Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.097.814/01
(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad: 157162 / HA ZA 09-623)
arrest van de eerste kamer van 7 mei 2013
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [appellant],
advocaat: mr. R.R.B. Dayala, kantoorhoudend te Diemen,
tegen
[B.V. X],
gevestigd te Raamsdonkveer,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: [geïntimeerde],
advocaat: mr. J.J.M. Damen, kantoorhoudend te Breda
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 17 juli 2012 hier over.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 [appellant] heeft een akte overlegging producties genomen. [geïntimeerde] heeft een antwoordakte overlegging producties en akte vermindering van eis genomen, waarna [appellant] een antwoordakte heeft genomen.
1.2 Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
1.3 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.
2. De verdere beoordeling
Vermindering van eis
2.1 [geïntimeerde] heeft haat vordering verminderd met een bedrag van USD 14.532,62. Het hof zal recht doen op de verminderde vordering.
Aanvullende informatie
2.2 Beide partijen hebben aanvullende informatie in het geding gebracht. Het hof zal deze informatie in zijn overwegingen betrekken.
Vaststaande feiten
2.3 In het arrest van 17 juli 2012 heeft het hof al enkele grieven van [appellant] - de grieven 1, 3 en 7 - besproken. Het hof heeft zich in dat arrest voor wat betreft de vaststaande feiten beperkt tot een beknopte weergave van het geschil. Het hof ziet reden de feiten alsnog vast te stellen. In rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.25) van het tussenvonnis van 22 september 2010 heeft de rechtbank de feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling heeft [appellant] geen grieven gericht (wel, in grief 4, tegen de duiding van deze feiten door de rechtbank) en ook anderszins is niet van bezwaren gebleken. Ook in hoger beroep kan derhalve van deze feiten worden uitgegaan. Deze komen, met wat verder over de feiten is komen vast te staan, op het volgende neer.
2.3.1 [geïntimeerde] beheert ruim 160 winkelfilialen waarin detailhandel in de woninginrichting wordt uitgeoefend.
2.3.2 Op 1 september 2003 is [appellant] in dienst getreden bij [geïntimeerde], aanvankelijk in de functie van inkoper en per 1 juni 2007 in de functie van groepsinkoper.
2.3.3 [appellant] kocht voor [geïntimeerde] onder meer (slaap)meubels in China. Daarbij werd samengewerkt met JACV International Co. Ltd. (hierna: JACV), een in China gevestigde vennootschap. JACV zocht binnen China naar de meest gunstige producent van de meubels, kocht deze op eigen titel in en verzorgde de kwaliteitscontrole en de verscheping van de meubels naar Nederland. Voor haar werkzaamheden als "trader" berekende JACV een percentage van de door haar verzorgde orders.
2.3.4 Op 28 november 2008 is [appellant] na een gesprek met de heer [directeur inkoop] (directeur inkoop) en mevrouw [medewerker personeelszaken] (personeelszaken) op non-actief gesteld.
2.3.5 Bij brief van 1 december 2008 aan [geïntimeerde] heeft [appellant] daartegen bezwaar gemaakt en meegedeeld dat hij zich beschikbaar houdt.
2.3.6 Op 4 december 2008 hebben [geïntimeerde] en [appellant] een beëindigingsovereenkomst gesloten. Onder meer zijn in deze overeenkomst de volgende overwegingen en bepalingen opgenomen:
"In aanmerking nemende:
(..)
C. dat gedurende de looptijd van de dienstbetrekking in toenemende mate verschillen van inzicht zijn ontstaan tussen werkgever en werknemer omtrent de wijze waarop de bedongen arbeid moet worden verricht;
D. dat partijen hebben getracht hun verschillen van inzicht te overbruggen en daartoe herhaaldelijk met elkaar hebben gesproken, zulks evenwel vergeefs;
(..)
F. dat thans een zodanige situatie is ontstaan dat een vruchtbare samenwerking tussen werkgever en werknemer feitelijk onmogelijk is geworden, op grond waarvan werkgever aan werknemer kenbaar heeft gemaakt het dienstverband te willen beëindigen;
G. dat werknemer daartegen bezwaar heeft gemaakt en heeft aangevoerd dat hem ter zake van de ontstane situatie geen enkele verwijt treft, hetgeen de werkgever erkent;
H. dat werknemer evenwel moet erkennen dat een vruchtbare voortzetting van het dienstverband niet langer tot de mogelijkheden behoort;
Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
1. De arbeidsovereenkomst wordt met wederzijdse instemming beëindigd met ingang van 05.01.2009.
2. Werknemer ontvangt een bruto beëindigingsvergoeding gelijk aan 8 maanden salaris inclusief vakantietoeslag, derhalve EUR 56.160,- bruto.
(..)
6. Werknemer wordt tot datum van beëindiging, met doorbetaling van salaris en emolumenten, vrijgesteld van de verplichting om werkzaamheden te verrichten.
(..)
10. Na afwikkeling van het bovenstaande verlenen partijen elkaar over en weer algehele finale kwijting ter zake van de arbeidsovereenkomst en de beëindiging daarvan."
