Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.108.921
(zaaknummer rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen 810715)
arrest in kort geding van de derde kamer van 12 maart 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AABO Trading Company B.V.,
gevestigd te Beuningen,
appellante,
hierna: AABO,
advocaat: mr. R. Gijsen,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna: [geïntimeerde],
advocaat: mr. T.L. Hemrica.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van
29 mei 2012 dat de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) in kort geding tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en AABO als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie heeft gewezen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 AABO heeft bij exploot van 19 juni 2012 [geïntimeerde] aangezegd van dat vonnis van 29 mei 2012 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 In genoemd exploot heeft AABO zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. Zij heeft aangekondigd te zullen concluderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog integraal zal afwijzen en de vorderingen van AABO, zoals in eerste aanleg in reconventie gevorderd, alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten in eerste aanleg en in hoger beroep.
2.3 AABO heeft schriftelijk voor eis geconcludeerd overeenkomstig het hiervoor vermelde exploot.
2.4 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bevestigen, zo nodig met verbetering en/of aanvulling van gronden, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van AABO in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep.
2.5 Ter zitting van 14 december 2012 hebben partijen de zaak doen bepleiten, AABO door mr. R. Gijsen, advocaat te Maastricht en [geïntimeerde] door mr. T.L. Hemrica, advocaat te Nijmegen. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
Mr. Gijsen voornoemd heeft bij faxbericht van 10 december 2012 voorafgaand aan de zitting aan [geïntimeerde] en het hof de productie H gezonden. Het hof heeft geconstateerd dat dit door mr. Gijsen in het geding gebrachte stuk niet kort en eenvoudig te doorgronden is. Mr. Hemrica voornoemd heeft bezwaar gemaakt tegen het tijdstip van indiening van productie H. Mr. Gijsen stelt dat hij het stuk tijdig heeft ingediend, gelet op de informatie in de oproepingsbrief voor het pleidooi. Daarin staat dat nagezonden stukken uiterlijk op de vierde werkdag voor de datum van het pleidooi kunnen worden ingediend. Mr. Hemrica verklaart desgevraagd dat zij van de inhoud van het stuk heeft kunnen kennis nemen, dat zij dit met haar cliënt heeft kunnen bespreken en dat zij zich er deugdelijk op heeft kunnen voorbereiden. Mr. Gijsen heeft verklaard dat het stuk niet eerder beschikbaar was, mede door de processuele opstelling van de wederpartij. Het hof verleent, na schorsing voor beraad, akte van indiening van productie H, gelet op de geringe overschrijding van de in de oproepingsbrief opgenomen indieningstermijn, in combinatie met de aard van de procedure (een spoedappel in kort geding) en het feit dat [geïntimeerde] en zijn advocaat van de inhoud van de productie hebben kunnen kennisnemen en zich hier op hebben kunnen voorbereiden.
2.6 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.
2.7 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem.
3. De vaststaande feiten
3.1. AABO is een groothandel in dakbedekkingsmaterialen met veertien verkoopvestigingen in Nederland.
3.2. [geïntimeerde] is per [datum] in dienst getreden van AABO op grond van een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, te weten een jaar. De functie van [geïntimeerde] is in de arbeidsovereenkomst als volgt omschreven:
All round medewerker met als taken eerst voornamelijk magazijnwerk dit bij gebleken bekwaamheid snel uit te breiden met diverse logistieke en filiaalleider-assisterende taken om uiteindelijk als commercieel technisch en logistiek binnendienstcoordinator met aanvullende magazijntaken een spilfunctie te verrichten.
3.3. Artikel 10 van de arbeidsovereenkomst luidt, voor zover hier van belang:
Het is werknemer zonder schriftelijke toestemming van werkgever verboden om, in de gehele Benelux, Duitsland, of in een van de door Werkgever bestudeerde Oostbloklanden binnen een tijdvak van 3 jaar na beëindiging der dienstbetrekking zelf in enigerlei vorm een zaak zoals omschreven in de hiernavolgende alinea, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van de werkgever te vestigen, te drijven, hetzij direct, hetzij indirect, alsook financieel in welke vorm dan ook bij een dergelijke zaak belang te hebben, direct of indirect, of daarin op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin een aandeel van welke aard ook te hebben. (…)
Onder zaken die gelijk, gelijksoortig of aanverwant zijn aan die van werkgever worden met name begrepen zaken die zich hetzij uitsluitend hetzij zijdelings, bezighouden met het leveren of verwerken van een of meer goederen of diensten welke op het moment van beëindiging van de arbeidsovereenkomst eveneens door werkgever worden geleverd.
