Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
vestiging Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.102.541/01
(zaaknummer rechtbank Assen 86732/HA ZA 11-352)
arrest van de tweede kamer van 29 januari 2013
in de zaak van
[appellant]
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. J.W. Munk, kantoorhoudende te Roden,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. G.A. de Boer, kantoorhoudende te Meppel.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 27 juli 2011 en 4 januari 2012 door de rechtbank Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 8 februari 2012 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 28 februari 2012.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
"1. te vernietigen de vonnissen waarvan beroep
2. de vordering van [geïntimeerde] alsnog aan hem te ontzeggen
3. om [geïntimeerde] te veroordelen om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden
vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan aan [appellant] terug te betalen, vermeerderd met de
wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling
4. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de
nakosten forfaitair berekend op € 131 zonder betekening in conventie of reconventie,
€ 205,00 zonder betekening in conventie en reconventie tezamen, en verhoogd met
€ 68,00 in geval van betekening een en ander te voldoen binnen veertien dagen na
dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen
de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de
(na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
één en ander, voor zoveel mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad."
[appellant] heeft een memorie van grieven genomen.
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank te Assen tussen partijen op
4 januari 2012 gewezen, zo nodig met verbetering en/of aanvulling van gronden te bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten door hun advocaten, waarbij [appellant] een pleitnota heeft overgelegd.
Ten slotte heeft het hof een datum bepaald voor het wijzen van arrest. Partijen hebben daartoe - naast het door [appellant] ten behoeve van het pleidooi in hoger beroep overgelegde dossier - niet afzonderlijk de stukken van het geding overgelegd, zodat het hof alleen beschikt over het pleitdossier van [appellant].
Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, vestiging Leeuwarden.
De grieven
[appellant] heeft vijf grieven opgeworpen.
De beoordeling
1. Aangezien [appellant] geen grieven heeft opgeworpen tegen het tussenvonnis d.d. 27 juli 2011, zal zijn hoger beroep in zoverre worden verworpen.
De feiten
2. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.8) van het bestreden vonnis d.d. 4 januari 2012 een aantal feiten vastgesteld. Aangezien partijen geen bezwaar hebben gemaakt tegen deze feitenweergave, zal het hof in hoger beroep ook van deze feiten uitgaan.
3. In deze zaak staat, mede gelet op hetgeen in hoger beroep is komen vast te staan, het volgende vast.
3.1. [geïntimeerde] en diens echtgenote, [echtgenote], hebben van [X] een appartement gekocht en geleverd gekregen. Dit appartement maakt deel uit van het appartementsgebouw Slotstaete.
3.2. Vervolgens is tussen [geïntimeerde] en [X] (hierna: [X]) een geschil ontstaan over de dakconstructie van het appartement.
3.3. [geïntimeerde] heeft aan [appellant] opdracht gegeven om hem als advocaat bij te staan in het geschil over de dakconstructie. Over (onder meer) dit geschil is eerst een kort geding gevoerd.
3.4. Op 13 juni 2008 heeft [appellant] namens [geïntimeerde] een verzoek tot arbitrage ingediend bij de Stichting Arbitrage Instituut GIW woningen ter zake van een privé-gedeelte van het appartementsrecht, te weten de dakconstructie (dossiernummer 100032). [appellant] stelt daartoe in het arbitrageverzoek dat [geïntimeerde] een overeenkomst met toepasselijkheid van GIW Garantie- en waarborgregeling heeft gesloten met [Y].
3.5. Op diezelfde datum heeft [appellant] eveneens namens de vereniging van eigenaars appartementsgebouw Slotstaete (hierna: de VvE), waaronder [geïntimeerde] en [A], een verzoek tot arbitrage ingediend ter zake van gedeelten van het appartementsgebouw, waaronder de grootte van de lift, alsmede ter zake van de dakconstructie van de appartementen van [geïntimeerde] en [A] (dossiernummer 100033).
3.6. Daarnaast heeft [appellant] ook namens [A] een verzoek tot arbitrage gedaan ter zake van de dakconstructie van diens appartement (dossiernummer 100031).
