Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
zaaknummer gerechtshof 200.095.167
(zaaknummer rechtbank 201520)
arrest van de derde kamer van 9 april 2013
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Biomethanol Chemie Holding B.V.,
gevestigd te Utrecht,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Biomethanol Chemie Holding II B.V.,
gevestigd te Farmsum, gemeente Delfzijl,
appellanten,
advocaat: mr. E.J.H. Gielen,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde],
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. A.E. Broesterhuizen.
Partijen zullen hierna (appellanten gezamenlijk) BioMCH in enkelvoud en afzonderlijk BioMCH I en BioMCH II respectievelijk [geïntimeerde] genoemd worden.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 7 augustus 2012 hier over.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 22 november 2012 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.
1.2 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op basis van de reeds gefourneerde stukken.
2. De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.7. van het bestreden vonnis.
3. De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of de juiste rechtspersoon in de inleidende dagvaarding in eerste aanleg is vermeld. Bij het tussenarrest heeft het hof overwogen dat behoefte bestaat aan een nadere toelichting van partijen en heeft het daartoe een comparitie van partijen bepaald. Deze comparitie heeft plaatsgevonden en daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Voorts heeft het hof bepaald, nu onder meer in beide procesdossiers de bewuste inleidende dagvaarding ontbrak, dat partijen volledige procesdossiers dienden over te leggen hetgeen door partijen is geschied.
3.2 De zaak gaat over het navolgende.[X]n [X] (hierna: [X], en kortweg: [X]), toen nog geheten Las- en Montagebedrijf Zappey B.V., opdracht gegeven voor de realisatie van een groot aantal middel- en hoge drukleidingen en utiliteitswerkzaamheden. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd BioMCH te veroordelen tot betaling van
€ 3.407.797,19 wegens verrichte werkzaamheden, subsidiair wegens meerwerk en schadevergoeding vanwege tekortkomingen van BioMCH als opdrachtgeefster. Voorafgaand aan deze dagvaarding heeft [X] beslagen gelegd. BioMCH heeft in reconventie gevorderd betaling van de malus van € 100.000,- wegens niet-tijdig oplevering, alsmede schadevergoeding in verband met te late oplevering van € 4.985.000, voorts een schadevergoeding in verband met onrechtmatig handelen van € 144.974,43, alsmede de kosten van vaststelling van de schade, buitengerechtelijke kosten, rente en kosten (in totaal
€ 5.427.999,73). Ook vordert zij opheffing van de gelegde beslagen. Op 3 november 2010 is [X] in staat van faillissement verklaard. Op 17 november 2010 heeft de curator van [X] (hierna: de curator) al haar activ[Y] [Y]. (hierna ook: [Y]). Bij akte, gedateerd op 16 februari 2011, maar genomen op de rolzitting van 23 maart 2011 (hierna: akte van 23 maart 2011) hebben de curator, [geïntimeerde] en [Y] gesteld dat sprake is van een onjuiste aanduiding van de procespartij aan de zijde van eiseres omdat abusievelijk in de inleidende dagvaarding niet [X] als eiseres in conventie vermeld, maar haar enig aandeelhouder [geïntimeerde]. Verzocht wordt de dagvaarding aldus te interpreteren dat de vordering in de hoofdzaak in conventie is ingesteld door [X] en dat in reconventie een vordering is ingesteld tegen [X] (in plaats van dus tegen [geïntimeerde]). Het hof zal dit hierna aanduiden als het verzoek om rectificatie. Voorts is in deze akte mededeling gedaan van het faillissement van [X] alsmede is mededeling gedaan van de cessie van de vordering zoals omschreven in de dagvaarding op BioMCH, door de curator van [X] aan [Y]. Voorts wordt gevraagd om schorsing van het geding in conventie op grond van artikel 225 lid 1 onder Pro c Rv. en om [Y] middels exploot BioMCH te laten oproepen tot hervatting van het geding als bedoeld in artikel 227 Rv Pro. De rechtbank heeft in conventie beide vorderingen toegewezen en in reconventie is BioMCH niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. Voorts is bepaald dat van het vonnis tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld.
