelen (minst genomen: ook) verband houdt met de positie en de belangen van TCISA:
- [geïntimeerde] heeft [appellant 1] informatie verstrekt bij een bedrijfspresentatie over TCISA;
- Uit de dia’s van de presentatie volgt dat de informatie betrekking heeft op de structuur en de financiële situatie van TCISA en dat het de bedoeling is investeerders te interesseren voor een investering in TCISA;
- Bij het vervolggesprek waren de accountant van TCISA en de beide (middellijke) aandeelhouders van TCISA aanwezig;
- [appellant 1] heeft een bedrag van in totaal € 50.000,- aan TCISA betaald en hij is betrokken bij de bedrijfsvoering van die vennootschap;
- [appellante 2] heeft aandelen verworven in TCISA.
Het handelen dat [appellanten] [geïntimeerde] verwijten, was gericht op het verwerven van meer financiële armslag voor TCISA. Onder deze omstandigheden ligt het voor de hand dat [geïntimeerde], die als (indirect) bestuurder onder meer verantwoordelijk was voor het waarborgen van de continuïteit van de onderneming, in de uitoefening van zijn bestuurstaken heeft gehandeld. [appellanten] hebben hun stelling dat [geïntimeerde] een zelfstandige zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden, dan ook onvoldoende onderbouwd.
3.7 De vordering is, gelet op wat hiervoor is overwogen, niet toewijsbaar op de primaire grondslag. De vraag die voorligt is of de subsidiaire grondslag voldoende grondslag biedt. Dat is alleen het geval, indien aan [geïntimeerde] als bestuurder van TCISA persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het hof zal nagaan of de door [appellanten] aangevoerde feiten de conclusie rechtvaardigen dat aan [geïntimeerde] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
3.8 [appellanten] hebben allereerst aangevoerd dat [geïntimeerde] veel te rooskleurige, bij voorbaat onhaalbare, groeicijfers heeft gepresenteerd zonder een bijbehorend ondernemingsplan. Het hof volgt [appellanten] niet in dit betoog. [appellanten] miskennen allereerst dat de cijfers over 2008 en verder berusten op een prognose. Niet ter discussie staat dat de omzet in de jaren 2005 tot en met 2007 een gestage groei laat zien. In het licht daarvan is de verwachting van een verdere groei gewettigd, zeker wanneer in aanmerking wordt genomen dat het de bedoeling was om meer activiteiten te ontwikkelen, zoals het organiseren van survivals. Dat de prognoses niet zijn gehaald, betekent niet dat deze in maart 2008, met de kennis van toen, onjuist waren en al helemaal niet dat het verstrekken van deze prognoses een ernstig verwijt rechtvaardigt. In dit verband overweegt het hof dat het verstrekken van onjuiste of onvolledige gegevens onder omstandigheden kan leiden tot vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling - een dergelijke vordering is niet ingesteld -, maar niet, en zeker niet zonder meer, het aannemen van een ernstig verwijt kan dragen. Daartoe is nodig dat de verstrekte informatie misleidend was. Bij informatie waarvan kenbaar is dat het een prognose betreft, zal dat niet snel het geval zijn. Uit hetgeen [appellanten] hebben aangevoerd, volgt niet dat in dit geval wel van misleiding sprake is geweest. Het feit dat de prognoses niet op een ondernemingsplan is gebaseerd, betekent niet dat de informatie misleidend is. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] heeft verwezen naar een (niet bestaand) ondernemingsplan of de aanwezigheid van zo’n plan heeft gesuggereerd. [appellanten] hebben ook aangevoerd dat het niet mogelijk was meer dan € 100.000,- omzet te behalen met de skibaan. Volgens [appellanten] was de prognose ook om die reden misleidend. Het hof volgt [appellanten] niet in dit betoog. Uit de presentatie van TCISA volgt dat het de bedoeling was om nieuwe activiteiten te ontwikkelen, zodat het enkele feit dat ten aanzien van één activiteit de top was bereikt nog niet betekent dat een verdere omzetgroei niet zou kunnen worden gerealiseerd. Het hof ziet, ten slotte, ook niet in dat uit het feit dat [Y] zijn aandelen van de hand heeft gedaan kan worden afgeleid dat de verstrekte informatie misleidend was. Uit de uitnodigingsbrief voor de informatiebijeenkomst volgt dat het de bedoeling was dat er aandelen zouden worden verkocht. Dat een of meer van de bestaande aandeelhouders (een deel van) hun aandelen van de hand zouden doen, was [appellant 1] dan ook bekend.
