Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
vestiging Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.101.406/01
(zaaknummer rechtbank Groningen 125904 / HA ZA 11-354)
arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken van 22 januari 2013
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. N. Entzinger, kantoorhoudende te Groningen,
tegen
Noorderlandwonen B.V.,
gevestigd te Noordbroek,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: Noorderlandwonen,
advocaat: aanvankelijk mr. Kastelein, die zich heeft onttrokken aan de procedure.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 20 juli 2011 en 19 oktober 2011 door de rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 16 januari 2012 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d.
19 oktober 2011 met dagvaarding van Noorderlandwonen tegen de zitting van 14 februari 2012 van het gerechtshof te Leeuwarden, nevenzittingsplaats Arnhem. Bij herstelexploit van 22 februari 2012 is Noorderlandwonen gedagvaard tegen de zitting van 6 maart 2012 van het gerechtshof te Leeuwarden.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"Bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad het vonnis van de rechtbank Groningen van 19 oktober 2011, gewezen onder zaak- / rolnummer 125904 HA ZA 11-353, tussen appellant als eiser en gerequireerde [het hof leest: geïntimeerde] als gedaagde te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van appellant alsnog toe te wijzen, zulks met veroordeling van gerequireerde [het hof leest: geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties."
Ten slotte heeft [appellant] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, vestiging Leeuwarden.
De grieven
[appellant] heeft vijf grieven opgeworpen.
De beoordeling
De vaststaande feiten
1. Tussen partijen staan, als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de niet betwiste inhoud van de overgelegde producties, de volgende feiten vast.
1.1. [appellant] heeft op 22 juli 1998 samen met [A] en [B] opgericht [vennootschap]. In de vennootschap hebben zij per die datum ingebracht hun voorheen in de vorm van een vennootschap onder firma gedreven onderneming [naam onderneming].
1.2. De oprichting van de vennootschap is beschreven in een notarieel verleden akte van oprichting van 22 juli 1998, waarin onder meer is opgenomen:
"B. OVEREENKOMST TOT STORTING
1. Wijze van storting:
Namens de vennootschap is met de oprichter overeengekomen dat de oprichter [toevoeging hof: onder oprichter wordt verstaan: [appellant], [A] en [B]] de door hem genomen aandelen zal volstorten door inbreng in de vennootschap van de gehele door hen voor eigen rekening onder de naam [naam onderneming] gedreven onderneming (…) welke inbreng derhalve omvat alle activa van deze onderneming onder de verplichting voor de vennootschap alle passiva van de onderneming voor haar rekening te nemen, zoals vermeld zijn op de hierna sub 3.a gemelde inbrengbalans, zulks onder de hierna sub 2, 3, 4 en 5 opgenomen bepalingen." (…)
3. Inbrengcontrole:
a. de oprichter zal een beschrijving opstellen, omvattende:
- de inbrengbalans, met daarop vermeld de in te brengen activa en passiva, en de daaraan toegekende waarde, (…)
4. Verrekeningen: (…)
b. "Indien uit de sub 3.a gemelde beschrijving blijkt dat het saldo van de activa en passiva hoger is dan het bedrag van de stortingsplicht, zal de oprichter voor het verschil in de boeken van de vennootschap worden gecrediteerd.
De oprichter heeft het recht om op de voet van artikel 45a van lid 4 juncto artikel 44f lid 1 onderdeel b en/of op de voet van 45a lid 5 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 ten laste van de creditering één of meer lijfrenten (hierna te noemen lijfrente) van de vennootschap te bedingen, welke lijfrente voldoet aan de vereisten van artikel 45 lid 1 onderdeel g van vorenbedoelde Wet.
Indien een nieuwe beschrijving als sub 3.b vereist is en het uit die beschrijving blijkende saldo van activa en passiva, verminderd met de verplichtingen uit hoofde van vorenbedoelde creditering of de daarvoor bedongen lijfrente:
- hoger is dan de stortingsplicht, zal geen verrekening plaatsvinden;
- lager is dan de stortingsplicht, zal vorenbedoelde creditering of de daarvoor bedongen lijfrente - zo mogelijk - tot het beloop van dat verschil worden verminderd.