3.3 Het hoger beroep van BioMCH strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis in conventie en in reconventie gewezen en de grieven lenen zich merendeels voor een gezamenlijke bespreking. BioMCH voert daartoe aan, kort gezegd, dat rectificatie ten onrechte is toegestaan en subsidiair, voor het geval het hof zal beslissen dat de dagvaarding aldus moet worden gelezen dat [X] de eisende partij in conventie is, BioMCH alsnog ontvankelijk zal worden verklaard in haar reconventionele vordering.
3.4 Het hof stelt voorop dat in dit hoger beroep uitsluitend [geïntimeerde] als geïntimeerde heeft te gelden, zoals bij gelegenheid van de comparitie door haar raadsman is bevestigd. De vermelding in de memorie van antwoord van [Y] als tweede geïntimeerde kan daarmee als vervallen worden beschouwd. Het hof stelt vast dat van voeging of tussenkomst van [Y] in dit geding geen sprake is.
3.5 Het hof overweegt voorts dat, nu beide partijen zich bij gelegenheid van de comparitie op het standpunt hebben gesteld - zoals het hof begrijpt - dat in de akte van 23 maart 2011 eerst is gevraagd om rectificatie van de onjuiste aanduiding als procespartij aan de zijde van Vos en dat het verzoek tot schorsing op grond van de cessie eerst aan de orde komt na de beslissing op het verzoek tot rectificatie, het hof daarvan zal uitgaan.
3.6 Daarmee ligt de vraag voor of rectificatie van de inleidende dagvaarding terecht is toegestaan. Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat geen grief is gericht tegen rechtsoverweging 4.3 van het bestreden vonnis waarbij de rechtbank de maatstaf voor deze rectificatie heeft geformuleerd. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat rectificatie van een bij de aanduiding van de eisende rechtspersoon in de dagvaarding gemaakte vergissing mogelijk is, indien ten eerste die vergissing voor de gedaagde kenbaar was, ten tweede de gedaagde door deze vergissing en rectificatie niet wordt benadeeld of in zijn verdediging wordt geschaad en ten derde de rectificatie tijdig plaatsvindt. Voorts is het hof met de rechtbank van oordeel dat beantwoording van de vraag wie als eisende partij optreedt, uitleg vergt van het exploot waarmee de desbetreffende instantie is ingeleid. Ingevolge artikel 3:59 BW Pro zijn de artikelen 3:33 en 3:35 BW op deze uitleg van overeenkomstige toepassing. Het gaat er dus om wat betrokkenen hebben begrepen of redelijkerwijze hadden moeten begrijpen. Daarbij dient te worden betrokken op welke wijze de identiteit en de hoedanigheid van de eisende partij in de door deze in eerste aanleg in het geding gebrachte processtukken is omschreven en hoe de gedaagde partij daarop heeft gereageerd.
3.7 Bij rectificatie kan sprake zijn zowel van een vergissing in de aanduiding van de identiteit van de partij als van een vergissing in de zin van het abusievelijk vermelden van de naam van een andere rechtspersoon dan degene die klaarblijkelijk werd bedoeld. Dit brengt, anders dan BioMCH aanvoert, nog niet mee dat sprake is van een (verboden) wijziging van de identiteit van een procespartij. De enkele omstandigheid dat verscheidene rechtspersonen met op elkaar gelijkende namen bij het geschil betrokken zijn, staat aan rectificatie niet in de weg.
3.8 Bij de beoordeling of aan de voormelde criteria voor rectificatie is voldaan stelt het hof voorts voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat de onderliggende overeenkomst(en) van opdracht/aanneming gesloten zijn tussen BioMCH I enerzijds en [X] anderzijds (door BioMCH nogmaals erkend bij memorie van grieven sub 6.5). Voorts is niet in geschil dat de vorderingen, zowel in conventie als in reconventie, (in overwegende mate) zijn te beschouwen als vorderingen uit hoofde van deze contractuele verhouding(en).