3.9 [appellanten] hebben vervolgens aangevoerd dat ten onrechte een bedrag van € 10.000,- aan de omzet in het eerste kwartaal van 2008 is toegevoegd, waardoor de resultaten over dat kwartaal te rooskleurig zijn voorgespiegeld. [appellanten] hebben aangevoerd dat [appellant 1] naast de gegevens tijdens de presentatie en een summiere prognose geen financiële gegevens heeft ontvangen. Daaruit volgt dat [appellant 1] ook de kwartaalcijfers betreffende het eerste kwartaal van 2008 niet heeft ontvangen. Indien in deze cijfers de omzet ten onrechte met een bedrag van
€ 10.000,- is verhoogd, kan [appellant 1] daardoor dan ook niet zijn misleid. Ten aanzien van deze verhoging is van een ernstig verwijt reeds om die reden geen sprake.
3.10 [appellanten] hebben verder aangevoerd dat [appellant 1] ten onrechte niet is geïnformeerd over de schuldpositie van TCISA; dat sprake was van een forse schuldenlast heeft [geïntimeerde] ten onrechte verzwegen, aldus [appellanten] Het niet vermelden van de schuldenpositie van TCISA levert geen ernstig verwijt op. [appellanten] hebben zelf gesteld dat [appellant 1] slechts summiere informatie heeft ontvangen, voornamelijk financiële prognoses. [appellant 1] heeft kennelijk met die informatie genoegen genomen. Het niet verstrekken van meer informatie, bijvoorbeeld over de schuldpositie van TCISA, betekent nog niet dat aan [geïntimeerde] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dat zou mogelijk anders zijn, indien informatie was verstrekt over de actuele financiële situatie van TCISA en in dat verband bestaande schulden onvermeld zouden zijn gebleven. Die situatie heeft zich echter niet voorgedaan. Het hof laat dan nog daar dat [geïntimeerde] heeft gesteld dat aan [appellant 1] inzage in alle financiële informatie is aangeboden. Het feit dat [appellant 1] werkzaam was als productiemedewerker leidt - in het kader van de nu voorliggende vraag of [geïntimeerde] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden
gemaakt - niet tot een ander oordeel. [appellant 1], die ervaring had in het beleggen, heeft er zelf voor gekozen om te investeren in een onderneming op basis van beperkte financiële gegevens over die onderneming.
3.11 De slotsom is dat ten aanzien van het aangaan van de overeenkomst geen sprake is geweest van een persoonlijk ernstig verwijt. Het hof zal nu nagaan of [geïntimeerde] ten aanzien van de uitvoering van de overeenkomst wel een dergelijk verwijt kan worden gemaakt. Daarbij dient, gelet op de stellingen van [appellanten], onderscheid te worden gemaakt tussen de situatie ten tijde van de betalingen door [appellant 1] en de situatie nadien.
