Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
Zittingsplaats Arnhem
Afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.094.493
(zaaknummer rechtbank 332575)
arrest van de derde kamer van 29 januari 2013
in de zaak van
[X],
wonende te [woonplaats],
opposante,
hierna: [X]
advocaat: mr. R.F. Hoekstra,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Jongens van Glazuur B.V.,
gevestigd te Wapenveld, gemeente Heerde,
geopposeerde,
hierna: De Jongens van Glazuur,
advocaat: aanvankelijk mr. J. van Zinnicq Bergmann, thans mr. E.G.J. Hendriksen.
1. Het verloop van het geding
1.1 Voor het eerdere verloop van het geding verwijst het hof naar zijn op 5 april 2011 gewezen arrest naar aanleiding van het door De Jongens van Glazuur ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Apeldoorn) van 17 juni 2009. In de procedure die tot dit arrest heeft geleid, was tegen [X] verstek verleend.
1.2 [X] heeft bij exploot van 20 september 2011 aan De Jongens van Glazuur aangezegd in verzet te komen tegen voormeld arrest, met dagvaarding van De Jongens van Glazuur voor dit hof. In dit exploot heeft [X] verweer gevoerd tegen de door De Jongens van Glazuur in de verstekprocedure aangevoerde grieven, heeft zij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. [X] heeft geconcludeerd dat het hof de op verzoek van De Jongens van Glazuur uitgebrachte exploten van 16 september 2009 en 5 januari 2010 nietig zal verklaren, althans De Jongens van Glazuur in (haar vordering in) hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans dat beroep zal afwijzen en het bestreden vonnis zal bekrachtigen, zo nodig onder verbetering van de gronden, met veroordeling van De Jongens van Glazuur in de kosten van het hoger beroep.
1.3 Bij akte (houdende nadere producties) heeft De Jongens van Glazuur verweer gevoerd tegen de stelling van [X] dat de exploten van 16 september 2009 en
5 januari 2010 nietig zouden zijn, heeft zij bewijs aangeboden en verzocht haar standpunt bij pleidooi nader te mogen toelichten.
1.4 [X] heeft daarop een akte houdende nadere producties genomen.
1.5 Vervolgens is een datum voor pleidooi bepaald. Dit pleidooi heeft geen doorgang gevonden, omdat de advocaat van De Jongens van Glazuur zich als zodanig onttrok. Nadat zich een nieuwe advocaat voor De Jongens van Glazuur had gesteld, hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
1.6 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem.
2 De vaststaande feiten
Het hof gaat uit van de volgende tussen partijen vaststaande feiten. [X] is van [datum] tot [datum] in dienst geweest van De Jongens van Glazuur. In haar arbeidsovereenkomst is vermeld dat zij benoemd is als algemeen medewerkster voor 38 uur per week. Haar salaris bedroeg bij aanvang van het dienstverband € 654,53 bruto per maand.
3. De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1 Allereerst dient te worden beoordeeld of De Jongens van Glazuur tijdig en op de juiste wijze in hoger beroep is gekomen van het bestreden vonnis van de kantonrechter. De Jongens van Glazuur heeft op 16 september 2009 een exploot doen betekenen aan het parket van de ambtenaar van het openbaar ministerie bij de rechtbank te Zutphen. In dit exploot is vermeld dat [X] op dat moment zonder bekende woon- of verblijfplaats binnen en buiten Nederland is. Bij herstelexploot van 5 januari 2010 is aangegeven dat betekening niet had behoren plaats te vinden aan het parket van de ambtenaar van het openbaar ministerie bij de rechtbank Zutphen, maar bij het parket van de ambtenaar van het openbaar ministerie bij het gerechtshof te Arnhem. In dit exploot, dat is betekend aan het parket van laatstgenoemde ambtenaar, wordt [X] opnieuw opgeroepen om ter terechtzitting van dit hof te verschijnen.
3.2 Volgens [X] zijn de op 16 september 2009 en 5 januari 2010 uitgebrachte exploten nietig omdat daarin ten onrechte wordt vermeld dat [X] geen bekende woon- of verblijfplaats had, zodat de exploten ten onrechte aan het parket van de ambtenaar van het openbaar ministerie zijn betekend. [X] had, zo stelt zij, op beide data wel degelijk een bekende woonplaats, te weten het adres [adres] te [woonplaats]. De Jongens van Glazuur was daarvan op de hoogte, aldus [X], zoals blijkt uit een exploot dat op 14 september 2009 is getracht aan [X] te betekenen.