2.3.7 Per 5 januari 2009 is de arbeidsovereenkomst beëindigd.
2.3.8 Bij e-mail van 19 februari 2009 (repliek prod. 16) heeft [X] (export manager van JACV) aan [appellant] het volgende geschreven:
"If [geïntimeerde] find out that our price is 8% not 6% for some items, can we tell them you allow us to rise 6% to 8% because the total amount of dining chairs is very few since you are not work for [geïntimeerde].
Is it ok for you? Please confirm. Thanks.
If they didn’t find it, we won’t talk about it. And for future, we will use 6% for all new items as our promise before."
2.3.9 Bij e-mail van diezelfde dag (repliek prod. 16) heeft [appellant] als volgt geantwoord:
"If they found out you tell them that I allowed it. Tell them the reason, because the value of a container chairs is very low. (…)
Tell them also if they work with: Scancom, Actona, [L&F], Source by net, Intersyle or any other company, you never know what is between the factory en the trader but it is between 15 and 25%. So you can tell them you are in fact good and you give great value for this amount of money.
I hope I have given you inspiration to talk to them if they ask for it. If you need more help let me know."
2.3.10 Bij e-mail van 24 februari 2009 (antwoord prod. 6) nodigde [J], werknemer van [geïntimeerde], [X] uit om op 12 maart 2009 naar Nederland te komen. Hij schreef onder meer:
"Because our experience with your company is very good I proposed mr. [A] to work with you. In this case I can tell you that the total buying volume of mr. [D] in China is USD 14.000.000,-."
2.3.11 Op 12 maart 2009 was [X] in Nederland. [geïntimeerde] verzocht haar op papier te zetten dat JACV steekpenningen heeft betaald aan [appellant]. Voordat een vervolggesprek hierover kon plaatsvinden, vertrok [X] naar China. [appellant] bracht haar van haar hotel naar het vliegveld.
2.3.12 In een e-mail van 16 maart 2009 (repliek prod. 12) schreef [appellant] aan
[X];
"Good to hear from you and it is good to know you and [V] arrived safely home yesterday. I hope you have find the time by now to think things true and to get your mind clear. Probably you understand [geïntimeerde] has pushed you to tell things you did not want to tell. I also hope you understand you are the only one that can make a rectification in this matter. And of course I will help as much as I can.
As we discussed, I still think the best is you write tomorrow an email to [A]n. I think the idea you had is still very good. Then it seems that everything is one big mistake. You can also combine this, by telling him about the pressure he put you in. Instead of talking about an extra 14.000.000 USD turnover he starts pushing and pushing. And you also realize [geïntimeerde] still has to pay about 250.000 USD from the invoices. This makes the total confusion. I think this is also something you can use.
When we are going forward with this idea it all seems a very big mistake. LB will not push you anymore with all kind of difficult questions. There is no reason for LB for not paying invoices because there is no case why they should. And my name is cleared.
Anyway I will call you tomorrow morning, because something has to be done to solve this problem."
2.3.13 In een e-mail van 17 maart 2009 (repliek prod. 13) schreef [appellant] het volgende aan [X]:
"Today I talked to my lawyer and I explained him the situation. He told me if we want to save the situation and not make things worse for you and me he came up with this suggestion.
The thing is LB put you under an enormous lot of pressure to tell this. In fact giving statements under pressure is not legal. What my lawyer recommends you to do is write a short email to LB in which you say:
Dear Sirs,
I want to explain my sudden leave to Taiwan to you. Because of the enormous pressure you put me on for some hours, last Thursday, I want to withdraw everything I have said. With this I probably have put [geïntimeerde] in een difficult situation and I regret this.
Yours sincerely,
With this we can save the situation. (…)"
2.3.14 In een e-mail van 20 maart 2009 (repliek prod. 9) schreef [M], die als intermediair door [appellant] was ingeschakeld, het volgende aan [X]:
"As we mentioned in our talk yesterday through telephone, I will act as an intermediary between you and Mr [appellant] upon the request of him and I certainly will try my best to offer you help so that you can make sensible decisions in how to deal with the matter. Whenever you need my advice or assistance, please contact me through telephone or Email.
From our yesterday discussion I know [geïntimeerde] attempted to persuade you to return to Holland for giving testimony; while you are very worried about some possible legal risks which you may have to face upon returning Holland.
With regard of this, I have consulted a Dutch lawyer and the lawyer’s suggestions are summarized as follows:
1. If you decide to return Holland, you will be very likely arrested at the port of entry, e.g. Amsterdam Airport Schiphol because you may have been kept close watch on you by the public prosecutor of the Bureau of Anti-tax Evasion and Economic Crimes, and then you may be detained temporarily since you are not a Dutch citizen and the police believe you will probably escape.
2. Legal basis for detaining you temporarily is you are suspected of involving in money laundering, fraudulent conduct or act of accepting bribes. The maximum penalty for the money laundering (420bis Sr) is 4-year imprisonment; for the fraudulent conduct (326 Sr) it is also 4-year imprisonment; while for the act of accepting bribes (328 ter Sr) it is 1-year imprisonment.