3.7. Bij scheidsrechterlijk vonnis van 21 juli 2010 (dossiernummer 100032) is [geïntimeerde] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek vanwege het niet van toepassing zijn van de GIW Garantie- en Waarborgregeling.
3.8. Bij scheidsrechterlijk vonnis van dezelfde datum (dossiernummer 100033) heeft de arbiter de VvE met betrekking tot de klacht betreffende de dakconstructie van [geïntimeerde] en [A] niet-ontvankelijk verklaard, omdat de dakconstructie na herstelwerkzaamheden van [Y] in bouwtechnisch opzicht voldoet aan de daaraan te stellen eisen. De VvE heeft niet te doen met klachten van een individuele appartementseigenaar die erop berusten dat het dakterras niet voldoet aan hetgeen hij daarover met [Y] is overeengekomen, aldus de arbiter.
3.9. Uit de door [geïntimeerde] als productie 4 bij de inleidende dagvaarding overgelegde facturen en bijbehorend overzicht blijkt dat [appellant] in de periode van 9 januari 2008 tot en met
31 juli 2010 in totaal een bedrag van € 11.379,52 bij [geïntimeerde] respectievelijk diens besloten vennootschap eQManagement B.V. heeft gedeclareerd, welk bedrag is betaald. De facturen hebben alle als aanduiding Slotstaete/[X]. arb, [geïntimeerde], als kenmerk 20084180 en als debiteurnummer 1996. Alleen de factuur d.d. 1 oktober 2008 ten bedrage van € 4.870,16 (inclusief btw) heeft als aanduiding Slotstaete/[X], arbitrage, als kenmerk 20074148 en als debiteurnummer 1870. Met betrekking tot het in het overzicht genoemde bedrag van € 1.518,24 (9 januari 2008) ontbreekt een factuur.
3.10. Op 26 september 2008 heeft [geïntimeerde] een e-mailbericht aan [appellant] gestuurd met de volgende inhoud:
"Ik kreeg hetgeen in de bijlage via de VvE
Ik zou graag een factuur van hetzelfde (incl. BTW) ontvangen op:
eQ Management BV
[adres]
Dit hadden we ook besproken toen wij bij u waren in de Wijk.
Ook dan graag de VVE crediteren en het bedrag terug storten."
3.11. Bedoelde bijlage betreft een schrijven van de VvE aan [geïntimeerde] met de volgende inhoud:
"Betreft: Verdeling kosten m.b.t. [X]
Nota:
Uw aandeel volgens bijlage: € 4.870,16
U wordt verzocht het bedrag voor eind december over te maken op rekening nr. 371888662 t.n.v. V.V.E. Slotstaete."
3.12. In de bijlage waarnaar de VvE verwijst, wordt een verdeling gemaakt van de kosten van het kort geding en de arbitrage betreffende "Lift e.d. 2008", waarbij genoemd bedrag van € 4.870,16 één van de drie uitgesplitste bedragen betreft van het "totaal 2007 en 2008 (wat bekend is)".
Het geschil en de beoordeling daarvan in eerste aanleg
4. In eerste aanleg hebben [geïntimeerde] en eQ Management B.V. - na wijziging van eis gevorderd - samengevat gevorderd:
primair:
- te verklaren voor recht dat [appellant] is tekortgeschoten in de nakoming van de met eisers gesloten overeenkomst van opdracht;
- de overeenkomst van opdracht te ontbinden;
- [appellant] te veroordelen tot betaling aan eisers van het aan [appellant] betaalde bedrag van € 11.379,52, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der voldoening;
subsidiair (in het geval van onverschuldigde betaling door eQ Management B.V.):
- gedaagde te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van € 329,88, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der voldoening;
- gedaagde te veroordelen tot betaling aan eQ Management BV van € 11.049,64, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der voldoening.
Zij hebben daaraan ten grondslag gelegd dat [appellant] de tussen hem en [geïntimeerde] tot stand gekomen overeenkomst van opdracht niet heeft uitgevoerd met inachtneming van de zorgvuldigheid die van een advocaat in de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht. [appellant] heeft ten onrechte de Stichting Arbitrage Instituut GIW bevoegd geacht om van het geschil tussen [geïntimeerde] en diens aannemer kennis te nemen. Bovendien is [appellant] tekort geschoten omdat hij niet de aannemer met wie [geïntimeerde] een overeenkomst had gesloten, maar een andere rechtspersoon in de arbitrage heeft betrokken, aldus [geïntimeerde].