3.3 De Jongens van Glazuur heeft bij akte van 14 februari 2012 een verklaring overgelegd van mevrouw [A], die in september 2009 als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder was verbonden aan het kantoor van gerechtsdeurwaarders H. Oosting te Zwolle. [A] verklaart hierin dat haar collega [B] op 24 augustus 2009 heeft getracht de dagvaarding in hoger beroep aan [X] te betekenen aan het adres [adres] te [woonplaats], maar dat deze ter plaatse constateerde dat deze woning leeg stond. [B] heeft daarbij een aantal foto’s genomen, welke foto’s bij de akte zijn overgelegd. Vervolgens is, aldus mevrouw [A], nog getracht de dagvaarding in hoger beroep aan [X] te betekenen aan het adres [adres] te [woonplaats], maar omdat [X] daar niet in persoon werd aangetroffen, heeft betekening aan het parket van de ambtenaar van het openbaar ministerie plaatsgevonden.
3.4 Op grond van het bepaalde in artikel 54 lid 2 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna Rv) geschiedt de betekening van een exploot dat een aanhangige of te voeren procedure betreft aan het parket van de ambtenaar van het openbaar ministerie bij het gerecht waar de zaak dient of moet dienen, indien de woonplaats en het werkelijk verblijf van degene voor wie het exploot bestemd is, onbekend zijn. De vraag of iemand op een bepaalde plaats woonplaats of woonstede heeft, dient te worden beantwoord aan de hand van feitelijke omstandigheden. Indien iemand bij de Gemeentelijke Basisadministratie (hierna GBA) staat ingeschreven op een bepaald adres, maar bij feitelijk onderzoek op het aangegeven adres blijkt (bij voorbeeld uit leegstand) dat betrokkene in kwestie daar niet woont, moet aan de gegevens van de GBA voorbij gegaan worden en dient het exploot te worden gelaten aan het werkelijk verblijf, dan wel op de voet van artikel 54 lid 2 Rv Pro aan de ambtenaar van het openbaar ministerie bij het gerecht waar de zaak dient of moet dienen. Ratio van deze bepaling is het zo veel als mogelijk waarborgen dat het exploot degene voor wie het is bestemd, ook daadwerkelijk bereikt en te voorkomen dat een (afschrift van het) exploot wordt achtergelaten aan een adres waar degene voor wie het bestemd is, niet woont en evenmin feitelijk verblijft.
3.5 Tussen partijen is in geschil of deurwaarder [B], gelet op de situatie zoals hij die op 24 augustus 2009 op het adres [adres] te [woonplaats] aantrof, mocht besluiten het exploot niet aan dat adres te betekenen, maar de in artikel 54 lid 2 Rv Pro genoemde weg te volgen. [X] beantwoordt deze vraag ontkennend. Zij en haar partner hebben de woning op 15 juli 2009 overgedragen gekregen en zij stonden daar ook ingeschreven. Zij waren in de periode daarna bezig met verbouwingswerkzaamheden in de woning. Zij sliepen toen op veldbedden op de eerste verdieping. Op de door De Jongens van Glazuur in het geding gebrachte foto’s is te zien dat in de kamer op de begane grond bouwmaterialen (een ladder en isolatiebuizen voor elektra) aanwezig waren en dat de bovenverdieping tekenen van bewoning vertoonde. De Jongens van Glazuur voert aan dat van nietigheid van het exploot geen sprake is. De deurwaarder heeft ter plekke geconstateerd dat de woning leeg stond, zodat de dagvaarding niet aan dat adres kon worden betekend.
3.6 Naar het oordeel van het hof kan uit de door De Jongens van Glazuur in het geding gebrachte foto’s niet worden opgemaakt dat de woning aan de [adres] te [woonplaats] op 24 augustus 2009 werd bewoond. De benedenverdieping was niet gemeubileerd. Uit het feit dat er op de benedenverdieping bouwmaterialen aanwezig waren, kan wel de conclusie worden getrokken dat er werd verbouwd, maar niet dat er iemand woonde. Ook de omstandigheid dat in de vensterbank op de eerste verdieping voorwerpen stonden, noopt niet tot de conclusie dat het pand werd bewoond. Het hof acht de beslissing van de deurwaarder om, gelet op hetgeen hij ter plaatse constateerde, niet te kiezen voor een betekening op de voet van artikel 47 Rv Pro. maar te trachten het exploot elders aan [X] in persoon te betekenen en, toen dat niet lukte, te betekenen op de in artikel 54 lid 2 Rv Pro. omschreven wijze, gerechtvaardigd. Van nietigheid van de dagvaarding in hoger beroep is dan ook geen sprake. Het desbetreffende verweer van [X] wordt verworpen.