3. (…)
As can be seen, Holland will give very severe punishments for these criminal activities, so we strongly recommend you (1) not to return to Holland at this time, and (2) not provide [geïntimeerde] with any evidence concerning this matter or contact with him via email. If there is no further evidence or your own testimony, a public prosecution can not be brought against you and therefore you do not have to face any risk of penalty. (..)"
2.3.15 Bij email van 23 maart 2009 (repliek prod. 11) schreef [X] aan mr. [A]:
"We sincerely apologize for this case once again.
Why I leave Holland suddenly because we really don’t know whether we commit a crime because of this case. We really don’t know Dutch law and we know that we already hurt your esteemed company because of this case.
I feel terrible fearful this case. So, I called my husband at that night. He asked me to come back Taiwan safely and soonest. Due to we don’t know anybody in Holland except your company, so we asked Mr. [appellant] to send us to airport in the early morning after meeting. This is what happened at that day.
Till now we are still under fear. But we have to face the truth and solve the case because it is really painful to live in such big fear. So, we decide to work with you for this case.
We really can’t find Dutch lawyer in such short time because we never face this kind of thing before. So we sincerely hope you to tell us whether our company already against Dutch law and whether we will be accused because of this case. Can you give us a guarantee letter that we won’t be accused because of this case? Please confirm.
Can I give you all details after I get the original letter from you?
We know that we have no position to talk ideal with you now. But we really hope to know all situation clear before we give you all details. Please trust us and help us. We appreciate your kindness to us in this case.
Looking forward to hearing from you soon."
2.3.16 Na ontvangst van dit bericht is de (toenmalige) algemeen directeur van [geïntimeerde], de heer [Y] (hierna: [Y]), naar Hong Kong gevlogen en heeft op 25 maart 2009 gesproken met [X] en met de heer [Z], die evenals [X] export manager van JACV is. Tijdens dit gesprek is de volgende schriftelijke verklaring opgesteld en door [X] en de heer [Z] ondertekend:
"Herewith I, [X], and [Z], Export Managers of JACV International Co., Ltd, declare the following:
As of Januari 2006 [appellant], last function Group Leader Department Purchasing Furniture [B.V. X], obliged our company JACV International Co. Ltd. to transfer a percentage varying from 1,5 to 3 percent (depending on the supply company) of the turnover with [B.V. X] (hereafter [geïntimeerde]) to a Swiss Bank Account Credit Suisse [rekeningnummer] in the name of [appellant]. At this time [appellant] was employed by [geïntimeerde] and our sole contact in the overall contract and price negotiations process with [geïntimeerde]. Failure to pay would result in termination of the contract. Therefore the payments were made under duress as requested by [appellant].
The total payment into aforesaid bank account amounted to USD 352.100,- over the period from February 2006 till February 10th, 2009. Due to this arrangement the price per unit to be paid by [geïntimeerde] was 1.5 to 3 percent above the standard price. This total amount of USD 352.100,- was therefore to the disadvantage of [geïntimeerde]’s profit margin.
After the termination by [geïntimeerde], [appellant] strongly insisted on the continuation of payments to the aforesaid Swiss Account Number.
This statement is made on March 25th, 2009 in Hong Kong and represents a true account of the facts. I am in agreement that this statement may be used in an official legal procedure against [appellant].
[X] [Z]"
2.3.17 Aan [Y] is bij zijn bezoek een aantal formulieren overhandigd. Deze formulieren zijn overgelegd als productie 3 bij de inleidende dagvaarding.
De voorbedrukte letters op deze formulieren zijn Chinees. De achter deze voorbedrukte letters vermelde gegevens staan in Europees schrift vermeld, waaronder: ‘First Bank’, ‘Swift: FCBKTWTP’, ‘JACV International Co , LTD’, ‘[appellant]’, ‘[nummer]’, ‘Credit Suisse Zurich’ en ‘USD’ met daarachter (op het eerste formulier) 16.767,04. Onderaan staat een kolom met daarin een datum.
Voorts is [Y] een overzicht verstrekt met 5 kolommen, te weten: factuurnummer, datum, ordernummer, factuurbedrag en percentage (deels 3%, deels 1,5%). Het percentage betreft het percentage van het factuurbedrag.
2.3.18 Op 3 april 2009 is conservatoir beslag gelegd op:
- het woonhuis van [appellant] aan de Gasthuisstraat 6 te [woonplaats];
- de bankrekening van [appellant] bij de Fortis Bank;
- de aandelen in Antes Nederland BV, van welke vennootschap [appellant] enig bestuurder en aandeelhouder is.
