Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
zittingsplaats Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.095.304
(zaaknummer rechtbank Almelo 107787)
arrest van de eerste kamer van 26 februari 2013
in de zaak van
Mr. Eric Poelenije, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf X],
wonende te [plaats],
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
hierna: de curator,
advocaat: mr. P.E.M. Schol,
tegen:
[X],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
hierna: [X],
advocaat: mr. F.J.M. Kobossen.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 3 maart 2010, 7 juli 2010 en 29 juni 2011 die de rechtbank Almelo tussen de curator als eiser en [X] als gedaagde heeft gewezen. Het laatstgenoemde vonnis is gepubliceerd onder LJN: BQ9991.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 19 september 2011,
- het exploot van anticipatie d.d. 23 september 2011,
- de memorie van grieven met een productie,
- de memorie van antwoord/tevens voorwaardelijke memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties,
- de akte aanvulling producties memorie van antwoord met een productie,
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem.
3. De vaststaande feiten
3.1 [X] is statutair bestuurder van [bedrijf X] (hierna te noemen: [bedrijf X]), in welke onderneming een autohandel werd gevoerd.
3.2 Over de boekjaren 1995 tot en met 1998 en de boekjaren 2000 tot 2005 heeft [bedrijf X] geen jaarrekeningen openbaar gemaakt.
3.3 De fiscus heeft een boekenonderzoek bij [bedrijf X] uitgevoerd, waarvan op 27 juni 2003 een verslag is opgemaakt. Naar aanleiding van dit verslag heeft de fiscus omzet- en winstcorrecties toegepast en (onder meer) een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 1999 en een vergrijpboete opgelegd. Over 2000 is een ambtshalve aanslag vennootschapsbelasting en een boete opgelegd. Deze aanslagen en boetes zijn onherroepelijk geworden.
3.4 Per 8 juli 2005 had de fiscus in totaal € 397.500,25 van [bedrijf X] te vorderen. Een deel daarvan ad in totaal € 250.714,- zag op verschuldigde vennootschapsbelasting
(€ 67.683,- over 1999, € 86.717,- over 2000 en € 91.995,- over 2001). Voorts maakte van het totaalbedrag van € 397.500,25 deel uit een post van € 115.304,25 ter zake van verschuldigde naheffingsaanslag omzetbelasting 1999, waarvoor de belastingdienst [X] (persoonlijk) een aansprakelijkheidsaanslag ex artikel 36 Invorderingswet ter hoogte van hetzelfde bedrag heeft opgelegd. In totaal had de fiscus per 8 juli 2005 een vordering op [X] (privé) van € 188.754,45 (inclusief rente en kosten).
3.5 Bij brief van 8 juli 2005 heeft [A] (hierna: [A]) namens de belastingdienst, onder toezending van het schuldenoverzicht van 8 juli 2005, aan [X] geschreven:
“Ik wil tevens van de gelegenheid gebruik maken om enkele punten die we besproken hebben op 16 juni weer te geven.
Tijdens dit gesprek hebben mijn collega [B] en ik aangegeven dat wij de gehele privéschuld voldaan willen zien om de executie van de in beslag genomen roerende en onroerende zaken te voorkomen.
Daarnaast hebben wij aangegeven dat wat betreft [bedrijf X] de invordering voortgezet zal worden. Voor enkele aanslagen is nog geen beslag gelegd. Dit zal binnenkort gebeuren. We zullen dan tevens een nieuwe verkoopdatum vaststellen. Het staat u natuurlijk altijd vrij om het faillissement van de vennootschap aan te vragen.
Voor wat betreft uw privé schuld wil ik nog opmerken dat ik het beslag op uw onroerende zaak pas op zal heffen als de gehele schuld voldaan zal worden. Dit standpunt heb ik inmiddels ook aan de door u ingeschakelde notaris kenbaar gemaakt.
Ook heeft u te kennen gegeven dat u voornemens was uw onderneming per 1 juli 2005 te beëindigen.