Indien ook dan nog een verschil blijft bestaan, zal de oprichter uiterlijk het verschil in geld storten."
(…)
3. Inbrengcontrole:
a. de oprichter zal een beschrijving opstellen, omvattende:
- de inbrengbalans, met daarop vermeld de in te brengen activa en passiva, en de daaraan toegekende waarde, (…)
C. STORTING
1. De sub B bedoelde overeenkomst tot inbreng van de aldaar bedoelde onderneming is thans voor de vennootschap verbindend.
1.3. In de notariële akte van inbreng van 22 juli 1998 is opgenomen in paragraaf VI:
"1. Blijkens de inbrengbalans bedraagt de waarde van de ingebrachte activa (…) (f 337.250,00); terwijl de passiva belopen (…) ( f 292.393,00);---
zodat per saldo is ingebracht voor de waarde van (…) (f 44.857,00).
De stortingsverplichting bedraagt(…) ( f 42.000,00), zodat teveel is ingebracht (…) ( f 2.857,00).
2. Voor een bedrag groot (…) ( 2.857,00) wordt de inbrenger [toevoeging hof: hiermee wordt bedoeld [appellant], [A] en [B] gezamenlijk] in de boeken van de vennootschap gecrediteerd. Ten aanzien van deze creditering zullen partijen een nadere regeling treffen."
1.4. Eveneens op 22 juli 1998 is er tussen [appellant] en de vennootschap een lijfrenteovereenkomst gesloten, waarin onder meer het volgende is bepaald:
"Onder gebruikmaking van het recht als bedoeld in artikel 44 f lid 1 aanhef en letter a en b en artikel 45a leden 4 en 5 van de wet op de Inkomstenbelasting 1964 is de verzekeringnemer gehouden om uiterlijk op 30 juni 1999 te voldoen aan de vennootschap een bedrag (gestort stamkapitaal) van f 75.000 (…)
De vennootschap is verplicht uit te keren:
aan de verzekeringnemer, voortdurende tot aan zijn overlijden, ingaande de dag waarop de verzekeringnemer de leeftijd van 65 jaren heeft bereikt, dan wel zoveel eerder als nader tussen de verzekeringnemer en de vennootschap zal worden overeengekomen, een lijfrente als bedoeld in artikel 45 lid 1 letter g van de wet op de Inkomstenbelasting 1964.
(…)
De krachtens het vorenstaande verschuldigde lijfrente dient te worden uitgekeerd zonder korting of compensatie bij nabetaling in driemaandelijkse termijnen, voor de eerste maal op de laatste dag van het kalenderkwartaal, waarin de datum van ingang valt en voor het laatst op de laatste dag van het kalenderkwartaal, waarin de dag van het verval van de lijfrente ingevolge het vorenstaande valt.
(…)
Bij gebreke van algehele betaling van een vervallen termijn binnen veertien dagen na aanmaning bij aangetekend schrijven, (…) is de vennootschap verplicht een onmiddellijke betaling te verrichten van een zodanig bedrag in contanten aan een in Nederland gevestigde levensverzekeringsmaatschappij, als op dat tijdstip nodig is om bij die in Nederland gevestigde levensverzekeringsmaatschappij volgens het alsdan geldende individuele tarief een verzekering te verkrijgen tot een bedrag en onder de bepalingen en bedingen zoals hiervoor is vermeld. "
1.5. In de balans van de vennootschap per 31 december 1998 zijn voorzieningen opgenomen voor de lijfrenteverplichtingen jegens [appellant] en [A].
1.6 De aandelen in de vennootschap zijn verkocht aan [Holding B.V.] en op 30 december 1999 aan haar overgedragen. De statutaire naam van de vennootschap is op enig moment gewijzigd in Noorderlandwonen B.V.
