ECLI:NL:GHARL:2013:9636

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.112.539/01

(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 158016/ HZ ZA 09-746)

arrest van de tweede kamer van 17 december 2013

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. F.M. van Hasselt, kantoorhoudend te Zwolle, die ook heeft gepleit,

tegen

Steegro Vastgoed B.V.,

gevestigd te Zwolle,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
Steegro,

advocaat: mr. M. van Asperen-van Dijk, kantoorhoudend te Zwolle,

voor wie heeft gepleit R.K.E. Buysrogge, kantoorhoudend te Zwolle.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 1 augustus 2012 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 26 augustus 2012,

- de memorie van grieven, met een productie,

- de memorie van antwoord, tevens akte wijziging van eis, met producties,

- het gehouden pleidooi waarbij mr. Van Hasselt een pleitnotitie heeft overgelegd.

2.2

Na afloop van het pleidooi heeft het hof de zaak op de rol aangehouden voor nader overleg tussen partijen.

2.3

Vervolgens zijn de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

2.4

De vordering van [appellant] luidt:

"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis te vernietigen dat de rechtbank Zwolle op 1 augustus 2012 in de procedure tussen appellante en geïntimeerde heeft gewezen en, opnieuw rechtdoende de vorderingen van geïntimeerde af te wijzen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van deze procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, te voldoen binnen twee dagen na dagtekening van het te dezen te wijzen arrest en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum van het te dezen te wijzen arrest tot aan de dag der algehele voldoening."

3.De beoordeling

De omvang van het geschil

3.1.

Bij de dagvaarding in hoger beroep heeft [appellant] tevens een incidentele vordering als bedoeld in artikel 351 Rv ingesteld tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank van 1 augustus 2012.

3.2.

Bij gelegenheid van het pleidooi heeft [appellant] de incidentele vordering ingetrokken, met dien verstande dat hij de gronden die hij in de dagvaarding ter onderbouwing van de incidentele vordering naar voren heeft gebracht wenst te handhaven voor zover die mede strekken ter ondersteuning van het hoger beroep.

3.3.

Nu Steegro geen bezwaren naar voren heeft gebracht en ook het hof uit een oogpunt van goede procesorde niet is gebleken van bezwaren, zal het hof de hiervoor bedoelde gronden voor zover nodig bij de beoordeling van het geschil betrekken.

De feiten

3.4.

Tegen de weergave van de vaststaande feiten in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.8. van genoemd vonnis van 1 augustus 2012 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds niet weersproken zijn komen vast te staan, luiden als volgt.

3.5.

Op 12 juni 1998 heeft Steegro van [A] gekocht de boerderij met bedrijfsgebouwen, ondergrond, erf, tuin en grasland, kadastraal bekend, gemeente Blankenham, sectie E, nummer 42, plaatselijk bekend [adres 1] (verder aan te duiden als: perceel E 42).

3.6.

Eveneens op 12 juni 1998 heeft Steegro van [B] gekocht de boerderij met bedrijfsgebouwen, ondergrond, erf, tuin en grasland, kadastraal bekend, gemeente Blankenham, sectie E, nummer 21, plaatselijk bekend [adres 2] (verder aan te duiden als: perceel E 21).

3.7.

Op 31 mei 1999 heeft Steegro perceel E 21 verkocht aan [C] en [D] (verder te noemen [E]. In de koopovereenkomst is in artikel 2 het volgende bepaald:

"Alle kosten van de overdracht, waaronder begrepen de overdrachtsbelasting en het kadastrale recht, zijn voor rekening van verkoper."

3.8.

In juni 1999 is tussen een zevental partijen, waaronder [A], [B], [E] en Steegro, een ruilverkavelingsovereenkomst als bedoeld in Hoofdstuk V van de Landinrichtingswet tot stand gekomen. De afspraken zijn neergelegd in een stuk met het opschrift
"Overeenkomst van vrijwillige kavelruil". Bij de overeenkomst behoort een
"Staat van toegedeelde kavels"en een ruilschema. Blijkens genoemde staat zullen [E] het perceel E 30 inbrengen en het perceel E 21 toegedeeld krijgen.

3.9.