Voor wat betreft uw privé-schuld zal ik de invordering aanhouden tot 15 augustus 2005 om u op die manier de tijd te geven een oplossing te zoeken. Na deze datum zal ik de voorbereidingen voor de verkoop van de in beslag genomen zaken ter hand nemen. (…)”
3.6 Bij brief van 25 juli 2005 schreef [A] aan [X]:
“Hedenmorgen heb ik telefonisch gesproken met de heer [accountant]. Hij heeft mij verzocht het volgende schriftelijk te bevestigen:
Bij deze bevestig ik dat het beslag op de onroerende zaak aan de (…) en het beslag op uw inventaris zal worden opgeheven nadat uw gehele privé-schuld voldaan is. (€ 158.277,00)
De bedragen voor rente en kosten laat ik vervallen indien het restant tijdig voldaan wordt. Als uiterste termijn voor de betaling heb ik 15 augustus 2005 gesteld. (…)
Voor wat betreft [bedrijf X] zal de invordering voortgezet worden. Voor enkele aanslagen is nog geen beslag gelegd. Dit zal binnenkort gebeuren. We zullen dan tevens een nieuwe verkoopdatum vaststellen. Het staat u natuurlijk altijd vrij om het faillissement van de vennootschap aan te vragen. (…)”
3.7 Bij brief van 9 september 2005 heeft [A] aan [X] bericht:
“Op 31 augustus 2005 heb ik een betaling van u ontvangen van € 158.277,00. Als gevolg hiervan wil ik u bij deze schriftelijk bevestigen dat de ten laste van u gelegde beslagen op de roerende en de onroerende zaken hiermee zijn komen te vervallen. (…)
Volledigheidshalve wil ik u erop wijzen dat het beslag ten laste van [bedrijf X] nog steeds van kracht is. (…)”
3.8 Bij brief van dezelfde datum heeft [A] nog het volgende aan [X] geschreven:
“Naar aanleiding van onze bespreking van woensdagmorgen kan ik u het volgende berichten:
Het is voor de Belastingdienst niet mogelijk om in afwachting van uw eventuele invrijheidsstelling de executie van het gelegde beslag of de faillissementsaanvraag ten name van [bedrijf X] op te schorten.
U heeft dus twee keuzes:
1. U meldt zich dinsdagmorgen bij de Rechtbank in Almelo om het faillissement van de vennootschap aan te vragen. (…)
Op de woensdag daarna wordt om 11:30 uur door de Rechtbank beslist op de faillissementsaanvraag. (…)
2. De Belastingdienst gaat over tot de executoriale verkoop van de ten laste van de vennootschap in beslag genomen zaken. (…)
Ik realiseer mij dat de keuze voor u beperkt is. Ik wil u verzoeken om mij zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk 20 september 2005 in te lichten over de door u gekozen wijze van afhandeling. Als ik op deze datum geen reactie van u heb mogen ontvangen zal ik de deurwaarder opdracht geven een verkoopdatum vast te stellen. (…)”
3.9 Bij vonnis van 28 september 2005 is [bedrijf X], op eigen aangifte van haar statutair bestuurder [X], failliet verklaard.
3.10 De fiscus heeft bij de curator een faillissementsvordering op [bedrijf X] ingediend van (per 1 december 2009) € 294.460,22.
3.11 Bij brief van 8 december 2006 heeft de curator [X] aansprakelijk gesteld voor het gehele tekort in het faillissement van [bedrijf X].
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 In de onderhavige procedure vordert de curator – kort gezegd – dat de rechter voor recht zal verklaren dat [X] zijn taak als bestuurder van [bedrijf X] onbehoorlijk heeft vervuld en dat [X] zal worden veroordeeld tot betaling van het gehele tekort in het faillissement van [bedrijf X], nader op te maken bij staat, en tot betaling van een voorschot van € 250.000,-. Hij grondt zijn vordering primair op artikel 2:248 BW, stellende dat nu [X] niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 BW en 2:394 BW gegeven is dat hij zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, en subsidiair op artikel 2:9 BW, stellende dat de schending van voormelde verplichtingen maakt dat hij zijn taak als bestuurder van [bedrijf X] onbehoorlijk heeft vervuld.