Tevens is het werknemer verboden:
a. om binnen een tijdvak van 3 jaar na beëindiging der dienstbetrekking contacten in welker vorm en in welker voege dan ook, aan te gaan c.q. te onderhouden, met derden die gedurende de looptijd van deze arbeidsovereenkomst afnemer of leverancier waren, c.q. zijn geweest van werkgever, c.q. van ondernemingen die behoren tot het concern waarvan werkgever op het moment van beëindiging van deze arbeidsovereenkomst deel zal uitmaken.
(…)
Bij overtreding van elk der in dit artikel omschreven verboden verbeurt werknemer ten behoeve van werkgever een dadelijk en ineens zonder sommatie of ingebrekestelling opeisbare niet voor matiging vatbare boete van fl. 50.000,-- per overtreding, te vermeerderen met een bedrag van fl. 5.000,-- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd zijn gehoudenheid tot betaling aan werkgever van een volledige schadevergoeding te dezer zake, indien deze schade meer dan gemeld boetebedrag mocht belopen.
3.4. Na ommekomst van het jaar waarvoor de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gold, heeft [geïntimeerde] zijn werkzaamheden bij AABO voortgezet. Bij de stukken bevindt zich een afschrift van een getekende arbeidsovereenkomst tussen partijen, gedateerd 6 april 1996. Daarin is de functie van [geïntimeerde] als volgt omschreven:
De werknemer werkt in vaste dient bij de werkgever en vervult momenteel de functie van technisch/commercieel coördinator met waarnemende filiaalleiders-taken. De werknemer verplicht zich alle werkzaamheden uit te voeren om de doelstelling van deze functie te bereiken zowel taken behorend tot zijn functie alsmede alle voorkomende werkzaamheden.
3.5. In de arbeidsovereenkomst van 6 april 1996 zijn bepalingen opgenomen in artikel
13 d, e en f en een boetebepaling welke vrijwel woordelijk gelijk zijn aan die in artikel 10 van de arbeidsovereenkomst van [datum], voor zover onder 3.3 aangehaald.
3.6. Met een brief van 26 januari 2011 heeft [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 maart 2011. Door partijen is vervolgens een beëindigingsovereenkomst gesloten op 31 januari 2011, waarbij 28 februari 2011 als laatste werkdag is opgenomen. Voorts is vermeld:
Het relatie- en concurrentiebeding zoals verwoord in het arbeidscontract dat ooit is opgemaakt op 6-4-1996 blijft van volledig van kracht waarbij nieuw ontstane concurrenten van Aabo worden geacht te zijn inbegrepen.
3.7. [geïntimeerde] heeft nadien nog werkzaamheden voor AABO verricht. In een brief van 29 september 2011 heeft [geïntimeerde] AABO medegedeeld ook deze werkzaamheden – per direct – te willen beëindigen. Per oktober 2011 heeft hij die werkzaamheden ook feitelijk beëindigd.
3.8. Per 1 maart 2012 is [geïntimeerde] in dienst getreden van Dakned B.V. (hierna: ‘Dakned’). Dakned is een handelsonderneming in dakmaterialen, isolatie, daktoebehoren en gereedschappen.
3.9. In een brief van dezelfde datum heeft mr. Gijsen namens AABO [geïntimeerde] gesommeerd om zijn werkzaamheden voor Dakned te beëindigen en het overeengekomen concurrentie-/relatiebeding te eerbiedigen.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
Spoedeisend belang
4.1 Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, LJN: AE3437).