1.7. Op 14 oktober 2009, voorafgaand aan het bereiken van de 65-jarige leeftijd, heeft [appellant] een brief verzonden aan de vennootschap met onder meer de volgende inhoud:
"In het verleden zijn afspraken gemaakt tussen [vennootschap] en ondergetekende. Het betreft een nog uit te betalen bedrag vermeld in de lijfrenteovereenkomst, welke is gesloten op 22-07-1998. Destijds is een kapitaal gestort van € 34.100,-.
(…)
Daar ondergetekende per 1-02-2010 de pensioengerechtigde leeftijd hoopt te bereiken en dan aanspraak maakt op de genoemde uitkering verneem ik graag van u, s.v.p. voor 15 november 2009, de vaststelling en de wijze van betalen."
1.8. Noorderlandwonen heeft daarop gereageerd bij brieven van 9 november 2009 en 29 januari 2010. In laatstgenoemde brief heeft Noorderlandwonen aan [appellant] onder meer geschreven:
"De lijfrente geeft conform marktberekeningen recht op een bedrag van € 4.848,80 bruto per jaar, hetgeen neerkomt op een bruto bedrag per kwartaal van € 1.212.20. Voor het eerst wordt uitbetaald op 30 maart 2010 (…).
Genoemde bedragen zijn onder voorbehoud van bewijs van storting op uiterlijk 30 juni 1999 van het kapitaal ter hoogte van fl. 75.000,--.
Voordat tot uitkering kan worden overgegaan, dienen we te beschikken over:
(…)
• Bewijs van storting op uiterlijk 30 juni 1999 van de fl. 75.000,-- door u aan de BV"
(…).
1.9 [appellant] is op 1 februari 2010 65 jaar geworden. Namens [appellant] is Noorderlandwonen meermalen gesommeerd om tot uitkering van de lijfrente aan huis over te gaan.
1.10 Noorderlandwonen heeft onder meer bij brief van 18 maart 2010 betwist dat [appellant] aan zijn verplichtingen uit de lijfrenteovereenkomst heeft voldaan en gesteld dat zij niet is gehouden tot uitkering over te gaan.
1.11 Bij aangetekende brief van 4 februari 2011 is Noorderlandwonen namens [appellant] gesommeerd conform de onder 1.4. weergegeven bepaling van de lijfrenteovereenkomst een onmiddellijke betaling te verrichten aan een in Nederland gevestigde levensverzekeringsmaatschappij.
1.12 Noorderlandwonen heeft terzake de lijfrenteovereenkomst geen enkele betaling aan [appellant] verricht.
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2. [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd dat Noorderlandwonen wordt veroordeeld binnen
3 dagen na betekening van het te wijzen vonnis een betaling te verrichten van een zodanig bedrag in contanten aan een in Nederland gevestigde levensverzekeringenmaatschappij, als op dat tijdstip nodig is om bij die in Nederland gevestigde levensverzekeringenmaatschappij volgens het alsdan geldende individuele tarief een verzekering te verkrijgen tot een bedrag en onder de bepalingen en bedingen zoals deze staan vermeld in de lijfrenteovereenkomst die tussen [appellant] en de vennootschap is overeengekomen op 22 juli 1998 op straffe van verbeurte van een dwangsom. Tevens heeft [appellant] gevorderd de reeds vervallen kwartaalbedragen aan hem te voldoen te vermeerderen met rente en kosten. Noorderlandwonen heeft verweer gevoerd, stellende dat [appellant] niet heeft voldaan aan de verplichting om uiterlijk 30 juni 1999 f 75.000,-- als koopsom te storten, waarmee [appellant] in verzuim is komen te verkeren en Noorderlandwonen niet is gehouden te voldoen aan de vorderingen van [appellant],
De rechtbank heeft geoordeeld dat niet is gebleken dat [appellant] aan zijn stortingsverplichting uit hoofde van de lijfrenteovereenkomst heeft voldaan en heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. [appellant] is veroordeeld in de proceskosten.