4.2 Bij tussenvonnis van 7 juli 2010 heeft de rechtbank [X] toegelaten te bewijzen dat – naar het hof begrijpt: – hij met de belastingdienst had afgesproken dat hij en [bedrijf X] na betaling van € 158.277,- uit zijn privémiddelen finaal zouden zijn gekweten voor nog openstaande belastingschulden, waarbij de belastingdienst [bedrijf X] zou hebben geadviseerd tot en zou hebben aangedrongen op het aanvragen van het eigen faillissement. Bij eindvonnis van 29 juni 2011 heeft de rechtbank [X] geslaagd geacht in het hem opgedragen bewijs. Zij heeft daarbij overwogen dat, hoewel uit de verklaringen van getuigen [B] en [A] volgt dat geen finale kwijting is verleend voor zakelijke schulden van [bedrijf X], uit deze verklaringen tevens valt af te leiden dat, waar het de belastingdienst betreft, na betaling door [X] van het bedrag van € 158.277,- geen belastingschulden meer openstonden waarvoor [X] in privé zou kunnen worden aangesproken en dat de zaak na het faillissement van [bedrijf X] voor de fiscus was afgedaan, afgezien van het indienen van de vorderingen op [bedrijf X] in het faillissement. Overwegende dat de oorzaak van het faillissement van [bedrijf X] is gelegen in de door [X] met de belastingdienst gemaakte afspraken en dat de curator zijn stelling dat [X] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenis jegens [bedrijf X] onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd, heeft rechtbank de vorderingen van de curator bij het eindvonnis van 29 juni 2011 afgewezen.
4.3 Tegen die afwijzing en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen richten zich de grieven van de curator. [X] heeft op zijn beurt, in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, grieven gericht tegen de overweging van de rechtbank in het tussenvonnis van 7 juli 2010 dat hij, ingeval hij niet slaagt in de op hem rustende bewijslast, jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het tekort en tegen het feit dat de rechtbank niet is ingegaan op zijn stelling dat de curator had kunnen en moeten opkomen tegen de opgelegde ambtshalve fiscale aanslagen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
4.4 Vaststaat dat [X], als bestuurder van [bedrijf X], in de drie jaren voorafgaande aan het faillissement van [bedrijf X], niet heeft voldaan aan zijn verplichting uit artikel 2:394 BW, te weten (tijdige) openbaarmaking van de jaarrekeningen van de vennootschap. Immers, over de boekjaren van 2000 tot en met 2003 heeft [bedrijf X] in het geheel geen jaarrekeningen openbaar gemaakt. Ingevolge het bepaalde in artikel 2:248 lid 2 BW moet dan ook als vaststaand worden aangenomen dat [X] zijn bestuurstaak (ook voor het overige) onbehoorlijk heeft vervuld, en wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Het is derhalve aan [X] aannemelijk te maken dat andere (externe) feiten of omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van [bedrijf X] zijn geweest.
4.5 De rechtbank heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat [X] aannemelijk heeft gemaakt dat niet zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling doch de met de fiscus gemaakte afspraken een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. De curator komt (met zijn derde en vierde grief) tegen dat oordeel op.
4.6 Het hof stelt bij die beoordeling voorop dat vergelijking van de lijst met ter verificatie ingediende vorderingen en het – niet betwiste – overzicht van openstaande belastingschulden van 7 juli 2005 (overgelegd bij akte van 24 januari 2011) leert dat de fiscus de verrichte betaling van € 158.277,- heeft afgeboekt op de openstaande naheffingsaanslag omzetbelasting 1999 (ad € 115.304,25, zie hiervoor onder 3.4, waarvan ten tijde van de betaling nog € 106.729,- resteerde) en op de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 1999 (tot een bedrag van € 8.461,78). Dit wordt ook bevestigd in de brieven van de belastingdienst van 18 februari 2010 en 14 januari 2011. Voor het overige is de betaling van € 158.277,- afgeboekt op de privéschulden van [X]. Zoals het hof onder 3.4 reeds heeft vastgesteld had de fiscus per 8 juli 2005 een vordering op [X] (privé) van € 188.754,45 (inclusief rente en kosten). Uit het voorgaande blijkt dat, anders dan [X] (in ieder geval in eerste aanleg) heeft gesteld, de verrichte betaling tevens op de schuld van [bedrijf X] (waarvoor [X] persoonlijk aansprakelijk was gesteld) in mindering is gebracht en dat het niet zo is dat [X] (uit privémiddelen) meer heeft voldaan dan hij persoonlijk aan de fiscus verschuldigd was.