4.2 Het hof zal zich eerst een voorlopig oordeel vormen van de feiten en het daarop toe te passen recht en vervolgens beoordelen of gelet op de belangen van partijen de gevraagde voorlopige voorziening moet worden gegeven. Het hof zal bij deze belangenafweging in elk geval het voorlopige karakter van zijn oordeel, de (beweerde) spoedeisendheid, de ingrijpendheid of onomkeerbaarheid van de voorziening en de voor- en nadelen van het uitblijven daarvan in aanmerking nemen.
4.3 Naar het oordeel van het hof volgt het spoedeisend belang aan de zijde van [geïntimeerde] uit de aard der zaak, nu [geïntimeerde] voor zijn levensonderhoud afhankelijk is van de inkomsten uit hoofde van zijn dienstbetrekking bij Dakned. Ten aanzien van de vorderingen van AABO oordeelt het hof dat zij een spoedeisend belang heeft bij de vordering tot het staken en gestaakt houden van alle met het concurrentiebeding en het relatiebeding in strijd zijnde gedragingen, nu de gedraging waar AABO op doelt (te weten het in dienstbetrekking werkzaam zijn bij Dakned) nog steeds voortduurt. Met betrekking tot het eveneens door AABO gevorderde voorschot op schadevergoeding en/of dwangsommen stelt het hof voorop dat met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in een veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is en dienaangaande naar behoren feiten en omstandigheden moeten worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden. Naar het oordeel van het hof is van onverwijlde spoed met betrekking tot betaling van het gevorderde geldbedrag niet, althans onvoldoende, gebleken, zodat deze vordering reeds op die grond moet worden afgewezen.
Omvang van het hoger beroep
4.4 De kantonrechter is in het bestreden vonnis, samengevat weergegeven, tot het volgende voorlopig oordeel gekomen. Het concurrentie- en relatiebeding is tussen partijen rechtsgeldig, schriftelijk overeengekomen en heeft zijn werking behouden. Het concurrentie- en relatiebeding is voor [geïntimeerde] niet zwaarder gaan drukken. Van een schadeplichtig ontslag is geen sprake geweest. Na afweging van de belangen van partijen heeft de kantonrechter de werking van het concurrentie- en relatiebeding beperkt tot één jaar door het beding te schorsten vanaf 1 maart 2012.
4.5 Met haar grieven komt AABO alleen op tegen voormelde schorsing door de kantonrechter van het concurrentie- en relatiebeding vanaf 1 maart 2012. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt echter met zich, dat het hof mede in zijn oordeel dient te betrekken de stellingen die [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft aangevoerd en in hoger beroep niet heeft prijsgegeven. Dit leidt ertoe dat het geschil in hoger beroep in volle omvang aan het hof ter beoordeling voorligt.
Rechtsgeldig overeengekomen concurrentie- en relatiebeding
4.6 In de kern gaat het geschil tussen partijen om de vraag of, en zo ja, in hoeverre, [geïntimeerde] door AABO gehouden kan worden aan het concurrentie- en relatiebeding. Het meest verstrekkende verweer van [geïntimeerde] in dit verband, is de stelling dat het concurrentie- en relatiebeding niet rechtsgeldig met hem is overeengekomen, nu hij na het eerste, tijdelijke contract in 1995, geen enkel arbeidscontract met een concurrentie- en relatiebeding heeft ondertekend. De arbeidsovereenkomst uit 1996 heeft hij nooit ondertekend, zo stelt [geïntimeerde], en het door AABO overgelegde exemplaar betreft een document waarin een kopie van de handtekening van [geïntimeerde] is ‘geplakt’.
4.7 Volgens [geïntimeerde] kan de beëindigingsovereenkomst van 31 januari 2011 evenmin leiden tot toepasselijkheid van een concurrentie/relatiebeding, nu in de beëindigingsovereenkomst wordt verwezen naar de arbeidsovereenkomst van 1996, die [geïntimeerde] niet heeft ondertekend, en de tekst van bedoeld concurrentie- en relatiebeding niet in de beëindigingsovereenkomst is opgenomen of daarbij is gevoegd.