2.3.19 Op 26 augustus 2009 heeft [geïntimeerde] bij monde van de heer [A] (directeur inkoop van [geïntimeerde]) aangifte tegen [appellant] gedaan van oplichting. In het proces-verbaal van aangifte staat het volgende vermeld:
"Wij zijn sinds maart 2009 bezig met een onderzoek naar onze medewerker [appellant]. [appellant] is wegens disfunctioneren in december 2008 ontslagen. Na zijn ontslag heb ik op donderdag 12 maart een gesprek met [X] gevoerd. [X] is een agente in China die voor ons inkoopwerkzaamheden verricht en veel samenwerkt met [appellant]. Ik heb dit gesprek gevoerd omdat ik vragen had over de onderlinge verhouding tussen [appellant] en [X] en ik had een onderbuikgevoel dat er iets niet in de haak was. Bij dit gesprek waren ook de inkopers die onder [appellant] werkten aanwezig. [appellant] is de enige groepsinkoper van [geïntimeerde] die met haar zaken doet. Tijdens dit gesprek heeft [X] het volgende verklaard:
De normale werkwijze van de agente met de groepsinkoper van [geïntimeerde] ziet er als volgt uit:
[geïntimeerde] koopt zijn meubels in via de agent in China en betaalt hierover aan de agente een vergoeding/commissie van 6%. De agente koopt aan de hand van de aantallen, welke door de groepsinkoper worden bepaald, de meubels in bij de fabriek op basis van de prijs welke zij met de groepsinkoper heeft uitonderhandeld met de fabriek.
Vanzelfsprekend heeft [geïntimeerde] het vertrouwen dat de groepsinkoper naar eer en geweten over de beste prijs onderhandelt. Dat wil zeggen dat wij de dan afgesproken prijs betalen plus de 6% commissie. Wij krijgen een factuur van de agente van de meubelen welke zijn gekocht waarop de prijs op staat die afgesproken is met de fabriek inclusief de 6% commissie die de agente krijgt.
De werkwijze van [appellant] met [X] zag er in werkelijkheid als volgt uit:
[X] onderhandelde samen met [appellant] met de fabrieken over de prijzen van de diverse meubels. Op deze prijzen werd op verzoek van [appellant] geen 6% maar 8% vergoeding/commissie door [X] gezet en deze prijzen werden door haar aan [geïntimeerde] gefactureerd en uiteindelijk door [geïntimeerde] betaald. [geïntimeerde] wist echter niet dat er 8% vergoeding/commissie in zat in plaats van 6%. [X] maakte van deze 8% 3% over naar een Zwitserse bankrekening op naam van [appellant]. [X] ontving dus maar 5% commissie in plaats van 6%. De beweegreden van [X] om hier aan mee te werken, en ook 1% verlies leed, was het feit dat zij bang was dat [appellant] ([geïntimeerde]) niet meer van haar diensten gebruik zou maken, als ze niet mee zou werken."
2.3.20 In een brief van 8 juli 2009 (antwoord prod.7) heeft de heer [F] –voormalig mede-eigenaar en directeur van JACV- het volgende geschreven "to whom it may concern":
"I have been co-owner, together with [X], of the firm Jaderly Industry Corporation (toevoeging hof:een handelsnaam van JACV). During this period one of our principals was [geïntimeerde] (Netherlands). For a certain remuneration we, as a firm, provided services to [geïntimeerde] (amongst others) in the field of: (….)
For this total package of services we charged a fee of approximately 6-8% of the total sum of the goods ordered. From personal experience I can declare this was (and still is) very low-priced in the market. In general fees of 10-20% apply. This (low) fee was achieved through negotiations by [E] (former director of [geïntimeerde]), whom we had a meeting with in Singapore together with mr. [appellant], and also due to the agreed purchase price with the Chinese manufacturer.
Furthermore, I have read a copy of a statement made up by before mentioned [X], dated March 25th 2009. As a former owner/director I hereby wish to distance myself from this statement. I am not aware of any payments from the firm towards the mentioned mr. [appellant], certainly not under duress, which can in any way be related to [geïntimeerde]. In any case, the allegation that [geïntimeerde] has been disadvantaged by the agreed fee of 6-8% is even to be called false. As explained before the fee which was applied for [geïntimeerde] was very much below market standards. According to this (alleged) statement of [X] this would even imply that the firm would normally have provided all the above services for only a fee of 4.5-5% (read: 1.5 to 3% lower). In that case, to my opinion, the firm would have seized to exist."
2.3.21 In een verklaring van 12 september 2009 (repliek prod.15) hebben [X] en [Z] het volgende geschreven:
"(…) Mr. [F] left JACV International Corporation on Oct. 5, 2005. (..) So, some of his statement regarding to the business between [geïntimeerde] and JACV International Co, Ltd is not true because he was not involved in our mutual business anymore since oct. 5, 2005."
2.3.22 In een brief van 16 maart 2010 (dupliek prod. 11) heeft [E] (voorheen directeur inkoop van [geïntimeerde]) aan mr Dayala (advocaat van [appellant]) –zulks naar aanleiding van de brief van 9 maart 2010 van mr Dayala (dupliek prod. 10) waarin hij vraagt of Seemann met [appellant] is afgereisd naar Singapore om te onderhandelen met JACV over het door JACV aan [geïntimeerde] in rekening te brengen percentage- het volgende geschreven:
"In antwoord op uw brief d.d. 9 maart jongstleden (..) kan ik u het volgende melden:
U vraagt mij naar een door mij afgelegd bezoek aan Jaderly, waarbij ik als directeur Inkoop, namens [geïntimeerde], aanwezig was. Dit bezoek heeft inderdaad plaatsgevonden. Ik heb geen herinnering meer aan de personen met wie ik heb gesproken. Tijdens dit bezoek, waarvan de datum bij mij ook niet meer bekend is, is er inderdaad gesproken over prijs (en eventueel andere condities) waartegen de goederen werden geleverd door Jaderly, dit allemaal in overleg met de algemeen directeur van [geïntimeerde]. (..)"