4.7 Uit de onder 3.5 tot en met 3.8 aangehaalde brieven van de fiscus (in de persoon van [A]) blijkt dat de fiscus duidelijk aan [X] heeft laten weten dat de invordering van de schulden van [bedrijf X], ook na ontvangst van het bedrag van € 158.277,- (waardoor [X] privé gekweten zou zijn), zou worden voortgezet. Als [X] niet het faillissement van [bedrijf X] zou aanvragen, zou de fiscus overgaan tot executoriale verkoop van de ten laste van [bedrijf X] in beslag genomen zaken. [X] wist derhalve dat de fiscus geen afstand deed van zijn invorderingsrecht wat betreft de vorderingen op [bedrijf X] en diende er dan ook rekening mee te houden dat de fiscus, in geval [bedrijf X] failliet zou worden verklaard, zijn (na betaling van € 158.277,- nog resterende) vorderingen op [bedrijf X] ter verificatie bij de curator zou indienen. [X] heeft zijn stelling dat de verdere invordering van de zakelijke schulden (door die indiening ter verificatie) in strijd was met de gemaakte afspraken ook anderszins niet aannemelijk gemaakt. Gezien de duidelijke inhoud van voormelde brieven in samenhang bezien met de getuigenverklaringen van de bij de afspraken met [X] betrokken ambtenaren van de belastingdienst [A] en [B] – inhoudende dat geen finale kwijting is verleend of toegezegd voor de belastingschulden van [bedrijf X] –, zijn de getuigenverklaringen van [X], [[getuige] (de vriend die hem geholpen heeft bij zijn afspraken met de fiscus), zijn ex-partner [ex-partner] en zijn accountant [accountant] – erop neerkomend dat was afgesproken dat de fiscus na betaling van het bedrag van € 158.277,- afstand zou doen van zijn vorderingen op [bedrijf X] – daartoe onvoldoende. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat [X], alhoewel [A] in al zijn brieven onomwonden duidelijk heeft gemaakt dat de fiscus de invordering van de zakelijke schulden zou voortzetten, geen verklaring heeft gegeven voor het feit dat hij, dan wel een van zijn adviseurs, niet (afwijzend) heeft gereageerd op de door [A] in de brief van 8 juli 2005 gegeven weergave van de op 16 juni 2005 gemaakte afspraken, op de door [A] in de brief van 25 juli 2005 gegeven weergave van de op die datum met [accountant] gemaakte telefonische afspraken, noch op de – na betaling van het bedrag van € 158.277,- – verzonden brieven van 9 september 2005. Zoals hiervoor in 4.6 is overwogen, was het ook niet zo dat [X] uit privémiddelen meer heeft betaald dan waartoe hij privé gehouden was. Daarin was voor [X] dan ook een belang bij de afspraak (finale kwijting voor zijn persoonlijke schulden) gelegen. Dat, zoals [A] als getuige heeft verklaard, de fiscus zich (net als [X] zelf) niet heeft gerealiseerd dat de curator [X] ingevolge artikel 2:248 BW – ook voor belastingschulden waarvoor [X] niet ingevolge artikel 36 Invorderingswet tegenover de fiscus persoonlijk aansprakelijk was – aansprakelijk zou kunnen houden, maakt niet dat de afspraken anders moeten worden uitgelegd. Voorop stond namelijk dat de fiscus zoveel mogelijk zijn vorderingen op [bedrijf X] wilde invorderen. Bovendien geldt dat de gestelde afspraken mogelijkerwijs kunnen leiden tot het (door de curator dan wel andere schuldeisers) betwisten van de ter verificatie ingediende vorderingen van de fiscus, doch dat niet goed valt in te zien in hoeverre die afspraken kunnen bijdragen aan het ontzenuwen van het vermoeden dat het (vaststaande) onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Nog daargelaten of het maken van afspraken met de fiscus gezien kan worden als een externe oorzaak die niet kwalificeert als, dan wel direct te herleiden is tot het onbehoorlijk bestuur – de afspraken zijn slechts tot stand gekomen omdat [bedrijf X] (ambtshalve) aanslagen omzet- en vennootschapsbelasting onbetaald liet –, doet de stelling dat het faillissement (in belangrijke mate) veroorzaakt is door het advies van de fiscus om het eigen faillissement aan te vragen immers geen recht aan de context en achtergronden van dat advies. Uit het voorgaande – meer in het bijzonder uit de brieven van [A] – blijkt namelijk dat dat advies, op een voor [X] kenbare wijze, was ingegeven door de wens van de fiscus om de invordering jegens [bedrijf X] voort te zetten. Daarbij komt dat het er, op grond van de omstandigheden dat het faillissement is uitgesproken, dat na betaling van het bedrag van € 158.277,- nog een schuld van [bedrijf X] aan de fiscus openstond van circa € 275.000,- en dat overige crediteuren voor een totaalbedrag van € 21.199,02 op de lijst van erkende concurrente crediteuren zijn geplaatst, voor gehouden moet worden dat [bedrijf X] ook voorafgaand aan het faillissement reeds verkeerde in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. De stelling van [X] dat het advies om het faillissement aan te vragen werd gegeven terwijl in het geheel geen aanleiding voor een faillissement bestond, wordt dan ook als onvoldoende onderbouwd gepasseerd.