4.8 Daarnaast wijst [geïntimeerde] erop, dat hij in de loop der tijd een andere functie is gaan vervullen bij AABO. Aanvankelijk was [geïntimeerde] werkzaam in het magazijn. Omstreeks 2000 is [geïntimeerde] marketingwerkzaamheden gaan verrichten en daarnaast werkte hij als inval-filiaalleider op door AABO aangewezen locaties. Zijn functie was derhalve niet langer gebonden aan één locatie en bovendien werden de functies zwaarder. Onder die omstandigheden had met hem opnieuw schriftelijk een concurrentie- en relatiebeding moeten worden overeengekomen en nu dat niet is gebeurd kan hij niet aan een concurrentie- en relatiebeding worden gehouden, zo stelt [geïntimeerde]. Tot slot stelt [geïntimeerde] dat AABO zich niet op het concurrentie- en relatiebeding kan beroepen, omdat sprake is van een schadeplichtig ontslag zijdens AABO.
4.9 AABO stelt zich op het standpunt dat met [geïntimeerde] rechtsgeldig het concurrentie- en relatiebeding is overeengekomen. Zij heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] wel degelijk de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van 6 april 1996 heeft ondertekend, met daarin in artikel 13 het concurrentie- en relatiebeding waarop zij zich beroept. AABO heeft de arbeidsovereenkomst doen onderwerpen aan een forensisch schriftonderzoek. De onderzoeker, drs. P.L. Zevenbergen, is, samengevat weergegeven, tot de conclusie gekomen dat de handtekening van [geïntimeerde] onder de arbeidsovereenkomst van 6 april 1996 een echte handtekening is en geen nabootsing of kopie. AABO betwist voorts dat het concurrentie- en relatiebeding opnieuw met [geïntimeerde] had moeten worden overeengekomen. Voorts betwist AABO dat sprake is geweest van een schadeplichtig ontslag harerzijds.
4.10 Het hof overweegt als volgt. In het kader van de onderhavige procedure in kort geding is naar het voorlopig oordeel van het hof aannemelijk geworden dat het concurrentie- en relatiebeding zoals opgenomen in artikel 13 van de arbeidsovereenkomst van 6 april 1996 geldig (schriftelijk) is overeengekomen als bedoeld in artikel 7:653 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), gezien de conclusie van de als productie H overgelegde rapportage van het Nationaal Forensisch Onderzoeksbureau.
4.11 Het hof verwerpt de stelling van [geïntimeerde] dat zijn functie gedurende de loop van de arbeidsovereenkomst zo ingrijpend is gewijzigd dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, en om die reden opnieuw schriftelijk had moeten worden overeengekomen om zijn werking te blijven behouden. Gesteld voor de vraag of een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk zijn geldigheid heeft verloren en opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen, zal de rechter dienen te onderzoeken niet alleen of sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard, maar ook of, en zo ja op grond waarvan, die wijziging meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. Daarbij komt betekenis toe aan de mate waarin de wijziging van de arbeidsverhouding redelijkerwijze was te voorzien voor de werknemer toen deze het beding aanvaardde. Voorts is de enkele vaststelling, dat zich een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding heeft voorgedaan, in het algemeen onvoldoende voor het aannemen van het oorzakelijk verband met het aanmerkelijk zwaarder gaan drukken van het beding. Bij de beoordeling of van dit laatste sprake is moet worden onderzocht of, en zo ja in hoeverre en in welke mate, die wijziging, na beëindiging van het dienstverband van de werknemer, bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor hem zal vormen om een nieuwe, gelijkwaardige werkkring hetzij in loondienst hetzij als zelfstandig ondernemer te vinden (Hoge Raad 5 januari 2007, LJN: AZ2221). Tegenover de gemotiveerde betwisting door AABO dat sprake is geweest van een ingrijpende functiewijzing, heeft [geïntimeerde] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij thans zonder het concurrentiebeding veel ruimere mogelijkheden op de arbeidsmarkt zou hebben dan bij aanvang van zijn arbeidsovereenkomst bij AABO het geval was. [geïntimeerde] heeft vanaf zijn indiensttreding bij AABO een gevarieerd takenpakket gehad, dat in de praktijk min of meer hetzelfde is gebleven. Dat het concurrentiebeding voor [geïntimeerde] als gevolg van een functiewijziging gedurende de looptijd van zijn arbeidsovereenkomst voor hem zwaarder is gaan drukken is derhalve niet aannemelijk geworden, zodat het concurrentie- en relatiebeding op die grond zijn werking niet heeft verloren.