3.12 Volgens [appellanten] zijn de door [appellant 1] gedane betalingen ten onrechte aangewend voor de voldoening van openstaande schulden, en niet voor nieuwe investeringen. [appellanten] hebben niet gesteld dat afspraken zijn gemaakt over de besteding van de door [appellant 1] te betalen bedragen. [appellant 1] mocht er, gelet op de hem verstrekte informatie, weliswaar vanuit gaan dat TCISA wilde investeren, maar dat betekent niet dat hij er, bij gebreke van daartoe strekkende uitspraken, vanuit mocht gaan dat de bedragen die hij betaalde direct zouden worden aangewend voor de financiering van investeringen en niet zouden dienen ter versterking van de algehele liquiditeitspositie van TCISA. [appellant 1] mocht er evenmin vanuit gaan dat de door hem betaalde bedragen niet zouden worden gebruikt voor de aflossing van schulden. Uit de bij de voorlichtingsbijeenkomst verstrekte informatie volgt, naar het oordeel van het hof, alleen dat TCISA behoefte had aan meer financiële armslag en dat die financiële armslag een noodzakelijke voorwaarde was voor het plegen van investeringen, maar niet dat de door derden beschikbaar gestelde bedragen "één op één" zouden worden aangewend voor het doen van financieringen en bijvoorbeeld niet voor aflossing van schulden.
3.13 [appellanten] stellen dat de door [appellant 1] gedane betalingen "in een bodemloze put" zijn terechtgekomen. Deze stelling kan slechts bijdragen aan een persoonlijk te maken ernstig verwijt indien het [geïntimeerde] ten tijde van de betalingen duidelijk moest zijn dat de betalingen niet zouden bijdragen aan het beoogde resultaat, een verbetering van de (financiële) positie van TCISA, waardoor op de langere termijn een gezond bedrijf zou ontstaan. Uit de stellingen van [appellanten] volgt echter niet dat het [geïntimeerde] toen de betalingen werden gedaan al duidelijk moest zijn dat deze verwachting niet zou kunnen uitkomen. In dit verband wijst het hof er op dat volgens de eigen stellingen van [appellanten] (memorie van grieven, toelichting grief IX) zelfs in de loop van 2010 de situatie van TCISA nog niet zodanig was dat de onderneming "noodgedwongen teloor moest gaan".
3.14 Anders dan [appellanten], is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] niet gehouden was om aan [appellant 1] mee te delen dat hij (vooralsnog) de enige nieuwe participant was. Indien voor [appellant 1] van belang was dat hij niet als enige zou participeren, had het op zijn weg gelegen te informeren naar het aantal participanten en, desgewenst, te bedingen dat hij alleen zou participeren wanneer ook anderen zouden participeren.
3.15 Ten aanzien van de situatie ten tijde van de betalingen door [appellant 1] is dan ook geen sprake van een aan [geïntimeerde] persoonlijk te maken ernstig verwijt.
3.16 Ten aanzien van de situatie na de betalingen door [appellant 1] verwijten [appellanten] [geïntimeerde] dat hij zich zou hebben verrijkt. Zij wijzen er op dat [geïntimeerde] in de jaren 2008 tot en met 2010 via zijn TCH forse bedragen aan TCISA heeft onttrokken. Zij beroepen zich voor dit betoog op een onderzoek van een door hen ingeschakelde accountant, [B] Aan [appellanten] kan worden toegegeven dat in de jaren 2008 tot en met 2010 forse bedragen zijn betaald aan TCH. Uit het door de accountant van [appellanten] opgestelde overzicht volgt echter ook dat de schuld in rekening courant van TCISA aan TCH van 31 december 2007 tot 31 december 2010 is opgelopen van € 77.628,- naar € 198.323,-, derhalve met een bedrag van ruim
€ 120.000,-. In het licht van deze omstandigheid hebben [appellanten], zelfs wanneer niet alle posten uit de rekening courant zijn opgehelderd, hun stelling dat [geïntimeerde] zich heeft verrijkt ten koste van TCISA onvoldoende onderbouwd. De onttrekkingen leveren dan ook geen persoonlijk ernstig verwijt op.