Het voorgaande leidt ertoe dat [X] niet aannemelijk heeft weten te maken dat het faillissement voor een belangrijk deel veroorzaakt is door een externe factor (te weten de met de belastingdienst gemaakte afspraken).
4.8 Daarmee komt het hof toe aan de vraag of [X] aannemelijk heeft gemaakt dat andere (externe) feiten of omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en de afspraken met de fiscus een belangrijke oorzaak van het faillissement van [bedrijf X] zijn geweest. [X] heeft in dat verband nog aangevoerd dat het faillissement van [bedrijf X] vooral te wijten is aan de slechte situatie op de automarkt, het feit dat hij zijn – in strijd met het bestemmingsplan – gevoerde autohandel moest afbouwen omdat de gemeente zijn autobedrijf niet wilde legaliseren, het feit dat hij in de periode 2003/2004 is beroofd en afgeperst (waardoor hij een bedrag van € 300.000,- à € 400.000,- is kwijtgeraakt), en het feit dat hij is geconfronteerd met naheffingsaanslagen en strafrechtelijke procedures (die hem ongeveer € 250.000,- hebben gekost) nadat zijn handel in cd’s (in de periode 1995/1996) achteraf als illegaal werd gekwalificeerd. Ter onderbouwing hiervan heeft [X] onder meer de resultatenrekeningen over de jaren 2002 tot en met 2005 overgelegd, een afschrift van een artikel van het CBS genaamd “Monitor motor- en autobranche eerste kwartaal 2008”, processen-verbaal van aangifte en een brief van het college van burgemeesters en wethouders van Enschede van 22 oktober 2004 inhoudende dat geweigerd wordt de aanwezigheid van het autobedrijf middels aanpassing van het bestemmingsplan te legaliseren.
De curator betwist dat ([X] aannemelijk heeft gemaakt dat) deze omstandigheden zijn te duiden als een belangrijke oorzaak van het faillissement van [bedrijf X] en betoogt voorts dat [X] evenmin heeft aangetoond dat hij adequate maatregelen heeft genomen ter voorkoming of verzachting van het effect van die omstandigheden.
4.9 Naar het oordeel van het hof heeft [X] niet aannemelijk gemaakt dat voormelde feiten of omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Dat de slechte resultaten van [bedrijf X] te wijten zijn aan een dal in de tweedehands autobranche in de jaren voorafgaand aan het faillissement, is door [X] niet gemotiveerd gesteld en valt ook niet zonder meer af te leiden uit de door hem overgelegde resultaatrekeningen. [X] heeft ook niet voldoende concreet en onderbouwd gesteld dat (en hoe) hij de autohandel op last van de gemeente heeft afgebouwd en op welke wijze dat (mede) tot slechte resultaten zou hebben geleid. Bovendien kan een eventuele afbouw ook niet zonder meer als een externe omstandigheid worden gekwalificeerd, omdat die afbouw zijn oorzaak vindt in de illegale vestiging van zijn autohandel. Datzelfde geldt voor zijn (evenmin voldoende onderbouwde) stelling dat het faillissement mede te wijten is aan naheffingsaanslagen en procedurekosten voortvloeiende uit zijn illegale cd-handel. Tot slot heeft hij evenmin voldoende concreet inzichtelijk gemaakt op welke wijze de afpersing/beroving van hem heeft geleid tot verliezen binnen [bedrijf X], en hoe die verliezen op hun beurt weer een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.
De conclusie van het voorgaande luidt dat [X] niet aannemelijk heeft gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest en dat hij het vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW dus niet heeft weten te ontzenuwen.