[appellant] heeft als instrumenterend notaris de Dienst Landelijk Gebied (hierna DLG) bij brief van 29 juni 1999 verzocht ministeriële goedkeuring te verlenen ten aanzien van de kavelruil als bedoeld in rechtsoverweging 3.8. DLG heeft de gevraagde goedkeuring verleend bij brief van 3 augustus 1999, van welke brief [appellant] bij brief van 9 augustus 1999 een afschrift is toegezonden.

3.10.

Op 2 september 1999 is ten overstaan van [notaris], plaatsvervanger van [appellant], de akte
"Ruilverkaveling bij overeenkomst”gepasseerd (verder ook aan te duiden als: de akte van toedeling). Bij deze akte zijn ter uitvoering van de
"Overeenkomst van vrijwillige kavelruil"de verschillende percelen aan de onderscheiden rechthebbenden toebedeeld. Aan [E] is toebedeeld het perceel E 21.

3.11.

De akte bevat voorts de navolgende bepaling:

“(…)

VRIJSTELLING OVERDRACHTSBELASTING

De comparanten, handelende als gemeld, verklaarden een beroep te doen op de vrijstelling van overdrachtsbelasting als bedoeld in artikel 15 lid 1 letter L van de Wet op belastingen van rechtsverkeer.

(…)”

3.12.

Op een aan de akte gehecht blad is vermeld:

“Ondergetekende Mr [appellant], notaris ter standplaats Kampen verklaart, dat op grond van vorenstaande akte aan overdrachtsbelasting casu quo registratierecht is verschuldigd een bedrag van f 0,-.”

3.13.

De akte is op 3 september 1999 ingeschreven in de desbetreffende openbare registers en op 6 september 1999 ter registratie aangeboden aan de Belastingdienst.

3.14.

De Belastingdienst heeft [E] bij brief van 23 december 2004 het volgende bericht:

"Bij de kavelruil "[A]" is met betrekking tot de inbreng van de kavel Blankenham E 30 in de staat van toegedeelde kavels vermeld dat partij 7 ([C] en echtgenote [D]) die kavel zou hebben ingebracht. Gebleken is echter (…) dat feitelijk partij 1 ( [A]) voor inbreng van die kavel heeft gezorgd.

Nu de inbreng van de kavel Blankenham E 30 niet door partij 7 is geschied krijgt de transactie tussen partij 4 ([B]) en partij 7 ([C] en echtgenote [D]) het karakter van een gewone verkooptransactie, die evengoed buiten een kavelruil om zou hebben kunnen plaatsvinden.

Bij deze transactie verkreeg u het perceel Blankenham E 21 met een waarde van f. 650.000,-. Op deze verkrijging is de vrijstelling van artikel15 lid 1 letter l Wet belastingen van rechtsverkeer toegepast. Gelet op het voorgaande ten onrechte.

(…)"

3.15.

In vervolg op de brief van 23 december 2004 heeft de Belastingdienst bij beschikking van 24 december 2004 aan [E] een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting opgelegd ten bedrage van € 20.782,00, inclusief heffingsrente.

3.16.

Namens [E] heeft [F], voorheen werkzaam bij Steegro, bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslag en nadien beroep en hoger beroep ingesteld. Bij uitspraak van het gerechtshof te Arnhem van 16 november 2010 is de aanslag onherroepelijk komen vast te staan.

3.17.

[E] hebben Steegro in rechte betrokken en veroordeling gevorderd van Steegro tot betaling van de naheffingsaanslag te vermeerderen met rente en kosten op grond van de inhoud van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst. Steegro heeft in die procedure een incident opgeworpen om [appellant] in vrijwaring te mogen oproepen, hetgeen bij vonnis in het incident van 25 februari 2009 is toegestaan. Het vonnis van 1 augustus 2012, waarvan thans beroep, is het vonnis in de vrijwaringsprocedure.

3.18.

Steegro is door de rechtbank bij vonnis d.d. 13 januari 2010 veroordeeld tot betaling aan [E] van een bedrag van € 24.139,00 vermeerderd met (handels)rente, buitengerechtelijke kosten en de kosten van de procedure. Steegro heeft gevolg gegeven aan deze veroordeling.

Het geschil in eerste aanleg

3.19.