2.3.23 [geïntimeerde] heeft een procedure aanhangig gemaakt bij de kantonrechter te Lelystad, waarin zij vernietiging op grond van bedrog (subsidiair dwaling) vordert van de hiervoor in rechtsoverweging 2.3.6 aangehaalde beëindigingsovereenkomst en terugbetaling van de door haar op grond van die overeenkomst aan [appellant] betaalde vergoeding. In een tussenvonnis van 13 juli 2011 heeft de kantonrechter [geïntimeerde] opgedragen te bewijzen dat zij na 4 december 2008 voor het eerst een vermoeden had dat [appellant] malversaties ten nadele van haar had gepleegd. Nadat getuigen waren gehoord, heeft de kantonrechter op 4 juli 2012 geoordeeld dat [geïntimeerde] niet in het bewijs was geslaagd en heeft zij de vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen. [geïntimeerde] is tegen de vonnissen van de kantonrechter in beroep gekomen bij dit hof.
Procedure in eerste aanleg
2.4 [geïntimeerde] heeft [appellant] gedagvaard en (na wijziging van eis) betaling gevorderd van een bedrag van USD 354.950,00, te vermeerderen met eventuele koerswijzigingsschade, wettelijke rente en proces- en beslagkosten. Aan deze vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat [appellant] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door zonder haar medeweten courtage/bemiddelingsfee te bedingen van JACV. JACV heeft de courtage betaald op een Zwitserse bankrekening van [appellant]. De door [geïntimeerde] te betalen inkoopprijs werd volgens haar verhoogd met de aan [appellant] betaalde courtage, waardoor zij schade heeft geleden, aldus [geïntimeerde].
2.5 [appellant] heeft de vorderingen van [geïntimeerde] betwist. Hij heeft allereerst aangevoerd dat de hiervoor aangehaalde beëindigingsovereenkomst een beding van finale kwijting bevat, dat aan toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] in de weg staat. Verder heeft hij het bedingen en de ontvangst van courtage ontkend en bestreden dat hij onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde]. Ten slotte heeft hij bestreden dat [geïntimeerde] schade heeft geleden.
2.6 De rechtbank heeft de verweren van [appellant] verworpen en [appellant] veroordeeld om het gevorderde bedrag, met koerswijzigingsschade, rente en kosten, aan [geïntimeerde] te betalen.
Bespreking van de (overige) grieven
2.7 Met grief 2 komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 22 september 2010 dat het beding van finale kwijting in de beëindigingsovereenkomst niet aan toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] in de weg staat. De rechtbank heeft geoordeeld dat ook indien [geïntimeerde] bij het aangaan van de beëindigingsovereenkomst het vermoeden had dat [appellant] de bemiddelingsfee had bedongen, dit vermoeden geen rol kon spelen in de beëindigingsovereenkomst, omdat [geïntimeerde] dat vermoeden niet hard kon maken. Omdat het vermoeden geen rol kon spelen in de beëindigingsovereenkomst, kan [appellant] zich ook niet op de beëindigingsovereenkomst beroepen ter afwering van de nadien door [geïntimeerde] ingestelde vordering, die juist wel is gebaseerd op het inmiddels onderbouwde vermoeden, aldus de rechtbank.
2.8 [appellant] meent dat het kwijtingsbeding in de beëindigingsovereenkomst betrekking heeft op alle vorderingen uit de arbeidsovereenkomst tussen partijen, dus ook op de onderhavige vordering. Hij wijst er in dat verband onder meer op dat het kwijtingsbeding geen beperkingen bevat. Volgens [geïntimeerde] ziet het kwijtingsbeding niet op haar vordering betreffende de door JACV aan [appellant] betaalde bedragen. Zij was ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet bekend met de feiten die ten grondslag liggen aan deze vordering. Indien dat wel het geval was, zou zij de overeenkomst niet zijn aangegaan, maar zou zij [appellant] op staande voet hebben ontslagen. Het beroep van [appellant] op het kwijtingsbeding is naar maatstaven van redelijkheid en billikheid onaanvaardbaar, aldus [geïntimeerde].
2.9 Het hof stelt voorop dat het beroep van [appellant] op het beding van finale kwijting een bevrijdend verweer is (vgl. Hoge Raad 11 september 2009, LJN: BI5915), zodat op [appellant] de stelplicht en de bewijslast rusten ten aanzien van zijn betoog dat dit beding aan toewijzing van de vordering van [appellant] in de weg staat. In zoverre verschilt zijn positie van die in de procedure tussen partijen waarin [geïntimeerde] de vernietiging van de overeenkomst op grond van bedrog/dwaling vordert. In die procedure rusten op [geïntimeerde] stelplicht en bewijslast ten aanzien van het door haar gestelde bedrog (de door haar gestelde dwaling). Dat [geïntimeerde] in die procedure niet in het bewijs is geslaagd, betekent dan ook niet, en zeker niet zonder meer, dat [appellant] daarmee heeft voldaan aan de in deze procedure op hem rustende stelplicht en bewijslast.