4.12 Het hof overweegt dat, gelet op de stellingen van [geïntimeerde], en daar tegenover het gemotiveerde en onderbouwde verweer van AABO, niet aannemelijk is geworden dat sprake zou zijn van een schadeplichtig ontslag door AABO, als bedoeld in artikel 7:653 lid 3 BW. Als uitgangspunt geldt, gelet op de aard van het kort geding, dat in deze procedure in het algemeen geen plaats is voor uitgebreide bewijslevering. Er is niet voldoende gesteld of gebleken dat er in deze zaak redenen zijn om van dat uitgangspunt af te wijken.
4.13 Op grond van het voorgaande is het voorlopig oordeel van het hof dat het concurrentie- en relatiebeding waarop AABO zich beroept rechtsgeldig is overeengekomen, en heeft het beding zijn werking jegens [geïntimeerde] niet verloren.
Schorsing van het concurrentie- en relatiebeding
4.14 Met haar grieven, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, komt AABO op tegen de schorsing door de kantonrechter van het concurrentie- en relatiebeding vanaf
1 maart 2012. AABO stelt zich op het standpunt dat een afweging van de wederzijdse belangen ertoe had moeten leiden dat het concurrentie- en relatiebeding onverkort werd gehandhaafd. Voorts wijst AABO erop dat de kantonrechter in zijn oordeel ten onrechte geen onderscheid heeft gemaakt tussen het concurrentiebeding en het relatiebeding.
4.15 [geïntimeerde] stelt dat AABO geen belang heeft bij handhaving van het concurrentie- en relatiebeding, omdat hij niet beschikt over vertrouwelijke of concurrentiegevoelige informatie. Temeer nu eventuele informatie waarover hij zou hebben beschikt na verloop van een jaar niet langer relevant is. Daartegenover stelt [geïntimeerde] zijn eigen belang bij schorsing van het concurrentie- en relatiebeding, in verband met zijn recht op vrije arbeidskeuze.
4.16 Het hof overweegt als volgt. Gelet op het hiervoor onder 4.13 geformuleerde (voorlopig) oordeel, hebben zowel het concurrentiebeding als het relatiebeding, zoals vervat in artikel 13 sub d, e, h en i, respectievelijk artikel 13 sub f van de arbeidsovereenkomst van 6 april 1996, hun werking jegens [geïntimeerde] behouden. Niet is gesteld of aannemelijk geworden dat de belangen van [geïntimeerde] zich verzetten tegen handhaving van het relatiebeding. Integendeel: [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij bij Dakned werkzaam is in de ‘binnendienst’ en dat hij geen contact heeft met (potentiële) klanten. Naar het oordeel van het hof dient het relatiebeding, zoals vervat in artikel 13 sub f van de arbeidsovereenkomst van 6 april 1996 onverkort te worden gehandhaafd. Grief 4 slaagt derhalve, zodat het hof zal toewijzen de vordering van AABO tot veroordeling van [geïntimeerde] tot het staken en gestaakt houden van alle met het relatiebeding in strijd zijnde gedragingen, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per keer dat [geïntimeerde] dit verbod overtreedt na 2 dagen na betekening van het onderhavige arrest, met een maximum van € 25.000,-.