Met betrekking tot de grieven
3. Het hof stelt voorop dat tussen partijen vaststaat dat op 22 juli 1998 een lijfrenteovereenkomst is gesloten tussen [appellant] en de Noorderlandwonen, welke in beginsel aanspraak geeft op een jaarlijkse uitkering aan [appellant] na het bereiken van [appellant] van de 65e jarige leeftijd. Op basis van de tekst van de lijfrenteovereenkomst dient de lijfrente te worden uitgekeerd in driemaandelijkse termijnen, voor de eerste maal te voldoen op de laatste dag van het kalenderkwartaal, waarin de datum van ingang valt. De datum van ingang was 12 februari 2010, omdat [appellant] op dat moment de 65-jarige leeftijd heeft bereikt. De eerste betaling diende uiterlijk plaats te vinden op 31 maart 2010, aldus de inhoud van de bepalingen. Tussen partijen is uitsluitend in geschil of de voor voornoemde uitkering verschuldigde koopsom van f 75.000,-- tijdig, dat wil zeggen uiterlijk 30 juni 1999 is voldaan.
4. [appellant] heeft vijf grieven aangevoerd tegen het vonnis van 19 oktober 2011, waarin voornoemd geschilpunt aan het hof wordt voorgelegd. Bij de memorie van grieven bevinden zich als producties de inbrengbalans per 31 mei 1998 van [vennootschap] i.o. en brieven gedateerd 7 mei 2012 en 14 mei 2012 van [naam] registeraccountant.
5. Het hof oordeelt als volgt. Bij de akte van oprichting van 22 juli 1998 van de vennootschap [vennootschap] B.V. is een akte van inbreng gevoegd en de inbrengbalans per 31 mei 1998. Uit die drie stukken blijkt dat [appellant] tijdig, dat wil zeggen voor 30 juli 1999 (te weten: op
22 juli 1998) aan zijn verplichting uit de lijfrenteovereenkomst tot storting van f 75.000,-- heeft voldaan.
Het hof overweegt hiertoe het volgende. Volstorting van de bij de oprichting geplaatste aandelen heeft plaatsgevonden middels inbreng van de onderneming van de voormalige vennootschap onder firma [appellant] Verzekeringen (zie r.o. 1.2.)
De waarde van de inbreng (onderneming) bedroeg conform de inbrengbalans van 31 mei 1998:
Activa (goodwill, inventaris, vorderingen, liquide middelen): f 337.250,--
Passiva (schulden korte termijn): f 62.527,--
Saldo (waarde inbreng): f 274.723,--.
De stortingsverplichting bedraagt conform de akte van oprichting ( r.o.1.3)
f 42.000,--.
Per saldo is bij de oprichting f 232.723 (f 274.723,-- minus f 42.000,--) meer ingebracht dan de stortingsverplichting ("overinbreng").
Ten laste van de overinbreng is aan de oprichters een lijfrente toegekend, zo blijkt uit de inbrengbalans. Een lijfrente aan [A] en [naam] van ieder f 77.433,-- en aan [appellant] van
f 75.000,-- (per saldo f 229.866,--). Die lijfrenteverplichtingen zijn aldus ten laste van de creditering bij inbreng gebracht conform is omschreven in de akte van oprichting onder 4 sub b (r.o.1.2.).
Van de "overinbreng" resteert daarmee een bedrag van f 2.857,--. Dit bedrag is in de akte van inbreng (r.o. 1.3) vermeld.
6. [appellant] heeft gelet op hetgeen hiervoor onder 5. overwogene door middel van inbreng van zijn aandeel in de onderneming (d.d. 31 mei 1998) aan de vennootschap ([vennootschap] B.V.) een bedrag van f 75.000,-- voldaan. Vervolgens is de lijfrenteverplichting als voorziening in de balans opgenomen. Conform hetgeen [appellant] heeft gesteld, wordt de verplichting om te zijner tijd een lijfrente uit te keren als voorziening en niet als schuld (verplichting) in de balans opgenomen, omdat op voorhand niet vaststaat dat de vennootschap te zijner tijd daadwerkelijk aan die verplichting dient te voldoen, gelet op het risico van voortijdig overlijden (voor het bereiken van de 65-jarige leeftijd) van [appellant]. De jaarrekening uit 1998 bevestigt aldus dat de vennootschap een pensioenverplichting jegens [appellant] is aangegaan.