2.10 De uitkomst van de procedure betreffende de vernietiging van de beëindigingsovereenkomst is wel in zoverre van belang voor de onderhavige procedure dat indien in eerstgenoemde procedure de overeenkomst wordt vernietigd, [appellant] zich in de onderhavige procedure niet met succes op het kwijtingsbeding kan beroepen. Dat beding deelt dan immers het lot van de beëindigingsovereenkomst. Dat betekent dat het hof in beginsel de uitkomst van de procedure tot vernietiging van de beëindigingsovereenkomst zal moeten afwachten. In beginsel, omdat wanneer nu al kan worden vastgesteld dat [appellant] ook wanneer de beëindigingsovereenkomst in stand blijft zich toch niet op het kwijtingsbeding kan beroepen, in deze procedure het midden kan blijven of de beëindigingsovereenkomst vernietigbaar is. Het hof zal nagaan of die situatie zich voordoet.
2.11 Partijen verschillen van mening over de uitleg van het kwijtingsbeding uit de beëindigingsovereenkomst, meer in het bijzonder of ook een (eventuele) vordering van [geïntimeerde] vanwege door JACV aan [appellant] betaalde provisiebedragen in het kwijtingsbeding zijn begrepen. Ook voor de uitleg van een kwijtingsbeding in een overeenkomst tot beëindiging van een arbeidsovereenkomst komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan dit beding mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (vgl. Hoge Raad 12 oktober 2012, LJN: BX7588). Bij die uitleg kan als gezichtspunt in aanmerking worden genomen dat een partij die bij een vaststellingsovereenkomst aan haar wederpartij finale kwijting verleent en (daarmee) afstand doet van haar rechten, daarbij het oog zal hebben op rechten die betrekking hebben op de onzekerheden of de geschillen die tot de vaststellingsovereenkomst aanleiding hebben gegeven en niet op rechten en vorderingen waarvan zij het bestaan ten tijde van het aangaan van de vaststellingsovereenkomst niet kende (vgl. Hoge Raad 1 december 1938, NJ 1939, 459 en 10 mei 1996, LJN: ZC2066, voor de vraag of een vordering van een werkgever op grond van artikel 7A:1639da (oud) slaagt).
2.12 Voor de door [appellant] voorgestane uitleg van het kwijtingsbeding pleit dat het beding algemeen is geformuleerd. Het bevat geen voorbehouden. De door [geïntimeerde] ingestelde vordering is weliswaar op onrechtmatige daad gebaseerd, maar houdt onmiskenbaar verband met de arbeidsovereenkomst. De tekst van de vaststellingsovereenkomst is opgesteld door [geïntimeerde], een grote werkgever met een professionele organisatie. Tegen de door [appellant] voorgestane uitleg pleit dat in de overeenkomst geen melding wordt gemaakt van een eventuele vordering van [geïntimeerde] tot schadevergoeding op grond van verwijtbaar handelen van [appellant]. Integendeel, in de considerans wordt, onder G, uitdrukkelijk opgemerkt dat [appellant] van de ontstane situatie geen enkel verwijt treft. Dat, zoals [appellant] stelt, het (met het oog op de WW-rechten van de werknemer) gebruikelijk is om in beeïndigingsovereenkomsten de ware reden van het conflict tussen werkgever en werknemer onbenoemd te laten, moge zo zijn, maar dat relativeert tegelijkertijd de letterlijke betekenis van een kwijtingsbeding uit een dergelijke overeenkomst. Wanneer ook in aanmerking wordt genomen dat het niet voor de hand ligt dat [geïntimeerde] afstand heeft willen doen van een vordering waarvan zij het bestaan niet kende, biedt de (enkele) tekst van het kwijtingsbeding onvoldoende onderbouwing aan de door [appellant] voorgestane uitleg. Alleen wanneer komt vast te staan dat [geïntimeerde] ten tijde van het aangaan van de vaststellingsovereenkomst vermoedde dat [appellant] bedragen had ontvangen van JACV, kon [appellant] het kwijtingsbeding zo begrijpen dat het ook betrekking had op een eventuele schadevergoedingsvordering.