Steegro heeft na vermeerdering van eis gevorderd om:

1. [appellant] te veroordelen om aan haar te betalen datgene waartoe Steegro als gedaagde in de hoofdzaak jegens [E] mocht worden veroordeeld, zijnde een bedrag van € 32.889,76 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding;

2. voor recht te verklaren dat het handelen van [appellant] jegens haar onrechtmatig is geweest dan wel toerekenbaar tekort komen met zich heeft gebracht, als gevolg waarvan zij schade heeft geleden, welke schade nader bij staat moet worden opgemaakt;

3. [appellant] te veroordelen in de kosten van de procedure.

3.20.

De rechtbank heeft bij vonnis van 1 augustus 2012 het gevorderde toegewezen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [appellant] niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris mag worden verwacht.

Wijziging van eis

3.21.

Steegro heeft haar vordering in eerste aanleg zoals geformuleerd onder 2 in die zin gewijzigd dat zij thans onder 2 vordert:

"voor recht te verklaren dat [appellant] niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris mocht worden verwacht en daarbij [appellant] te veroordelen tot vergoeding van de door Steegro geleden schade in het kader van gemaakte adviseurskosten ten bedrage van € 13.026,00 (excl. BTW), althans enig ander bedrag dat het hof in goede justitie zal vermenen te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover te rekenen vanaf datum indiening memorie van antwoord, althans enig andere datum dat het hof in goede justitie zal vermenen te behoren."

3.22.

[appellant] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van Steegro. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ter zake van de vordering van Steegro zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis. Het hof komt daar hierna nog op terug.

De grieven

3.23.

Met de
grieven 2, 3 en 4komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank (rechtsoverwegingen 4.7. en 4.8.) dat hij niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris mag worden verwacht, nu hij niet heeft gecontroleerd of de akte
"Ruilverkaveling bij overeenkomst”in overeenstemming was met de "
Overeenkomst van vrijwillige kavelruil"en niet is nagegaan of het door partijen beoogde rechtsgevolg, vrijstelling van overdrachtsbelasting, kon worden gerealiseerd. Hij kan zich evenmin verenigen met het oordeel van de rechtbank (rechtsoverweging 4.7.) dat van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris mag worden verwacht dat hij partijen voorlicht over de mogelijke risico’s in het kader van het beroep op onderhavige vrijstelling, en in het bijzonder de eigen bevoegdheid van de Belastingdienst ten opzichte van DLG.

In het verlengde van deze grieven heeft [appellant] in
grief 6aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte het gegeven dat geen voortransactie met [E] heeft plaatsgevonden tot zijn risicosfeer heeft gerekend (rechtsoverweging 4.11.). Hij heeft er op gewezen dat [E] niet door hem, maar door Steegro werden geadviseerd.

3.24.

Het hof is, evenals de rechtbank, van oordeel dat van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris mag worden verwacht dat hij, alvorens een akte van toedeling als de onderhavige te passeren, de inhoud van die akte en de onderliggende overeenkomst met elkaar vergelijkt en zich er van vergewist dat hetgeen partijen met de overeenkomst beogen te bereiken ook wordt gerealiseerd. Ook wanneer partijen worden bijgestaan door een ter zake deskundig adviseur die het initiatief tot de kavelruil heeft genomen, zoals Steegro, dient de notaris een dergelijk onderzoek in te stellen. De notaris heeft in dat opzicht een eigen verantwoordelijkheid. Voorts dient de notaris, voor zover nodig, partijen er op te wijzen dat de Belastingdienst bij de uitoefening van haar bevoegdheden niet is gebonden aan beslissingen van DLG en omgekeerd.

3.25.

Het staat als onweersproken vast dat het voor [appellant] duidelijk was dat de betrokken partijen tot een kavelruil wensten te komen zonder dat daarvoor overdrachtsbelasting zou zijn verschuldigd. [appellant] had moeten constateren dat bij de voorgenomen kavelruil het perceel E 30 geen eigendom was van [E] en derhalve niet door hen werd ingebracht in de kavelruil. Daardoor kreeg de overdracht van perceel E 21 aan [E] het karakter van een reguliere overdracht van een onroerende zaak, zodat niet werd voldaan aan artikel 15 lid 1 aanhef en onder (letter) l van de Wet op belastingen van rechtsverkeer. Als gevolg daarvan werden [E] overdrachtsbelasting verschuldigd. [appellant] had [E] en Steegro, de initiatiefnemer van de onderhavige kavelruil, daar op moeten wijzen. Deze partijen zouden dan in de gelegenheid zijn geweest zich op de gevolgen te beraden. Door zonder voorbehoud de akte van toedeling te passeren en te verklaren dat aan overdrachtsbelasting f. 0,- is verschuldigd, is [appellant] toerekenbaar tekort geschoten in de uitvoering van de hem opgedragen werkzaamheden.