3.17 [appellanten] verwijten [geïntimeerde] ten slotte dat hij in 2010 de handdoek in de ring heeft gegooid. Volgens [appellanten] had [geïntimeerde] moeten proberen de onderneming, met behulp van deskundige derden, te saneren. [geïntimeerde] heeft, stellen [appellanten], solitair gehandeld bij de beslissing de huurovereenkomst tussen TCISA en TCH te beëindigen. daarmee heeft hij de onderneming in feite zonder instemming van de aandeelhouders geliquideerd. Die handelwijze is aan te merken als onbehoorlijk bestuur en leidt op grond van artikel 2:9 BW Pro tot aansprakelijkheid van [geïntimeerde] jegens de aandeelhouder [appellante 2]. Daarnaast heeft de beslissing ertoe geleid dat het voor [appellant 1] onmogelijk was de gedane investering terug te verdienen, aldus [appellanten]
3.18 Het hof stelt voorop dat artikel 2:9 BW Pro een grond biedt voor aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de vennootschap, niet jegens een aandeelhouder. Voor zover [appellant 1] Beheer haar vordering rechtstreeks op artikel 2:9 BW Pro baseert, is deze grondslag ondeugdelijk. Het hof zal wel beoordelen of de door [appellanten] gewraakte handelwijze van [geïntimeerde] in de verhouding tot [appellant 1] Beheer en/of [appellant 1] een persoonlijk aan [geïntimeerde] te maken ernstig verwijt oplevert. Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] daartoe onvoldoende gesteld. Het staat vast dat toen [geïntimeerde] de onderneming wilde liquideren de onderneming er slecht voorstond. Uit de in het geding gebrachte financiële gegevens volgt dat de omzet in 2008 ten opzichte van 2007 was gestagneerd en dat de omzet in 2009 veel lager was dan in 2008. Daarnaast was zowel in 2008 als in 2009 verlies geleden. Daargelaten of de bank nu naar aanleiding van de beslissing de onderneming te beëindigen het krediet heeft opgezegd, duidelijk was dat de bank kritisch was over de financiële situatie van TCISA en zou overwegen de kredietrelatie te beëindigen. Gesteld noch gebleken is dat er in de loop van 2010 concreet zicht was op een duidelijke verbetering van de omzet en de winst. Onder deze omstandigheden was de beslissing van [geïntimeerde] om de onderneming te liquideren alleszins verdedigbaar en levert deze beslissing, ook indien een andere beslissing mogelijk zou zijn geweest, geen ernstig verwijt op. Het hof overweegt in dit verband dat [appellanten] niet hebben onderbouwd dat [appellant 1] bij een feitelijke voortzetting van de onderneming wel reëel zicht zou hebben gehad op het terugverdienen van de door hem gedane investering. Dat [geïntimeerde] de belangen van [appellant 1] ondergeschikt heeft gemaakt aan zijn eigen belangen, hebben [appellanten] dan ook niet aannemelijk gemaakt.
3.19 [appellanten] lijken te miskennen dat [geïntimeerde] zijn medeaandeelhouders ultimo 2009 in kennis heeft gesteld van zijn voornemen zijn activiteiten in TCISA af te bouwen. Niet ter discussie staat dat dit voornemen besproken is in een nadien gehouden aandeelhoudersvergadering. Het verwijt dat [geïntimeerde] solitair, buiten de aandeelhouders om, heeft gehandeld, mist dan ook, daargelaten dat het nog geen ernstig verwijt oplevert, een deugdelijke feitelijke grondslag.
3.20 De slotsom is dat ook ten aanzien van de feitelijke beëindiging van de activiteiten van TCISA geen sprake is van een aan [geïntimeerde] persoonlijk te maken ernstig verwijt. De vordering van [appellanten] is om die reden niet toewijsbaar.
3.21 De grieven falen. Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. [appellanten] zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van het geding in appel (geliquideerd salaris van de advocaat: 1 punt, tarief IV).
4. De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 666,- aan verschotten en op € 1.631,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, H. de Hek en L. Groefsema en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 28 mei 2013 in bijzijn van de griffier.