2.13 [appellant], op wie ter zake de stelplicht en bewijslast rusten (vgl. rechtsoverweging 2.9), heeft gesteld dat hij is ontslagen vanwege het hem gemaakte verwijt betreffende de betalingen door JACV en dat [geïntimeerde] ten tijde van het aangaan van de beëindigingsovereenkomst derhalve wel degelijk vermoedde dat hij betalingen had ontvangen van JACV. [geïntimeerde] heeft dat gemotiveerd betwist. Met de door [appellant] overgelegde processen-verbaal van de getuigenverhoren in de procedure bij de kantonrechter tot vernietiging van de beëindigingsovereenkomst is het bewijs van de stelling van [appellant] nog niet geleverd. De getuigen hebben verklaard dat er meerdere redenen waren voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van [appellant], maar ook dat ten tijde van de beëindiging de betalingen door JACV nog niet bekend waren. Het enkele feit dat op een lijst met klachten over [appellant] ook is vermeld dat er twijfel is over zijn integriteit vormt onvoldoende bewijs voor het feit dat [geïntimeerde] weet had van deze betalingen of de betalingen vermoedde. In dit verband is van belang dat de opmerking over de twijfel aan de integriteit van [appellant] vermeld staat op een lijst met wel 20 aanmerkingen op het functioneren van [appellant], dat één van de getuigen heeft verklaard dat de opmerking over de integriteit te maken had met het niet nakomen van afspraken door [appellant] en met diens houding ten opzichte van andere collega’s. Bovendien volgt uit de getuigenverklaringen van degenen die namens [geïntimeerde] bij het beëindigingsgesprek met [appellant] aanwezig zijn geweest niet dat toen over de ontvangst van betalingen door JACV is gesproken.
2.14 [appellant] heeft slechts een zeer algemeen bewijsaanbod gedaan. Een concreet en gespecificeerd bewijsaanbod betreffende zijn stelling dat [geïntimeerde] ten tijde van het sluiten van de beëindigingsovereenkomst de betalingen door JACV vermoedde, ontbreekt. Het hof ziet geen reden [appellant] ambtshalve tot het bewijs van deze stelling toe te laten.
2.15 Uit het voorgaande volgt dat de grief faalt. Ter voorlichting van partijen wijst het hof er op dat zijn oordeel over de betekenis van de voor de kantonrechter afgelegde getuigenverklaringen alleen betrekking heeft op deze procedure, waarin de bewijslast op [appellant] rust.
2.16 Met de grieven 4, 5, 6 en 8 komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde] en dat [geïntimeerde] daardoor het door haar gevorderde bedrag aan schade heeft geleden. De grieven hangen met elkaar samen en leggen de door het oordeel van de rechtbank bestreken geschilpunten in volle omvang aan het hof voor. Het hof zal de grieven dan ook tezamen behandelen door zelfstandig te beoordelen of de vordering van [geïntimeerde] op [appellant] toewijsbaar is.
2.17 De feitelijke grondslag van de vordering van [geïntimeerde] is dat [appellant] op een Zwiterse bankrekening, bij Credit Suisse, betalingen heeft ontvangen van JACV en dat deze betalingen, door [geïntimeerde] gekwalificeerd als steekpenningen, uiteindelijk ten laste kwamen van [geïntimeerde] doordat JACV een hogere fee bij [geïntimeerde] in rekening bracht. [appellant] heeft de door [geïntimeerde] aan haar vordering ten grondslag gelegde feiten gemotiveerd betwist.
2.18 Partijen verschillen onder meer van mening over de vraag of JACV bedragen heeft betaald op een rekening van [appellant] bij Credit Suisse. [geïntimeerde] heeft in de procedure in eerste aanleg een groot aantal overschrijvingsbewijzen in het geding gebracht en een vertaling van deze overschrijvingsbewijzen. De overschrijvingsformulieren betreffen 16 betalingen in de periode maart 2007 tot en met februari 2009 met een totaalbedrag van USD 354.950,00. Op de overschrijvingsformulieren staat JACV als betalende partij en als rekeninghouder (met bankrekeningnummer [rekeningnummer 2]) bij de betalende First Bank vermeld. Ten aanzien van de ontvangende partij worden “[appellant]”, het rekeningnummer, [nummer] en de bank, Credit Suisse te Zürich, vermeld. [appellant] heeft de authenticiteit van de overschrijvingsformulieren betwist. Hij heeft er op gewezen dat slechts kopieën in het geding zijn gebracht. Volgens hem zijn deze kopieën gemakkelijk te manipuleren en is dat ook gebeurd.
2.19 Nu [appellant] de authenticiteit van de in het geding gebrachte formulieren ter discussie heeft gesteld, zal het hof [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen de originele formulieren ter griffie van het hof te deponeren. [appellant] kan zich vervolgens nogmaals over de authenticiteit van de formulieren uitlaten.
2.20 Het hof zal daartoe een comparitie van partijen gelasten. Desgewenst kan [geïntimeerde] ter voorbereiding op de comparitie een schriftelijke verklaring van de First Bank en/of van de accountant van JACV deponeren over de authenticiteit van de overboekingsformulieren en over de vraag of uit de administratie van de bank en/of JACV volgt dat de desbetreffende betalingen zijn verricht. Ter comparitie kan [appellant] dan ook op die verklaring(en) reageren.
