Uitspraak
Beschikking d.d. 16 april 2013
Zaaknummer 200.111.706
HET GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
Locatie Leeuwarden
Beschikking in de zaak van
[de dochter],
wonende te [woonplaats],
appellante,
hierna te noemen: de dochter,
advocaat: mr. M. Moszkowicz jr., kantoorhoudende te Maastricht,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: de echtgenote of de moeder,
advocaat: mr. M.C. Dorresteijn, kantoorhoudende te Zwolle.
Belanghebbenden:
1. [de rechthebbende],
wonende te [woonplaats], thans verblijvende te [plaats],
hierna te noemen: de rechthebbende,
2. [de zoon],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: de zoon,
advocaat: mr. M.C. Dorresteijn, kantoorhoudende te Zwolle.
De inhoud van de tussenbeschikking van 5 februari 2013 wordt hierbij overgenomen.
Het verdere procesverloop
1. Na voormelde tussenbeschikking is ter griffie van het hof binnengekomen een brief van 8 maart 2013, tevens verzonden per fax, van mr. Dorresteijn en een brief van 13 maart 2013, tevens verzonden per fax, van mr. H. Kashefi Majd namens mr. Moszkowicz. In beide brieven wordt een reactie gegeven op het door het hof toegezonden proces-verbaal van het verhoor van de rechthebbende gehouden op 25 februari 2013 in zorghotel '[het zorghotel]' te [plaats].
2. Het hof ziet geen aanleiding de zaak opnieuw ter terechtzitting te behandelen zodat het hof - conform de tussenbeschikking van 5 februari 2013 - zonder nadere mondelinge behandeling een beslissing zal geven.
De beoordeling
3. Partijen zijn het niet eens over de benoeming van de zoon tot bewindvoerder. Het hof heeft het noodzakelijk geacht de rechthebbende te horen alvorens een beslissing te geven op de vraag of de zoon tot bewindvoerder kan worden benoemd, aangezien er niet met de rechthebbende was gesproken over de benoeming van een bewindvoerder. De rechthebbende is hierover door de raadsheer-commissaris gehoord op 25 februari 2013 in zorghotel '[het zorghotel]' te [plaats]. Het proces-verbaal, dat van dit verhoor is opgemaakt, heeft het hof aan de partijen en belanghebbenden doen toekomen, waarna deze in de gelegenheid zijn gesteld om hierop te reageren.
4. Zoals in de tussenbeschikking van 5 februari 2013 reeds is overwogen, schrijft artikel 1:435 lid 3 BW voor dat de rechter bij de benoeming van de bewindvoerder de uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende volgt, tenzij gegronde redenen zich daartegen verzetten.
5. Bij gelegenheid van het horen van de rechthebbende door de raadsheer-commissaris op 25 februari 2013 is naar het oordeel van het hof gebleken dat de rechthebbende zijn huidige situatie niet naar behoren kan inschatten. Zo heeft hij onder meer verklaard dat hij zichzelf in staat acht zijn financiën te beheren. Het hof leidt voorts uit hetgeen de rechthebbende verklaard heeft af dat zijn echtgenote en hijzelf altijd samen hun financiën hebben beheerd, dat hij van mening is dat zij thans daartoe ook nog in staat zijn en dat uitsluitend daarom het beheer van zijn financiën noch aan zijn zoon, noch aan zijn dochter, noch aan een derde dient te worden overgedragen. In hoger beroep wordt door partijen echter niet betwist dat de rechthebbende als gevolg van zijn lichamelijke en/of geestelijke toestand niet meer in staat is zijn vermogensrechtelijke belangen zelf behoorlijk waar te nemen, en dit volgt ook uit de in voornoemde beschikking van 5 februari 2013 vermelde verklaring van [Q] van 25 oktober 2011. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat aan de verklaring van de rechthebbende geen betekenis kan worden gehecht. Die verklaring is immers ingegeven door de veronderstelling van de rechthebbende dat hij zelf nog in staat is zijn financiën te beheren.
6. Nu gegronde redenen zich verzetten tegen het volgen van de voorkeur van de rechthebbende, dient op grond van artikel 1:435 lid 4 BW bij voorkeur de echtgenote van de rechthebbende tot bewindvoerder te worden benoemd. Het hof stelt vast dat het hoger beroep van de dochter niet is gericht tegen de benoeming van haar moeder tot bewindvoerder en dat dit derhalve geen geschilpunt is. Partijen zijn het er tevens over eens dat conform het bepaalde in artikel 1:437 lid 1 BW naast de moeder een tweede bewindvoerder dient te worden benoemd. Partijen zijn het echter niet eens over het antwoord op de vraag wie als tweede bewindvoerder dient te worden benoemd: de zoon of een derde. Ten aanzien hiervan overweegt het hof als volgt.
7. Uit de stukken is gebleken dat de zoon in het verleden aanzienlijke bedragen van zijn ouders heeft geleend voor het starten van een onderneming. Die onderneming is uiteindelijk verliesgevend gebleken, hetgeen ertoe heeft geleid dat de zoon niet in staat is geweest voornoemde schulden af te lossen en daarnaast schulden heeft aan de bank en aan de Belastingdienst.
Het hof is van oordeel dat de dochter, in het licht van het voorgaande, niet, althans onvoldoende met schriftelijke bewijsstukken heeft aangetoond dat haar broer met opzet het familiekapitaal aanzienlijk heeft doen slinken. Bovendien waren gedurende de periode dat de door de dochter aangevoerde zakelijke transacties hebben plaatsgevonden, de rechthebbende en zijn echtgenote in staat hun vermogensrechtelijke belangen te behartigen en waren zij vrij om hun geld te besteden op een wijze zoals zij zelf goed achtten. Dat de zakelijke transacties van de zoon achteraf gezien verliesgevend blijken te zijn geweest, doet niet af aan het bovenstaande. Daarbij komt dat de wet in geval van onderbewindstelling voldoende waarborgen biedt tegen - kort gezegd - de situatie, waarin de broer misbruik zou maken van zijn positie als bewindvoerder.
Ook voor het overige is niet gebleken van feiten en omstandigheden, die zich verzetten tegen benoeming van de zoon tot bewindvoerder.
8. Het bovenstaande brengt mede dat niet is gebleken van bezwaren tegen benoeming van de zoon tot bewindvoerder over de aan de rechthebbende toebehorende goederen. Gelet daarop gaat het hof voorbij aan het standpunt van de dochter dat een onafhankelijke derde dient te worden benoemd, temeer nu de moeder uitdrukkelijk bezwaar heeft gemaakt tegen de extra kosten en de inmenging die het benoemen van een derde met zich brengt.
Slotsom
9. Gelet op het voorgaande dient de beschikking waarvan beroep te worden bekrachtigd, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor zover daarbij de zoon tot bewindvoerder is benoemd.
Deze beschikking is gegeven door mrs. R. Feunekes, voorzitter, G.M. van der Meer en B.J. Voerman, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 16 april 2013 in bijzijn van de griffier.