Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.116.887
(zaaknummer rechtbank Utrecht, sector handel en kanton, locatie Utrecht 754817)
arrest van de derde kamer van 19 februari 2013
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna: [appellant],
advocaat: mr. S.L. Knols,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Trigion Beveiliging B.V.,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde,
hierna: Trigion,
niet verschenen.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 27 juli 2011 en 7 december 2011 die de rechtbank Utrecht, sector handel en kanton, kantonrechter, locatie Utrecht tussen [appellant] als eiser en Trigion als gedaagde heeft gewezen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 5 maart 2012;
- het exploot van [appellant] van 15 juni 2012;
- het roljournaal van 4 september 2012;
- het roljournaal van 11 december 2012,
- de brief van mr. Knols van 14 december 2012 met drie bijlagen aan de griffier.
3. De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1 Het hof stelt vast dat de dagvaarding in hoger beroep is uitgebracht op 5 maart 2012 en dat Trigion daarbij is gedagvaard tegen de roldatum van 4 september 2012. Bij het exploot van 15 juni 2012 - derhalve na het verstrijken van de appeltermijn - heeft [appellant], onder mededeling dat door hem per abuis de zaak tegen een te nabijgelegen zittingsdatum is aangebracht, aangegeven dat hij dit abuis wenst te herstellen en onder handhaving van het gestelde in de dagvaarding Trigion wordt opgeroepen tegen de roldatum van 11 december 2012. Uit het roljournaal van 4 september 2012 is gebleken dat de zaak op deze datum niet is geïntroduceerd. Op de roldatum 11 december 2012 heeft [appellant] de zaak geïntroduceerd. Trigion is tot op heden in deze procedure niet verschenen.
3.2 Het hof is ambtshalve gehouden de inachtneming van de appeltermijn te beoordelen en dient de daarmee verband houdende vraag te beantwoorden of het eerste dagvaardingsexploot ter rolle was ingeschreven en mitsdien ook de vraag of het tweede exploot een rechtsgeldig herstel inhield van het niet-inschrijven van het eerste exploot.
3.3 In de brief van de raadsman van [appellant] van 14 december 2012 wordt aangevoerd dat in deze zaak door [appellant] met opzet tegen een relatief late datum is gedagvaard, aangezien hij voorafgaand aan het aanbrengen van de dagvaarding en het nemen van grieven, getuigen wilde doen horen in verband waarmee een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor bij dit hof was ingediend. [appellant] wilde, zo voert hij aan, het aanbrengen van de dagvaarding, in verband met het griffierecht, laten afhangen van de uitkomst van dat verhoor. Hij stelt verder dat bij brief van 20 maart 2012, waarin Trigion zich refereert aan het oordeel van het hof omtrent het verzoek tot het horen van getuigen, de advocate van Trigion onder de aandacht heeft gebracht dat zij tot en met 10 september 2012 zwangerschaps- en bevallingsverlof verlof zal genieten en dat zij het niet wenselijk acht dat het dossier uitsluitend ten behoeve van het getuigenverhoor door een collega behartigd zou worden. In dat verband heeft zij verzocht het getuigenverhoor ná 10 september 2012 te laten plaatsvinden. Nu bleek dat in verband met de opgegeven verhinderdata de getuigenverhoren niet zouden kunnen plaatsvinden vóór 26 april 2012, de datum waarop het zwangerschapsverlof van de advocate van Trigion zou aanvangen, heeft - aldus nog steeds [appellant] - overleg plaatsgevonden tussen advocaten van partijen met als uitkomst dat door [appellant] een herstelexploot is uitgebracht tegen een veel latere datum, zodat de getuigen gehoord konden worden voorafgaand aan de eerste dag van dienen van de bodemzaak en de uitkomst van het getuigenverhoor opnieuw bepalend zou worden voor het door partijen al dan niet verder procederen, meer concreet het aanbrengen van de dagvaarding en het herstelexploot. Daarbij is nadrukkelijk afgesproken, zo stelt [appellant], dat Trigion in verband met het feit dat het getuigenverhoor op verzoek van haar advocate werd uitgesteld, de kosten van het herstelexploot voor haar rekening zouden komen. Aldus is ook geschied, aldus de advocaat van [appellant]. Het hof overweegt dat de juistheid van het voorgaande bevestiging vindt in de overgelegde correspondentie. Het hof stelt voorts vast dat wederhoor in deze niet mogelijk is, nu Trigion in deze in rechte niet is verschenen. Voor zover zij niet is verschenen in de verwachting dat het hof [appellant] in verband met de termijnoverschrijding niet-ontvankelijk zou verklaren in zijn hoger beroep, is dat een inschatting die voor haar rekening dient te blijven.