Kennelijke vergissing?
3.9 Het hof is, met [geïntimeerde], van oordeel dat sprake is van een kennelijke vergissing in de kop van de dagvaarding. Daarbij wordt weliswaar [geïntimeerde] als eisende partij aangeduid, maar uit het lichaam van de dagvaarding blijkt dat het gaat om de eerder bedoelde contractuele verhoudingen tussen BioMCH I en [X]. Uit de omstandigheid dat BioMCH I gecontracteerd heeft met [X], en beiden daarvan ook zijn uitgegaan, en de vorderingen grotendeels zien op deze contractuele verhouding, kan niet anders worden geconcludeerd dan dat [X] vanaf het begin moest worden beschouwd als de (in conventie) eisende procespartij. Uit de gedingstukken van de zijde van BioMCH wordt duidelijk dat zij haar verweer daarop ook heeft afgestemd. Dat het voor BioMCH duidelijk was dat zij in het kader van de procedure te maken had met [X], en niet met [geïntimeerde] met wie zij geen enkele contractuele verhouding had, blijkt uit de inhoud van de conclusie van antwoord waarbij BioMCH zelf de kern van het geschil aldus omschrijft dat “Vos tracht in het kader van de door haar verrichte werkzaamheden - bovenop de tussen partijen overeengekomen vaste aanneemsom - hoge extra kosten op BioMCH te verhalen.” (cursivering hof). Het betreft dus ook in de visie van BioMCH de gepresenteerde aanspraken van [X] uit hoofde van de tussen hen gesloten overeenkomst.
Voorts acht het hof relevant dat in het lichaam van de dagvaarding onder 2 wordt gesteld dat de naam van eiseres recent en wel per 1 december 2008 is gewijzigd en dat zij voorheen geheten was Las- en Montagebedrijf Zappey B.V. Daarmee was het voor BioMCH voldoende kenbaar dat sprake was van een kennelijke vergissing, nu ook zij ervan is uitgegaan dat de in het geding zijnde overeenkomsten waren gesloten met Las- en Montagebedrijf Zappey B.V, die nu [X] is geheten.
Ook wijst het hof op de omstandigheid dat voorafgaand aan de procedure niet [geïntimeerde] beslagen had gelegd maar dat dit door [X] is geschied.
3.10 De stelling van BioMCH dat zij veronderstelde dat de vordering door [X] voorafgaand aan de procedure was gecedeerd aan [Y] en dat zij de inleidende dagvaarding heeft beschouwd als de daartoe vereiste mededeling, baat haar niet. In de dagvaarding wordt op geen enkele wijze gesteld of gesuggereerd dat de vordering zou zijn gecedeerd. Evenmin is in de dagvaarding te lezen dat deze mede bedoeld was als mededeling van een cessie. Er was daarmee ook geen enkele aanleiding voor BioMCH om te veronderstellen dat de vordering was gecedeerd. Dat BioMCH de dagvaarding heeft opgevat zoals zij heeft gesteld vindt voorts geen steun in haar conclusie van antwoord. Op geen enkele wijze komt de veronderstelde cessie aan de orde. Dit vindt onder meer bevestiging in de in rechtsoverweging 3.9 geciteerde passage waarbij BioMCH zelf spreekt over “de tussen partijen overeengekomen vaste aanneemsom” (cursivering hof) en niet van de tussen BioMCH en de rechtsvoorganger van [geïntimeerde] overeengekomen aanneemsom, hetgeen in het licht van haar thans ingenomen stelling voor de hand had gelegen. Dat het een feit van algemene bekendheid zou zijn dat binnen concernverband cessie van vorderingen veelvuldig voorkomt, zoals BioMCH heeft gesteld, baat haar evenmin. Daargelaten of sprake is van een dergelijk feit van algemene bekendheid, zoals hiervoor is overwogen bestond in dit geval geen voldoende grond voor een dergelijke veronderstelling.