5. De rechtbank heeft de overeenkomst van opdracht ontbonden. Voorts heeft zij [appellant] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag ter grootte van € 11.379,52, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van dagvaarding (16 mei 2011) tot aan de dag waarop volledige betaling volgt.
De rechtbank heeft eQ Management B.V. niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering, met als motivering dat tussen eQ Management B.V. en [appellant] geen rechtsverhouding bestaat waaraan eQ Management B.V. een vorderingsrecht jegens [appellant] kan ontlenen.
6. Grief 1 houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] is tekortgeschoten in de zorg voor de aan hem toevertrouwde belangen.
[appellant] stelt dat ten aanzien van beide procedures - naar het hof begrijpt: de kort gedingprocedure en de arbitrageprocedure - gold dat [Y] formeel juridisch gezien geen contractspartij van [geïntimeerde] was. In die zin was [geïntimeerde] een "buitenbeentje", aangezien hij als enige appartementseigenaar een contract had met [X], aldus [appellant]. In overleg met [geïntimeerde] is besloten dat [geïntimeerde] toch mee zou lopen in deze procedures en ten opzichte van de anderen zou meebetalen.
In de kort geding procedure is ten voordele van onder meer [geïntimeerde] een vonnis verkregen waarbij [Y] is veroordeeld tot herstel van het dak van het appartement van [geïntimeerde].
Vanwege de andere gebreken was een arbitrageprocedure noodzakelijk. Dit zo zijnde is met [geïntimeerde], [A] en de VvE overeengekomen dat drie afzonderlijke procedures zouden worden ingesteld en wel namens [geïntimeerde], namens [A] en namens de VvE. Voor deze werkwijze is gekozen omdat [geïntimeerde] weliswaar juridisch geen vordering had op [Y], maar wel (vrijwel) identieke belangen. Alstoen is met [geïntimeerde] uitdrukkelijk besproken dat hij een aanzienlijke kans liep dat hij niet-ontvankelijk verklaard zou worden.
Bovenbedoelde afspraak is mondeling gemaakt in de aanwezigheid van de overige bestuursleden mede eigenaren van de appartementen, aldus [appellant]. Hij stelt dat hij ter zake van deze afspraak geen bewijs kan aanbieden, aangezien het volgens hem illusoir is dat de mede appartementseigenaren tegen [geïntimeerde] zouden verklaren.
7. [geïntimeerde] betwist dat de door [appellant] gestelde vervolgafspraak ten aanzien van de arbitrageprocedure met hem is gemaakt. Bovendien betwist hij dat hij door [appellant] is gewezen op de mogelijke consequenties van deze insteek en a fortiori dat hij deze consequenties welbewust heeft aanvaard.
8. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] het appartement (1) niet van [Y] en (2) niet onder GIW-garantie heeft gekocht. Door desalniettemin namens [geïntimeerde] een arbitrageprocedure jegens [Y] op te starten bij de Stichting Arbitrage Instituut GIW woningen, heeft [appellant] jegens [X] niet gehandeld zoals in de gegeven omstandigheden van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot mag worden verwacht. Een en ander zou anders komen te liggen indien [appellant] [geïntimeerde] heeft gewezen op de risico's van het bewandelen van deze weg en [geïntimeerde] desalniettemin bewust voor deze insteek zou hebben gekozen. Dit wordt door [appellant] ten dele (voor zover betrekking hebbende op het starten van een procedure tegen [Y]) gesteld, maar door [geïntimeerde] betwist. Daarmee staat de door [appellant] gestelde afspraak niet vast. Nu [appellant], op wie ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro ter zake van de gestelde afspraak rust, stelt geen bewijs aan te kunnen bieden, faalt het onderhavige verweer.
Het hof voegt hier nog het volgende aan toe. Nu [appellant] niet stelt dat hij met [geïntimeerde] heeft gesproken over het ontbreken van een GIW garantie, is zijn verweer ook los van het ontbrekende bewijs ontoereikend.