3.26.

De grieven 2, 3, 4 en 6 falen.

3.27.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen heeft [appellant] geen belang meer bij bespreking van
grief 1.

3.28.

Grief 5is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Steegro als gevolg van het verzuim van [appellant] schade heeft geleden bestaande in het betalen van overdrachtsbelasting (rechtsoverweging 4.11.). Volgens [appellant] heeft de rechtbank verzuimd een onderscheid te maken tussen de hoofdzaak (het geschil tussen [E] en Steegro) en de vrijwaringszaak (het geschil tussen Steegro en [appellant]). In de opvatting van [appellant] moet voor een beoordeling van de omvang van de beweerdelijk door Steegro geleden schade een vergelijking worden gemaakt tussen de situatie zoals die uiteindelijk is geworden en de situatie zoals die had zullen zijn bij afwezigheid van de door Steegro gestelde tekortkoming van [appellant]. Hij heeft er op gewezen dat, wanneer hij wel zou hebben gewaarschuwd, het de vraag is of de transactie tussen Steegro en [E] op dezelfde wijze zou zijn uitgevoerd, zoals het volgens hem ook de vraag is of de Belastingdienst geen aanslag zou hebben opgelegd wanneer een voortransactie zou hebben plaatsgevonden. In elke geval zou naar zijn mening de voortransactie dan ten minste een jaar voor de kavelruil hebben moeten plaatsvinden. [appellant] heeft bij herhaling benadrukt dat niet uit het oog mag worden verloren dat Steegro aan de transactie met [E] f. 110.000,- heeft verdiend.

3.29.

Het hof stelt vast dat grief 5 in twee delen uiteen valt. De grief stelt enerzijds het causaal verband tussen het tekortkomen van [appellant] en de schade van Steegro aan de orde en anderzijds de wijze waarop de omvang van de schade moet worden vastgesteld.

3.30.

Naar het oordeel van het hof blijkt uit de brief van de Belastingdienst van 23 december 2004, dat er een rechtstreeks verband is tussen het niet inbrengen van perceel E 30 door [E] in de kavelruil en het opleggen van een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting ter zake van de overdracht van perceel E 21 door [B] aan [E] Daarnaast is op grond van de overeenkomst tussen Steegro en [E] van 31 mei 1999 Steegro gehouden de overdrachtsbelasting aan [E] te vergoeden. Daarmee is sprake van een voldoende causaal verband tussen het tekort komen van [appellant] bij het passeren van de akte van toedeling en de schade van Steegro.

3.31.

Aangezien de rechter ingevolge artikel 6:97 BW bij de begroting van de schade deze zo nauwkeurig mogelijk dient vast te stellen, staat met de door de Belastingdienst opgelegde naheffingsaanslag tevens de omvang van de schade vast. Het bedrag van de aanslag vormt het verschil tussen de situatie zoals die zich in werkelijkheid heeft gerealiseerd en de situatie zoals die had zullen zijn bij afwezigheid van de door Steegro gestelde tekortkoming. [appellant] heeft, daargelaten of het een nieuwe grief of de uitwerking van grief 5 betreft, zijn bij pleidooi ingenomen standpunt, dat in het geval wel een voortransactie zou hebben plaatsgevonden de Belastingdienst ook overdrachtsbelasting zou hebben geheven ter zake van de transactie tussen Steegro en [E], niet voldoende gemotiveerd onderbouwd.

3.32.

Derhalve slaagt grief 5 evenmin.

3.33.

Grief 7keert zich tegen drie verschillende onderdelen van het vonnis van de rechtbank.

Voor zover [appellant] opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] geen bezwaar heeft gemaakt tegen een veroordeling in de kosten van een door Steegro ingeschakelde adviseur als zodanig (rechtsoverweging 4.12.) en het oordeel dat [appellant] dient te worden veroordeeld tot vergoeding aan Steegro van de kosten van de procedure in de hoofdzaak (rechtsoverweging 4.15) heeft [appellant] zijn grief niet van een toereikende onderbouwing voorzien. Onder verwijzing naar de voorgaande grieven heeft hij slechts aangevoerd dat deze veroordelingen ten onrechte hebben plaatsgevonden. Het hof zal grief 7 daarom in zoverre passeren.