3.7 [X] vordert in deze procedure betaling van achterstallig salaris, alsmede vakantietoeslag, wettelijke verhoging, uitbetaling van niet genoten verlofuren, reiskosten, rente buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Zij baseert haar vorderingen op de stelling dat zij ten onrechte is uitbetaald als algemeen medewerkster, terwijl zij in feite als tandartsassistente heeft gewerkt en zij derhalve betaald had moeten worden op basis van de CAO Tandartsassistenten. De Jongens van Glazuur betwist niet dat [X], indien zou komen vast te staan dat zij gedurende haar dienstverband feitelijk de werkzaamheden van tandartsassistente heeft uitgevoerd, aanspraak kan maken op de arbeidsvoorwaarden die volgen uit de CAO Tandartsassistenten (memorie van grieven onder 5), maar wel dat [X] volwaardig en zelfstandig als tandartsassistente heeft gewerkt. Volgens De Jongens van Glazuur zijn partijen voorafgaand aan het aangaan van de dienstbetrekking overeengekomen dat [X] de mogelijkheid zou krijgen een opleiding tot tandartsassistente te volgen om te zijner tijd mogelijk in die functie te werken. [X] heeft weliswaar enige werkzaamheden als tandartsassistente verricht, zoals het aanvullen van de voorraad en het verrichten van eenvoudig administratief werk aan de balie (memorie van grieven onder 9) en in een laat stadium, vanaf juli 2005 afzuigwerkzaamheden in het kader van haar opleiding (memorie van grieven onder 12) maar heeft zij nooit volwaardig en zelfstandig als tandartsassistente gewerkt, aldus De Jongens van Glazuur, die daarbij verwijst naar de beroepsprofielen tandartsassistent en tandartsassistent-plus als bedoeld in de bijlagen 3 en 4 behorend bij de (gedurende een deel van 2004 algemeen verbindend verklaarde) Collectieve Arbeidsovereenkomst Tandartsassistenten 2004.
3.8 Zoals reeds in het verstekarrest is overwogen, is het aan [X] om haar door de Jongens van Glazuur betwiste stellingen te bewijzen. Met recht voert de Jongens van Glazuur in haar eerste grief aan dat de kantonrechter ten onrechte is afgegaan op door De Jongens van Glazuur uitdrukkelijk betwiste schriftelijke verklaringen van personen, die niet onder ede zijn gehoord. [X] zal, gelet op het door haar ook in hoger beroep gedane aanbod, in de gelegenheid worden gesteld om de desbetreffende personen als getuige te doen horen en op deze wijze haar door De Jongens van Glazuur betwiste stelling te bewijzen dat zij gedurende de looptijd van het dienstverband feitelijk als tandartsassistente heeft gewerkt en dat zij daarbij onder meer (verzetdagvaarding onder 24) gebitsafdrukken maakte, fluoride toediende, tandsteen verwijderde, röntgenfoto’s maakte, tandheelkundige gegevens registreerde op de elektronische patiëntenkaart in de computer, afspraken met patiënten inboekte en de instrumenten voor en na de behandeling steriliseerde.
3.9 Het hof ziet aanleiding om aansluitend aan de getuigenverhoren een comparitie van partijen te bepalen, teneinde inlichtingen in te winnen, met name met betrekking tot de werktijden van [X] en de door haar genoten vakantiedagen. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
3. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
laat [X] toe, door alle middelen, in het bijzonder door middel van het horen van getuigen, te bewijzen dat zij gedurende de looptijd van het dienstverband feitelijk als tandartsassistente heeft gewerkt en dat zij daarbij onder meer gebitsafdrukken maakte, fluoride toediende, tandsteen verwijderde, röntgenfoto’s maakte, tandheelkundige gegevens registreerde op de elektronische patiëntenkaart in de computer, afspraken met patiënten inboekte en de instrumenten voor en na de behandeling steriliseerde;
bepaalt dat , indien [X] dit bewijs wenst te leveren door middel van getuigen, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. B.J. Lenselink, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat [X] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen voor de maanden maart tot en met juni 2013 zal opgeven op de roldatum 12 februari 2013, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat [X] overeenkomstig artikel 170 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
bepaalt dat, in het geval er getuigen worden voorgebracht, partijen ([X] in persoon en De Jongens van Glazuur vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking) samen met hun advocaten bij het verhoor van de getuigen aanwezig zullen zijn om partijen zelf zo nodig nadere inlichtingen te laten geven over de punten waarover de getuigen zullen worden gehoord, alsmede over de werktijden van [X], de door haar genoten vakantiedagen en haar stelling dat zij gedurende een deel van de periode dat zij bij De Jongens van Glazuur in dienst was, minder verdiende dan het wettelijk minimumloon; alsdan zal ook worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.L.R. Wefers Bettink, A.A. van Rossum en B.J. Lenselink en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 januari 2013.