9. Uit het voorgaande volgt dat [appellant] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst.
10. Grief 1 faalt derhalve.
11. Grief 2 houdt in dat de rechtbank het ten tijde van de comparitie door haar ingenomen oordeel dat het ter beslechting van het geschil redelijk zou zijn dat [appellant] de helft van het door [geïntimeerde] aan [appellant] betaalde bedrag ad € 309,26 inclusief btw aan [geïntimeerde] zou terugbetalen, bij het wijzen van het eindvonnis niet heeft gehandhaafd.
12. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Hetgeen de rechter ter gelegenheid van een comparitie van partijen ter beproeving van een schikking voorhoudt aan partijen, bindt de rechter niet bij het - na de vergeefse schikkingspoging - te wijzen vonnis.
13. Grief 2 faalt derhalve.
14. Grief 3 houdt in dat de rechtbank ten onrechte geoordeeld heeft dat [appellant] - ten onrechte - de aan [geïntimeerde] verleende bijstand aan eQ Management B.V. heeft gefactureerd en dat het voor [appellant] kenbaar was dat eQ Management B.V. de facturen niet voor zichzelf doch voor [geïntimeerde] voldeed.
In de toelichting op deze grief stelt [appellant] dat hij na 1 april 2008 op verzoek van [geïntimeerde] de facturen op naam van diens besloten vennootschap heeft gesteld, dit onder instandhouding van de zaakomschrijving. Voor hem was het derhalve niet kenbaar dat
eQ Management B.V. deze facturen niet voor zichzelf doch voor [geïntimeerde] voldeed, aldus [appellant].
15. [geïntimeerde] erkent dat hij vorenbedoeld verzoek aan [appellant] heeft gedaan. Hij heeft dit gedaan in een poging om een deel van de kosten voor rekening van eQ Management B.V. te laten komen, zodat deze de btw zou kunnen aftrekken. Aangezien dit niet mogelijk bleek, zijn de door eQ Management B.V. verrichte betaling middels de rekening-courantverhouding tussen [geïntimeerde] en eQ Management B.V. verrekend, aldus [geïntimeerde].
16. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het voor [appellant] kenbaar was dat
eQ Management B.V. de facturen niet voor zichzelf maar voor [geïntimeerde] voldeed. Het enkele feit dat de betreffende facturen - op verzoek van [geïntimeerde] - op naam van
eQ Management B.V. zijn gesteld, brengt hierin geen verandering. Aldus is sprake van betaling door een derde als bedoeld in artikel 6:30 BW Pro.
17. Grief 3 faalt derhalve.
18. Grief 4 houdt in dat de rechtbank ten onrechte de vordering van [appellant] op eQ Management B.V. in het dossier 20074148 hetzelfde lot heeft laten delen als de opgemelde welke op de procedure met dossiernummer 20084180 zien.
In de toelichting op deze grief stelt [appellant] dat de facturen in het dossier met nummer 20084180 zien op de eigen procedure van [geïntimeerde] (productie 8 bij de conclusie van antwoord). De factuur met dossiernummer 20074148 ziet op het deel van [geïntimeerde] in de namens de VvE opgestarte arbitrale procedure (productie 5 bij de conclusie van antwoord). In laatstgenoemde procedure is de VvE ontvankelijk verklaard, doch is de vordering afgewezen (productie 9 bij de memorie van grieven). Van een tekortschieten in de zorg van de aan [appellant] toevertrouwde belangen is in die procedure derhalve geen sprake, zodat eQ Management B.V. in zoverre verschuldigd heeft betaald.
19. [geïntimeerde] bestrijdt dat de factuur ter hoogte van € 4.870,16 betrekking had op [geïntimeerde]s aandeel in de namens de VvE opgestarte arbitrageprocedure. Hij stelt voorts dat hij als lid van de VvE evenveel contributie betaalt als de overige leden van de VvE. Daarmee betaalt hij ook mee aan de kosten van de VvE, waaronder de door de VvE gemaakte kosten aangaande de arbitrageprocedure.
20. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep hebben partijen hun stellingen nader toegelicht. Daarbij heeft [geïntimeerde] zijn standpunt gehandhaafd dat de factuur ad € 4.870,16 ziet op zijn eigen procedure met betrekking tot het dakterras. Het zou gaan om eerdere kosten met betrekking tot het dakterras, die vóór 1 oktober 2008 gemaakt zijn.
[appellant] heeft zijn standpunt als volgt nader toegelicht. Het gaat hier om kosten van de door de VvE gevoerde arbitrale procedure. Deze kosten heeft hij aan de VvE gefactureerd. Vervolgens heeft hij op 26 september 2008 een e-mailbericht van [geïntimeerde] ontvangen, waarin deze hem verzocht het bedrag van € 4.870,16 aan eQManagement B.V. te factureren en de VvE voor dit bedrag te crediteren (zie hiervoor onder 3.10).
21. Ter zitting heeft [appellant] een leesbaar exemplaar van het hiervoor onder 3.12 bedoelde overzicht overgelegd (productie 9 bij de conclusie van antwoord). Hierin wordt een verdeling gemaakt van de kosten van het kort geding en de arbitrage betreffende "Lift e.d. 2008", waarbij genoemd bedrag van € 4.870,16 één van de drie uitgesplitste bedragen betreft van het "totaal 2007 en 2008 (wat bekend is)". Genoemd bedrag van € 4.870,16 heeft de VvE aan [geïntimeerde] gefactureerd (zie hiervoor onder 3.11).
22. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Aangezien [geïntimeerde] ongedaanmaking vordert van het door hem of voor hem (via eQ Management B.V.) aan [appellant] betaalde honorarium, rust ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro op hem de bewijslast van zijn stelling dat zijn recht op ongedaanmaking ook de factuur ad € 4.870,16 betreft.
Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] dit deel van zijn vordering in het licht van het gemotiveerde verweer van [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [geïntimeerde] geen (toereikende) verklaring heeft aangedragen voor het feit dat de betreffende factuur d.d. 1 oktober 2008 ten bedrage van € 4.870,16 (inclusief btw) in afwijking van de overige facturen de aanduiding Slotstaete/[X], arbitrage heeft, en voorts als kenmerk 20074148 en als debiteurnummer 1870 heeft (zie hiervoor onder 3.9).
Niet uitgesloten kan worden dat het hier gaat om het aandeel van [geïntimeerde] in de kosten van de door de VvE opgestarte arbitrale procedure. Aangezien [geïntimeerde] de tekortkoming van [appellant] heeft gebaseerd op het feit dat deze op naam van [geïntimeerde] zelf een arbitrale procedure heeft opgestart bij de verkeerde instantie en tegen de verkeerde rechtspersoon, is geen grond aanwezig voor ongedaanmaking van het ter zake van de VvE-procedure betaalde honorarium. [geïntimeerde] heeft onvoldoende onderbouwd dat de onderhavige factuur daar geen deel van uitmaakt.
23. Het hof zal dit deel van de vordering van [geïntimeerde] derhalve afwijzen.
24. Grief 4 slaagt derhalve.
25. Grief 5 houdt in dat de rechtbank ten onrechte het bedrag van € 11.379,52, verhoogd met rente en de proceskosten aan [geïntimeerde] heeft toegewezen.
In de toelichting op deze grief betoogt [appellant] dat [geïntimeerde] geen vordering tot dit bedrag heeft ingesteld. Noch heeft [geïntimeerde] feiten en omstandigheden gestelde waarom niet eQ Management B.V. maar [geïntimeerde] een vordering op [appellant] heeft.
26. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
De omstandigheid dat de schuld van [geïntimeerde] door eQ Management B.V. is voldaan, brengt niet mee dat [geïntimeerde] geen ongedaanmaking van deze betaling zou kunnen vorderen. In de verhouding tussen [geïntimeerde] en [appellant] maakt het immers niet uit of de schuld door [geïntimeerde] of door een derde, in dit geval zijn besloten vennootschap, is voldaan. Door de betaling door eQ Management B.V. is de schuld van [geïntimeerde] jegens [appellant] tenietgegaan (artikel 6:30 BW Pro). Als gevolg van de ontbinding van de overeenkomst ontstaat voor [appellant] een verplichting tot ongedaanmaking van deze betaling (artikel 6:271 BW Pro). Deze ongedaanmakingsverplichting heeft [appellant] jegens zijn contractspartij, [geïntimeerde]. Tussen eQ Management B.V. en [appellant] bestaat, zoals ook de rechtbank heeft overwogen, geen rechtsverhouding op grond waarvan eQ Management B.V. ongedaanmaking van de prestatie zou kunnen vorderen. Een en ander laat onverlet dat de ontbinding van de overeenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellant] gevolgen kan hebben in de verhouding tussen [geïntimeerde] en eQ Management B.V., voor zover deze betaling niet, zoals [geïntimeerde] stelt, reeds onderling in de rekening-courantverhouding met eQ Management is verrekend. Dit valt echter het bestek van deze procedure.
27. Overigens heeft [appellant] geen belang bij het slagen van deze grief, nu eQ Management B.V. haar (eventuele) vordering jegens [appellant] tot terugbetaling van het door haar aan hem betaalde honorarium ad € 11.069,92 aan [geïntimeerde] heeft gecedeerd. De bij memorie van antwoord door [geïntimeerde] overgelegde akte van cessie d.d. 15 augustus 2012 heeft, anders dan [appellant] stelt, wel degelijk consequenties voor deze procedure. Immers, indien al geoordeeld zou moeten worden dat de betreffende vordering tot terugbetaling aan
eQ Management B.V. en níet aan [geïntimeerde] toekomt, dan is de vordering van eQ Management B.V. door middel van cessie overgegaan op [geïntimeerde]. Dat deze cessie pas in dit stadium van de procedure heeft plaatsgevonden, doet daaraan niet af.
De stelling van [appellant] dat de akte van cessie niet rechtsgeldig is, omdat niet is verwoord, hetgeen kennelijk wel is bedoeld, dat enkel bevrijdend aan [geïntimeerde] kan worden betaald, snijdt geen hout. Zoals [appellant] zelf stelt, is de bedoeling van partijen duidelijk. Gelet daarop, volstaat de mededeling in de akte dat de debiteur na levering uitsluitend bevrijdend kan betalen op rekening 66.75.66.228 t.n.v. Derdengelden Hogenkamp te Meppel.
28. Grief 5 treft derhalve geen doel.
De slotsom
29. Het hof zal het hoger beroep tegen het tussenvonnis d.d. 27 juli 2011 verwerpen. Het hof zal het bestreden vonnis van de rechtbank d.d. 4 januari 2012 vernietigen voor zover [appellant] daarin wordt veroordeeld tot terugbetaling van een bedrag ter grootte van € 11.379,52 vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van de dagvaarding (16 mei 2011) tot aan de dag waarop volledige betaling volgt. In zoverre zal het hof opnieuw rechtdoen en [appellant] veroordelen tot terugbetaling van een bedrag ter grootte van € 6.509,36 (€ 11.379,52 - € 4.870,16) vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van de dagvaarding in prima (16 mei 2011) tot aan de dag waarop volledige betaling volgt. Het hof zal het eindvonnis voor het overige bekrachtigen.
30. Aangezien partijen in hoger beroep over en weer ten dele in het ongelijk zullen worden gesteld, zal het hof de proceskosten van het geding in hoger beroep compenseren in dier voege dat ieder de eigen kosten draagt.
De beslissing
Het gerechtshof:
verwerpt het hoger beroep tegen het tussenvonnis d.d. 27 juli 2011;
bekrachtigt het eindvonnis d.d. 4 januari 2012 waarvan beroep behoudens voor zover
[appellant] daarin wordt veroordeeld tot terugbetaling van een bedrag ter grootte van € 11.379,52 vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van de dagvaarding (16 mei 2011) tot aan de dag waarop volledige betaling volgt;
vernietigt genoemd vonnis in zoverre;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellant] tot terugbetaling van een bedrag ter grootte van € 6.509,36 vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van de dagvaarding in prima
(16 mei 2011) tot aan de dag waarop volledige betaling volgt;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het geding in hoger beroep draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. I. Tubben, voorzitter, L. Janse en A.J. Verheij en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 29 januari 2013 in bijzijn van de griffier.