4.17 Het hof ziet in de omstandigheden van het geval en de wederzijdse belangen van partijen evenwel aanleiding de werking van het hiervoor vermelde concurrentiebeding te schorsen na ommekomst van 1 jaar na het einde van de dienstbetrekking, derhalve per
1 maart 2012. Het hof kent hierbij enerzijds betekenis toe aan de omstandigheid dat [geïntimeerde] in dienst is getreden bij een onderneming waarvan het hof aannemelijk acht dat het om een directe concurrent van AABO gaat. Daarnaast hecht het hof belang aan het feit dat [geïntimeerde] gedurende zijn dienstverband – en ook daarna nog (in beperkte mate) tot omstreeks oktober 2011 – onbetwist toegang heeft gehad tot de bedrijfsgegevens van AABO en aan het feit dat [geïntimeerde] tot drie maal toe zijn handtekening heeft gezet onder een document waarin hij werd gebonden aan een concurrentiebeding. Laatstelijk heeft hij dit gedaan bij het ondertekenen van de beëindigingsovereenkomst op 31 januari 2011. Verder slaat het hof acht op het feit dat [geïntimeerde] ter onderbouwing van de onbillijke benadeling als bedoeld in artikel 7:653 lid 2 BW niet meer heeft gesteld dan dat het concurrentiebeding hem belet in dienst te treden van Dakned. Naar het voorlopig oordeel van het hof leidt deze enkele beperking van de mogelijkheid van [geïntimeerde] om arbeid in loondienst te verrichten van deze directe concurrent van AABO, zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, niet tot de conclusie dat sprake is van een benadeling die onbillijk is. Anderzijds weegt het hof in zijn beoordeling mee, dat bedrijfsinformatie naar haar aard na verloop van tijd minder concurrentiegevoelig wordt, zodat het belang van AABO bij handhaving van het concurrentiebeding met het tijdsverloop navenant minder wordt. Er zijn geen bijzondere omstandigheden aannemelijk geworden die met zich brengen dat de bedrijfsinformatie van AABO ook na 1 maart 2012 nog in relevante mate concurrentiegevoelig is. Ook uit de aard van de functie van [geïntimeerde] vloeit niet zonder meer voort dat AABO belang heeft bij een langere bescherming dan tot 1 maart 2012. Voorts neemt het hof in overweging dat er verscheidene voormalige werknemers van AABO zijn (bij Dakned zijn volgens [geïntimeerde] enkele oud-werknemers van AABO werkzaam en AABO heeft dit niet betwist) jegens wie AABO geen handhavingsacties onderneemt.
4.18 De grieven van AABO slagen derhalve gedeeltelijk, in dier voege dat naar het voorlopig oordeel van het hof de werking van het relatiebeding onverminderd in stand is gebleven. Naar aanleiding van de belangenafweging ten aanzien van het concurrentiebeding zijn naar het voorlopig oordeel van het hof gronden aanwezig voor schorsing van het concurrentiebeding met ingang van 1 maart 2012.
4.19 Gelet op al het vorenstaande komt het hof aan de beoordeling van het meer of anders gevorderde niet toe.
5. De slotsom
5.1 De grieven slagen gedeeltelijk. Omwille van de duidelijkheid zal het hof het bestreden vonnis vernietigen en een nieuw dictum formuleren. Het hof laat het relatiebeding, zoals vermeld in artikel 13 sub f van de arbeidsovereenkomst van 6 april 1996 in stand en zal het concurrentiebeding zoals opgenomen in artikel 13 sub d, e, h en i in voornoemde arbeidsovereenkomst schorsen, met ingang van 1 maart 2012. Het hof zal verder de vordering van AABO alsnog deels toewijzen en [geïntimeerde] veroordelen tot het staken en gestaakt houden van alle met het relatiebeding in strijd zijnde gedragingen, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per keer dat [geïntimeerde] dit verbod overtreedt na 2 dagen na betekening van het onderhavige arrest, met een maximum van
€ 25.000,-.
5.2 Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van de beide instanties worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
vernietigt het vonnis in kort geding van de kantonrechter te Nijmegen van 29 mei 2012 en doet opnieuw recht:
schorst het tussen partijen in de arbeidsovereenkomst van 6 april 1996 overeengekomen concurrentiebeding zoals opgenomen in artikel 13 sub d, e, h en i van de arbeidsovereenkomst van 6 april 1996 met ingang van 1 maart 2012;
veroordeelt [geïntimeerde] tot het staken en gestaakt houden van alle met het relatiebeding zoals opgenomen in artikel 13 sub f van de arbeidsovereenkomst van 6 april 1996 in strijd zijnde gedragingen, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per keer dat [geïntimeerde] dit verbod overtreedt na 2 dagen na betekening van het onderhavige arrest, met een maximum van € 25.000,-;
compenseert de kosten van beide instanties aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.B. Knottnerus, B.J. Lenselink en W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2013.