3.11 Dat de curator in de eerste twee faillissementsverslagen heeft gesteld dat [X] niet betrokken was in de onderhavige procedure doet aan het voorafgaande evenmin af. Ten eerste stelt het hof vast dat deze faillissementsverslagen
- logischerwijs - dateren van ná 3 november 2010, de datum waarop [X] in staat van faillissement is verklaard, te weten van 8 december 2010 en 1 maart 2011, zodat deze verslagen in elk geval geen rol hebben kunnen spelen bij de verwachtingen van [geïntimeerde] bij gelegenheid van het daaraan voorafgaand concluderen voor antwoord op 17 november 2010. Ten tweede heeft BioMCH niet gesteld dat zij haar handelen heeft laten bepalen door de inhoud van deze verslagen, nog daargelaten dat dergelijke verslagen, afkomstig van de curator, niet bepalend zijn voor de vraag wat het rechtens is en daarmee derden als BioMCH daaraan in zoverre ook geen gerechtvaardigde verwachtingen in de procedure kunnen ontlenen.
Benadeling?
3.12 BioMCH heeft aangevoerd dat sprake is van benadeling omdat [X] inmiddels is gefailleerd. Eerst was sprake van een solvabele wederpartij en door het inschuiven van een gefailleerde vennootschap is sprake van een insolvabele wederpartij, zo heeft zij bij gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep gesteld. Dat blijkt ook uit de onderhavige situatie - zo stelt zij - waarbij door de rectificatie, retroperspectief bezien de reconventionele vordering niet meer kon worden ingesteld. Voorts is de vordering door de curator overgedragen aan een derde vennootschap, [Y], aldus BioMCH.
3.13 Het hof is van oordeel dat deze bezwaren niet opgaan. De enkele omstandigheid dat [X] ten tijde van het verzoek tot rectificatie in staat van faillissement verkeerde staat aan rectificatie niet in de weg. Het gaat immers om het in overeenstemming brengen van de tenaamstelling van de eisende partij met de materiële partij die van begin af aan het geding heeft gevoerd, naar BioMCH redelijkerwijs moet hebben begrepen. De rechtspositie van BioMCH wijzigt op zichzelf niet. Wanneer de kennelijke vergissing niet zou zijn gemaakt, was BioMCH ook tijdens het geding geconfronteerd met een gefailleerde wederpartij. In conventie zou dat hebben betekend dat ook in dat geval de curator de vordering had kunnen cederen. Het hof merkt hierbij op dat uit de akte van 23 maart 2011 blijkt dat de curator in rechte is verschenen, zodat er geen aanleiding voor BioMCH was om gelet op het faillissement van [X] het geding op de voet van het bepaalde van artikel 27 Fw Pro te doen schorsen teneinde de curator in het geding te roepen. Ook in zoverre is haar rechts- en procespositie niet benadeeld.
In het vorenstaande ligt besloten dat ook het niet-ontvankelijk zijn van [Y] in haar vordering in reconventie, vanwege indiening op 17 november 2010 en derhalve ná het uitspreken van het faillissement, geen benadeling aan de zijde van BioMCH oplevert. Ook als de vergissing in de aanduiding van de eisende partij niet had plaatsgevonden, zou de na de faillietverklaring ingestelde vordering in reconventie zijn afgestuit op het bepaalde in artikel 26 Fw Pro.
Dat geen sprake is van wijziging van de rechtspositie van BioMCH volgt voorts uit de omstandigheid dat niet in geschil is dat de overdracht van de vordering de verweermiddelen van BioMCH onverlet laat. Dit geldt ook voor het beroep van BioMCH op verrekening (zie artikel 6:130 lid 1 BW Pro). De omstandigheid dat [X] in staat van faillissement is komen te verkeren brengt zelfs mede dat in zoverre de procespositie van BioMCH is verbeterd nu ingevolge artikel 53 Fw Pro een beroep van BioMCH op verrekening door de rechter niet meer op de voet van artikel 6:136 BW Pro kan worden gepasseerd.
Tijdig?