2.21 Het hof heeft [appellant] in de gelegenheid gesteld een verklaring van Credit Suisse in het geding te brengen, inhoudende dat het op de overboekingsformulieren vermelde rekeningnummer niet van hem is. [appellant] heeft een dergelijke brief niet in het geding gebracht. Hij heeft slechts bezwaar gemaakt tegen het feit dat het hof het door hem in het geding brengen van een verklaring van Credit Suisse heeft verlangd. Het hof volgt [appellant] niet in zijn bezwaren. [appellant] is niet opgedragen een negatief feit te bewijzen, maar is in de gelegenheid gesteld zijn stelling te onderbouwen, dat bedoeld rekeningnummer niet op zijn naam staat. Het hof laat dan nog daar dat, anders dan [appellant] meent, ook ten aanzien van een negatief feit een bewijsopdracht kan worden gegeven (vgl. Hoge Raad 20 januari 2006, LJN: AU4529). Het is aan [appellant] om te beoordelen of hij de verklaring alsnog bij gelegenheid van de comparitie van partijen in het geding wenst te brengen. Het hof wijst er in dit verband op dat [appellant] ook met de door hem wel bij akte in het geding gebrachte stukken zijn stelling nog onvoldoende heeft onderbouwd.
2.22 Indien komt vast te staan dat JACV inderdaad (substantiële) betalingen heeft gedaan, heeft [appellant] de stelling van [geïntimeerde] dat deze betalingen het karakter van steekpenningen hadden onvoldoende weersproken. [appellant] heeft de ontvangst van de betalingen steeds ontkend. Wanneer hij de betalingen toch heeft ontvangen, heeft hij tegenover de verklaring van [geïntimeerde] voor deze betalingen, dat het steekpenningen betreft, geen alternatieve verklaring. Bovendien vindt de verklaring van [geïntimeerde] bevestiging in de diverse verklaringen van [X], die op hun beurt ondersteund worden door het feit dat betalingen aan [appellant] hebben plaatsgevonden. In dat geval kan het hof verder voorbij gaan aan het dispuut van partijen over de precieze betekenis en waarde van (alle onderdelen van) die verklaringen.
2.23 Het hof wenst bij gelegenheid van de comparitie van partijen niet alleen inlichtingen van partijen te ontvangen over de vraag of betalingen zijn gedaan door JACV aan [appellant], maar ook over de vraag of, en zo ja hoeveel, schade [geïntimeerde] daardoor heeft geleden. Nu [geïntimeerde] aanspraak maakt op concrete schadebegroting dient de schade van [geïntimeerde] te worden begroot door de feitelijke situatie, waarin [geïntimeerde] de aan haar gefactureerde bedragen aan JACV heeft voldaan, te vergelijken met de hypothetische situatie, waarin JACV geen betalingen zou hebben verricht aan [appellant]. Het is het hof tot nu toe niet duidelijk geworden dat de door JACV gedane vertalingen “één op één” door JACV aan [geïntimeerde] zijn doorberekend. Partijen dienen hun standpunten ter comparitie nader toe te lichten. In dat verband zullen onder meer de volgende vragen aan de orde komen:
a. Is met JACV destijds (in de periode dat [appellant] hoofd inkoop was) een vast percentage overeengekomen, dat JACV als opslag in rekening mocht brengen?
b. Zo ja, welk percentage betrof het en is dat percentage schriftelijk vastgelegd?
c. Is met JACV nadien (wel) een vast percentage overeengekomen? Zo ja, welk percentage?
d. Kan worden gecontroleerd welk percentage JACV als opslag hanteert?
e. Indien dat het geval is, hebben deze controles plaatsgevonden?
f. Heeft [geïntimeerde] de door haar gestelde schade op JACV verhaald?
g. Zo ja, op welke wijze, en wat betekent dat voor de vordering op [appellant]?
h. Op grond waarvan vordert [geïntimeerde] ook het voor rekening van JACV komende deel van de fee van [appellant]?
2.24 De comparitie van partijen zal tevens benut worden voor het beproeven van een minnelijke regeling. Het ligt voor de hand dat daarbij ook de procedure betreffende de vernietiging van de beëindigingsovereenkomst zal worden betrokken.
3. De beslissing:
Het gerechtshof:
alvorens verder te beslissen:
bepaalt dat partijen, [appellant] in persoon, [geïntimeerde] vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking/ samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. H. de Hek, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder rechtsoverwegingen 2.19 tot en met 2.23 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden juni tot en met september 2013 zullen opgeven op de roldatum van dinsdag 4 juni 2013, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat indien een partij ter comparitie nog een proceshandeling wenst te verrichten en/of producties in het geding wil brengen, zij ervoor dient te zorgen dat aan het hof en de wederpartij schriftelijk wordt meegedeeld wat de inhoud is van de ter comparitie te verrichten proceshandeling (voorzien van stukken) en indien een partij ter comparitie nog producties in het geding wenst te brengen dat zij daarvan goed leesbare afschriften aan het hof en de wederpartij dient over te leggen, in beide gevallen uiterlijk veertien dagen voorafgaand aan de zitting;
bepaalt dat [geïntimeerde] de in rechtsoverweging 2.19 bedoelde originele overboekingsformulieren uiterlijk vier weken voorafgaand aan de zitting ter griffie zal deponeren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mrs. H. de Hek, voorzitter, L. Groefsema en A.M. Koene en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 7 mei 2013 in bijzijn van de griffier.