7. Uit het vorenstaande volgt dat [appellant] aan zijn verplichtingen uit de lijfrenteovereenkomst heeft voldaan. Noorderlandwonen was derhalve op basis van de lijfrenteovereenkomst met ingang van 12 februari 2010 aan [appellant] een lijfrente verschuldigd, voor het eerst te voldoen uiterlijk 31 maart 2010. Nu Noorderlandwonen dit heeft nagelaten is zij per 1 april 2010 in verzuim geraakt.
De grieven I en III slagen. Hiermee is het belang aan de behandeling van de overige grieven komen te vervallen.
8. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat eventueel in eerste aanleg door Noorderlandwonen aan de orde gestelde, maar buiten behandeling gebleven of verworpen stellingen en weren, alsnog ambtshalve door het hof moeten worden behandeld. Het hof stelt vast dat de verwerping van de verweren ten aanzien van de storting door [appellant] van Noorderlandwonen in het voorgaande ligt besloten.
9. [appellant] heeft primair gevorderd Noorderlandwonen te veroordelen, zakelijk weergegeven, een betaling te verrichten aan een levensverzekeringsmaatschappij om een verzekering te verkrijgen overeenstemmende met de lijfrenteovereenkomst op verbeurte van een dwangsom. Noorderlandwonen heeft in eerste aanleg als bezwaar aangevoerd dat geen levenszekeringsmaatschappij met terugwerkende kracht een dergelijke verzekering zal willen afsluiten. Nu [appellant] dit niet heeft betwist, zal het hof de subsidiaire vordering van [appellant] toewijzen als in het dictum vermeld. Dit houdt in dat voor de periode vanaf het ontstaan van de verplichting tot voldoening van de lijfrente door Noorderlandwonen tot aan de betekening van dit arrest, de vervallen termijnen als geldsom worden toegewezen vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de respectievelijke vervaldata, zoals genoemd in de lijfrenteovereenkomst (zie r.o.1.4.) Voorts zullen de gevorderde dwangsommen aan een maximum worden verbonden.
10. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen worden toegewezen nu [appellant] voldoende heeft onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
De slotsom
11. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd.
De vordering van [appellant] zal worden toegewezen als in het dictum vermeld.
Noorderlandwonen zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties. De kosten in eerste aanleg worden wat betreft salaris advocaat begroot op € 1.788,-- (2 punten, tarief IV, € 894,--) en in hoger beroep op
€ 1.631,-- (1 punt, tarief IV, € 1.631,--).
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Noorderlandwonen, binnen veertien dagen na betekening van dit arrest, een betaling te verrichten van een zodanig bedrag in contanten aan een in Nederland gevestigde levensverzekeringsmaatschappij, als op dat tijdstip nodig is om bij die in Nederland gevestigde levensverzekeringsmaatschappij volgens het alsdan geldende individuele tarief een verzekering te verkrijgen tot een bedrag en onder de bepalingen en bedingen zoals deze staan vermeld in de lijfrenteovereenkomst die tussen [appellant] en de vennootschap is overeengekomen d.d. 22 juli 1998 op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 5.000,-- per dag dat Noorderlandwonen in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum aan verbeurde dwangsommen van € 250.000,--;
veroordeelt Noorderlandwonen tot betaling aan [appellant] van de driemaandelijkse uitkeringen vanaf 1 april 2010 tot aan de datum van betekening van dit arrest te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de respectieve vervaldata volgens de lijfrenteovereenkomst tot aan de datum van algehele voldoening;
veroordeelt Noorderlandwonen tot betaling aan [appellant] van een bedrag aan € 904,-- aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6: 119 BW vanaf de datum van dagvaarden tot aan de datum der algehele voldoening;
veroordeelt Noorderlandwonen in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]:
in eerste aanleg op € 352,81 aan verschotten en € 1.788,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
in hoger beroep op € 381,64 aan verschotten en € 1.631,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. M.M.A. Wind, voorzitter, I. Tubben en R.A. van der Pol en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag
22 januari 2013 in bijzijn van de griffier.