3.14 Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.16 van het bestreden vonnis dat de rectificatie tijdig heeft plaatsgevonden en maakt dit oordeel tot het zijne. Het door BioMCH ter toelichting op grief VII genoemde tijdsverloop van drie maanden staat daaraan niet in de weg.
3.15 Gelet op het vorenstaande is het hof met de rechtbank van oordeel dat de verzochte rectificatie toegestaan dient te worden. Daarmee falen de grieven I – VIII.
Reconventie
3.16 BioMCH heeft geconcludeerd dat, indien het hof het rectificatieverzoek honoreert, BioMCH alsnog ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering in reconventie.
Nu deze situatie zich voordoet ligt deze vordering ter beoordeling voor.
3.17 Het hof verwerpt deze stelling en overweegt daartoe als volgt. Zoals hiervoor is overwogen behoudt BioMCH alle verweermiddelen na cessie tegenover [Y], alsmede haar beroep op verrekening, en uit artikel 53 Fw Pro volgt dat een beroep van BioMCH op verrekening door de rechter niet meer op de voet van artikel 6:136 BW Pro kan worden gepasseerd. BioMCH kan een dergelijk verrekeningsverweer ten volle voeren in de procedure in conventie. Een vordering in reconventie is daartoe niet noodzakelijk. Daarin is geen belang gelegen voor een vordering in reconventie, nog daargelaten dat het onmogelijk worden van de reconventionele vordering een gevolg is van het faillissement van [X] en niet van de rectificatie van de aanduiding van de eisende partij in dit geding.
3.18 BioMCH heeft met grief IX aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de vordering van BioMCH II op geen andere wijze dan door aanmelding ter verificatie kan worden ingesteld. Dit zou enkel zo zijn indien deze vordering een voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel heeft, hetgeen door de cessie niet het geval is, aldus BioMCH.
3.19 Het hof verwerpt de stelling van BioMCH. Zij ziet over het hoofd dat door de cessie alleen het vorderingsrecht van [X] is overgegaan op [Y], maar dit niet geldt voor de tegenvordering/aanspraak van BioMCH of zo men wil de “schuld” van [X]. Dat zou alleen aan de orde komen indien sprake zou zijn geweest van een rechtsovergang onder algemene titel of een overdracht van de gehele overeenkomst, hetgeen gesteld noch gebleken is. De vordering van BioMCH jegens [X] is overigens niet teniet gegaan, maar gebleven bij de oorspronkelijke contractspartij [X]. Met juistheid heeft de rechtbank geoordeeld dat deze vordering in reconventie ziet op voldoening van een verbintenis uit de boedel, zodat het bepaalde in artikel 26 Fw Pro van toepassing is. Grief IX faalt hiermee. Het hof overweegt nog dat beide partijen bij gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep hebben bevestigd dat bij deze stand van zaken het in dit geding gaat om de vordering in conventie en eventuele verrekening mogelijk is maximaal ten belope van deze vordering. Het meerdere aan de zijde van BioMCH kan slechts via verificatie in het faillissement van [X] aan de orde komen.
3.20 Aan bewijslevering wordt niet toegekomen nu het bewijsaanbod niet ter zake dienend is.
4. Slotsom
4.1 De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
4.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof BioMCH in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 4.713,-
totaal verschotten € 4.713,- , en
voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
2 punten x tarief VIII € 3.211,- € 6.422,-.
4.3 Het hof zal de zaak terugverwijzen naar de (voormalige) rechtbank Arnhem, thans de rechtbank Gelderland, ter verdere behandeling en beslissing.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep,
bekrachtigt het vonnis in conventie en in reconventie van de rechtbank Arnhem van 29 juni 2011;
veroordeelt BioMCH in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 4.713,- voor verschotten en op € 6.422,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
verwijst de zaak naar de rechtbank Gelderland voor verdere behandeling en beslissing.
Dit arrest is gewezen door mrs. H. van Loo, M.F.J.N. van Osch en H.M. Wattendorff en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 april 2013. Bij afwezigheid van de voorzitter is het arrest ondertekend door de oudste raadsheer.