Voor zover grief 7 is gericht tegen de veroordeling van [appellant] in de kosten van de onderhavige procedure in vrijwaring in eerste aanleg, heeft de grief geen zelfstandige betekenis en behoeft deze daarom geen verdere bespreking.

3.34.

Grief 8, gericht tegen de onderdelen 5.1. en 5.2 van het dictum, mist eveneens zelfstandige betekenis en zal om die reden evenmin nader worden besproken.

3.35.

Grief 9ten slotte is een zogenaamde veeggrief. Het hof overweegt dienaangaande dat als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij vereist is dat die gronden voldoende kenbaar zijn. De enkele vermelding in de memorie van grieven dat de appellant het geschil in volle omvang aan de appelrechter wenst voor te leggen is niet voldoende om aan te nemen dat een door de appellant niet vermeld geschilpunt naast andere wel door de appellant nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld (Hoge Raad 3 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8278).

De wijziging van eis nogmaals

3.36.

Zoals hiervoor is overwogen heeft Steegro haar eis gewijzigd en in plaats van de eerder gevorderde schadevergoeding op te maken bij staat gevorderd [appellant] te veroordelen tot vergoeding van de door Steegro geleden schade in het kader van gemaakte adviseurskosten ten bedrage van € 13.026,00 (exclusief btw), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van indiening van de memorie van antwoord.

3.37.

[appellant] heeft op de rol van 4 juni 2013 pleidooi gevraagd en kenbaar gemaakt zich bij pleidooi te willen uitlaten over wijziging van eis.

Het hof stelt vast dat [appellant] bij gelegenheid van het pleidooi de hoogte van de adviseurskosten niet heeft bestreden. Daarmee ligt dit onderdeel van de vordering van Steegro voor toewijzing gereed.

Slotsom

3.38.

De grieven van [appellant] falen. Naar aanleiding van de wijziging van eis zal het hof onderdeel 5.1. van het bestreden vonnis van 1 augustus 2012 vernietigen en voor recht verklaren dat [appellant] niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris mocht worden verwacht en [appellant] veroordelen tot vergoeding van de door Steegro geleden schade in het kader van gemaakte adviseurskosten ten bedrage van € 13.026,00 (exclusief btw), te vermeerderen met de wettelijke rente hierover te rekenen vanaf de datum van indiening van de memorie van antwoord (21 mei 2013). Het vonnis van 1 augustus 2012 zal voor het overige worden bekrachtigd.

[appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden begroot op € 1.815,- aan verschotten (griffierecht) en € 4.893,- (3 punten, tarief IV, € 1.631,- per punt) aan geliquideerd salaris van de advocaat, te vermeerderen met het nasalaris en de wettelijke rente zoals nader in het dictum bepaald.

4.De beslissing

Het gerechtshof:

vernietigt onderdeel 5.1. van het vonnis van de rechtbank van 1 augustus 2012, en

opnieuw recht doende:

verklaart voor recht dat [appellant] niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris mocht worden verwacht en veroordeelt [appellant] om aan Steegro ter zake van gemaakte adviseurskosten te betalen een bedrag van € 13.026,00 (excl. BTW), vermeerderd met de wettelijke rente hierover te rekenen vanaf de datum van indiening van de memorie van antwoord (21 mei 2013);

bekrachtigt het vonnis van 1 augustus 2012 voor het overige;

veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden begroot op:

- € 1.815,- voor verschotten,

- € 4.893,- voor geliquideerd salaris van de advocaat,

- € 131,- voor nasalaris van de advocaat,

- te vermeerderen met de wettelijke rente over voormelde bedragen

vanaf 14 dagen na de dagtekening van dit arrest tot de dag der algehele voldoening,

- € 68,- voor nasalaris van de advocaat indien niet binnen veertien dagen na

dagtekening aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het betreft de vernietiging en de veroordelingen tot betaling van een geldsom,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. K.E. Mollema, B.J.H. Hofstee en D.J. Buijs en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
17 december 2013.