4.10 [X] is derhalve jegens de boedel aansprakelijk voor het tekort in het faillissement. Nu nog geen (tussentijdse) uitdelingslijst is opgesteld en ook nog geen verificatievergadering heeft plaatsgevonden, zal het hof de zaak, overeenkomstig de primaire vordering van de curator, verwijzen naar een schadestaatprocedure. Aldaar kan ook de vraag aan de orde worden gesteld of de wijze waarop het faillissement is afgewikkeld ingevolge lid 4 van artikel 2:248 BW zou moeten bijdragen tot het oordeel van de rechter dat hem het bedrag waarvoor [X] aansprakelijk is bovenmatig voorkomt. Volledigheidshalve overweegt het hof in dit verband dat, nu het tekort waarvoor de bestuurder ingevolge artikel 2:248 lid 1 BW aansprakelijk is begroot moet worden op het bedrag van de schulden voor zover die niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan (en er dus moet worden geabstraheerd van de door het onbehoorlijk bestuur veroorzaakte schade), de begroting van het tekort als zodanig niet wordt beïnvloed door de mate waarin de belangen van [X] zouden zijn geschaad doordat de auto’s voor een te laag bedrag zouden zijn verkocht en/of doordat de curator niet is opgekomen tegen de opgelegde ambtshalve fiscale aanslagen (zie ook Hoge Raad 20 juni 2008, LJN: BC8974).
Het hof verwerpt thans reeds de stelling van [X] dat een grond voor matiging is gelegen in de gang van zaken rondom de afwikkeling met de fiscus. Anders dan [X] stelt, is het immers niet zo dat [X] thans in feite dubbel betaalt. Het reeds betaalde bedrag van € 158.277,- is in mindering gebracht op de zakelijke schulden waarvoor [X] persoonlijk aansprakelijk was. Ook ingeval [bedrijf X] niet haar eigen faillissement zou hebben aangevraagd en de fiscus zou zijn overgegaan tot executie van de in beslag genomen zaken, hadden een zakelijke restschuld aan de fiscus en schulden aan overige schuldeisers geresteerd, zodat ook in dat geval een van de overige schuldeisers dan wel de fiscus het faillissement van [bedrijf X] had kunnen aanvragen (de fiscus had – zoals uit de getuigenverklaringen van [getuige] en [A] blijkt – laten weten dat wanneer [bedrijf X] niet failliet zou worden verklaard nieuwe belastingschulden zouden ontstaan), waarna een curator [X] op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk kon houden. Ook ingeval in het geheel geen afspraken met de fiscus zouden zijn gemaakt, had de fiscus (eventueel na verhaal op de in beslag genomen zaken) het faillissement van [bedrijf X] kunnen aanvragen en had [X] op grond van artikel 2:248 BW persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gehouden voor het tekort. Dat [X] het bedrag van
€ 158.277,- zou hebben betaald uit eigen vermogen, brengt daarin geen verandering.
4.11 De vordering om thans reeds een voorschot toe te wijzen, zal worden afgewezen omdat het hof zich thans geen beeld kan vormen van het bedrag dat [X] hoogstwaarschijnlijk zal moeten betalen.
4.12 Nu [X] geen voldoende concrete feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, passeert het hof het door hem gedane bewijsaanbod.
5. Slotsom
5.1 Het principaal hoger beroep slaagt en het bestreden eindvonnis zal worden vernietigd. De vorderingen van de curator zullen, als na te melden, worden toegewezen.
5.2 Als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij zal het hof [X] in de kosten van beide instanties veroordelen. Nu het incidentele hoger beroep (in verband met de devolutieve werking van het hoger beroep) onnodig is ingesteld, zal geen kostenveroordeling voor het incidentele hoger beroep worden uitgesproken.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van de curator zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 89,31
- beslagexploten € 72,79 + € 180,21 + € 180,21 + € 220,44
- griffierecht € 4.836,-
- getuigentaxen € 0,-
subtotaal verschotten € 5.578,96,-
- salaris advocaat € 12.000,- (7 punten x tarief VI)
Totaal € 17.578,96
De kosten voor de procedure in (het principaal) hoger beroep aan de zijde van de curator zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 94,32
- griffierecht € 4.713,-
subtotaal verschotten € 4.807,32
- salaris advocaat € 3.263,- (1 punt x tarief VI)
Totaal € 8.070,32
5.3 Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Almelo van 29 juni 2011 en doet opnieuw recht;
verklaart voor recht dat [X] zijn taak als bestuurder van [bedrijf X] onbehoorlijk heeft vervuld;
veroordeelt [X] tot betaling van het tekort in het faillissement van [bedrijf X] (met inachtneming van het bepaalde in artikel 2:248 lid 4 BW), nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
veroordeelt [X] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van de curator wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 5.578,96 voor verschotten en op € 12.000,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 4.807,32 voor verschotten en op € 3.263,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt [X] in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [X] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L.J. de Kerpel-van de Poel en H.L. Wattel, bij afwezigheid van de voorzitter getekend door de oudste raadsheer, en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2013.