3.4 Het hof overweegt als volgt. Uitgangspunt bij de beoordeling vormt de vaste rechtspraak, zoals onder meer verwoord in het onder het oude recht gewezen arrest van de Hoge Raad van 15 december 2000, LJN AA 9112: "Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat een dagvaarding ertoe strekt de wederpartij op te roepen tegen een bepaalde rechtsdag. Het staat de partij die de dagvaarding heeft doen uitbrengen in beginsel niet vrij deze rechtsdag voor het verschijnen er van te wijzigen. De uitzonderingen die op dit beginsel zijn toegelaten, zoals die vermeld in art. 92 Rv., betreffen uitsluitend gevallen waarin processuele fouten of verzuimen bij exploit worden hersteld. Indien de hiervoor bedoelde partij wijziging wenst te brengen in de in de dagvaarding geformuleerde eis dient hij de weg te volgen van art. 134 Rv.
Voorts moet tot uitgangspunt worden genomen, zoals het Hof ook heeft gedaan, dat niet-tijdige inschrijving ter rolle in beginsel leidt tot niet-ontvankelijkheid van de vordering of het rechtsmiddel, waarop de dagvaarding betrekking had (HR 17 december 1982, nr. 12015, NJ 1984, 59, en 17 september 1993, nr. 15086, NJ 1993, 741).”
3.5 Het geding is aanhangig vanaf de dag der dagvaarding, aldus (thans) art. 125 lid 1Rv. Deze aanhangigheid vervalt volgens het vierde lid van art. 125 Rv, indien het exploot van dagvaarding niet uiterlijk op het in het tweede lid vermelde tijdstip ter griffie is ingediend, tenzij binnen twee weken na de in de dagvaarding vermelde roldatum een geldig herstelexploot is uitgebracht. Als geldig herstelexploot moet worden beschouwd een herstelexploot waarbij gedaagde, met handhaving van de oorspronkelijke dagvaarding en met inachtneming van de dagvaardingstermijn, wordt opgeroepen tegen een nieuwe rechtsdag. Daarnaast biedt de wet in art. 120 Rv de mogelijkheid een gebrek in de dagvaarding dat nietigheid meebrengt, bij herstelexploot te herstellen, alsmede fouten in de dagvaarding die niet de nietigheid daarvan meebrengen, zoals bijvoorbeeld oproeping tegen een niet bestaande rechtsdag of tegen een verkeerd tijdstip. Het herstelexploot mag evenwel niet worden gebruikt om andere dan processuele fouten of verzuimen te herstellen. Een aangezegde rechtsdag die appellant om hem moverende redenen bij nader inzien niet goed uitkomt zoals in dit geval, valt naar het oordeel van het hof niet onder de herstelmogelijkheden van de artikelen 120 en 125 Rv.
3.6 Gelet op de onweersproken inhoud van de brief van de advocaat van [appellant], zoals hiervoor onder 3.3 is weergegeven, gaat het hof ervan uit dat de wijziging van de roldatum in dit geval heeft plaatsgevonden in verband met het verzoek van Trigion om het voorlopig getuigenverhoor te doen houden ná 10 september 2012 en daarmee ná de in de dagvaarding aangezegde roldatum en dat partijen daarover overeenstemming hebben bereikt. Tevens gaat het hof ervan uit dat daarbij overeenstemming is bereikt omtrent het uitbrengen van een nieuw exploot tegen een nieuwe roldatum na het getuigenverhoor. Het hof is ambtshalve bekend dat het getuigenverhoor inmiddels heeft plaatsgevonden. Het hof is met [appellant] van oordeel dat zich hier voordoet de situatie dat de zaak met toestemming van de wederpartij, of sterker nog: op instigatie van de wederpartij, alsnog op de rol is geplaatst en daarmee zich een uitzondering voordoet op de voormelde regel (HR 17 december 1982, NJ 1984, 59 en HR 4 oktober 2002, LJN: AE4085). Dat in het onderhavige geval Trigion tot op heden niet in rechte is verschenen, doet daaraan op zich niet af. Van misbruik van procesrecht, dan wel benadeling van Trigion noch van strijd met de goede rechtspleging is gebleken.
Slotsom
3.7 Het niet inschrijven van het eerste exploot leidt niet tot niet-ontvankelijkheid van [appellant] in zijn hoger beroep. Het hof verklaart het hoger beroep van [appellant] in zoverre ontvankelijk. Het hof zal bepalen dat de procedure op de gebruikelijke wijze zal worden voortgezet. Gelet op het belang van de niet verschenen geïntimeerde zal het hof tevens bepalen dat de griffier een afschrift van dit arrest aan Trigion zal toezenden.
4. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verklaart het hoger beroep van [appellant] ontvankelijk;
verwijst de zaak naar de roldatum 2 april 2013 voor het nemen van de memorie van grieven door [appellant];
gelast de griffier aan Trigion en haar raadsvrouwe E.D. Breugelmans een afschrift van het onderhavige arrest toe te zenden;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.P.M. van den Dungen, M.F.J.N. van Osch en A.A. van Rossum en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
19 februari 2013.