ECLI:NL:GHARL:2013:9438

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.101.145/01

(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 174008 / HA ZA 10-1008)

arrest van de tweede kamer van 10 december 2013

in de zaak van

1.[appellant 1],

wonende te [woonplaats],

hierna:
[appellant 1],

2. [appellant 2],

wonende te [woonplaats],

hierna:
[appellant 2],

appellanten,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten],

advocaat: mr. P.D. van Gaalen-Rens, kantoorhoudend te Zwolle,

tegen

Gemeente Zwartewaterland,

zetelend te Hasselt,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
De Gemeente,

advocaat: mr. W.E.M. Klostermann, kantoorhoudend te Zwolle.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 14 september 2011 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle, tussen [appellanten] en de Gemeente als gedaagde.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 12 december 2011,

- de memorie van grieven, met producties,

- de memorie van antwoord,

- een pleitnota van [appellanten],

- een pleitnota van de Gemeente.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van [appellanten] luidt:

“bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad, zaaknummer 174008 / HA ZA 10-1008 d.d. 14 september 2011,

en, opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:

voor recht te verklaren dat de gemeente Zwartewaterland jegens appellanten een onrechtmatige daad heeft gepleegd door destijds (maart 2000) in strijd met de voorschriften van het ter plaatse geldende bestemmingsplan een bouwvergunning te verlenen voor het gewijzigd uitvoeren van een botenloods op “het Eilandje” te [woonplaats] en/of nadien ten onrechte heeft geweigerd in handhavende zin op te treden tegen de afwijkingen daarvan;

in verband daarmee te bepalen dat die gemeente gehouden is tot vergoeding van alle vermogensschade welke daaruit voor appellanten is voortgevloeid, waarbij het gaat om een waardedaling van de eigendommen van appellanten ter plaatse met een bedrag van € 90.000,= in totaal (zoals getaxeerd door makelaar Zielman, gevestigd te Genemuiden), althans een zodanig bedrag als uw raadsheer(hof: kennelijk is bedoeld het hof)
in goede justitie vermeent te behoren;

in de tweede plaats voor recht te verklaren dat de gemeente Zwartewaterland jegens appellanten aansprakelijk is voor alle schade, welke zij hebben geleden in verband met het feit dat van gemeentewege niet of niet adequaat is gereageerd op de diverse verzoeken tot wetshandhaving, zoals die in de loop der jaren door appellanten bij de gemeente zijn ingediend (en zulks aanvankelijk steeds zonder concreet resultaat);

daarbij het bedrag van de aan appellanten te vergoeden schadeloosstelling (in verband met de kosten van rechtsbijstand, in rekening gebracht in de periode van juli 2001 tot april 2006, tot een bedrag van € 22.000,= (afgerond) en een bedrag van € 13.000,= aan bestede ondernemersuren en gederfde winst) te bepalen op € 35.000,=, dan wel enig ander in goede justitie te bepalen ander bedrag (waarbij de Rechtbank(hof: kennelijk is bedoeld het hof)
derhalve wordt verzocht de hoogte van deze schadecomponent zelf te begroten);

met veroordeling (in alle gevallen) van de gemeente in de kosten van beide instanties.”

3.De beoordeling

De feiten

3.1.

[appellanten] hebben in
grief Iaangevoerd dat de rechtbank een schrijffout heeft gemaakt in rechtsoverweging 2.8. van het bestreden vonnis van 14 september 2011, door het (hierna nog te bespreken) besluit tot verlening van een bouwvergunning te dateren op 4 maart 2000 in plaats van 2 maart 2000.

3.2.

Zoals ook de Gemeente heeft aangegeven, is de grief terecht voorgesteld en zal het hof uitgaan van 2 maart 2000. Voor het overige treft de grief geen doel nu deze kennelijke schrijffout niet de verdere redenering van het vonnis raakt.

3.3.

[appellanten] hebben in
grief IIen
grief IIIbetoogd dat de rechtbank in het bestreden vonnis onder de rubriek
“De feiten”ten onrechte de beslissing van de Overijsselse Ombudsman, respectievelijk de volledige gang van zaken rond het rapport van de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (verder SAOZ) niet heeft vermeld.

3.4.

Deze grieven slagen niet, want er bestaat geen rechtsregel die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt.

3.5.

Tegen de weergave van de vaststaande feiten in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.16. van genoemd vonnis is (afgezien van de vorenbedoelde schrijffout) geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden als volgt.

3.6.

[appellanten] zijn sedert 23 mei 1988 gezamenlijk, ieder voor de onverdeelde helft, eigenaar van de onroerende zaak aan de [adres 1] te [woonplaats]. Daarnaast is [appellant 2] sinds 10 oktober 1991 eigenaresse van de onroerende zaak aan de [adres 2].

3.7.

Het college van burgemeester en wethouders van de[gemeente Q] (verder het college) heeft op 2 maart 2000 een bouwvergunning verleend aan [X] (verder [X]) voor het bouwen van een botenloods met bijgebouw op een perceel aan de [straat] te [woonplaats], kadastraal bekend[gemeente Q], sectie D, nr. [1]. Tegen het besluit van 2 maart 2000 is geen bezwaar gemaakt als bedoeld in artikel 1:5 lid 1 in samenhang met hoofdstuk 7 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

3.8.

[X] heeft gebouwd in afwijking van de vergunning van 2 maart 2000. Het gaat daarbij onder meer om een andere plaatsing van het gebouw (90 graden gedraaid ten opzichte van de vergunning), een deels andere dakvorm en een uitvoering van steen in plaats van hout.

3.9.

Op 19 december 2000 heeft het college, onder meer naar aanleiding van een verzoek van [appellanten], aan [X] gevraagd om de botenloods in overeenstemming te brengen met de op 2 maart 2000 verleende bouwvergunning.

3.10.

De[gemeente Q] is per 1 januari 2001 opgegaan in de nieuw gevormde gemeente Zwartewaterland.

3.11.

Op 6 juni 2001 heeft het college van burgemeester en wethouders van Zwartewaterland (eveneens aan te duiden als het college) een verzoek van [appellanten] om toepassing van bestuursdwang ten aanzien van de illegale bouw afgewezen. Het daartegen door [appellanten] ingediende bezwaarschrift is op 15 januari 2002 ongegrond verklaard, omdat [X] een aanvraag om een bouwvergunning had ingediend ter legalisering van het in aanbouw zijnde gebouw. [appellanten] hebben geen beroep ingesteld tegen het besluit van 15 januari 2002.

3.12.

[X] heeft een bouwvergunning gevraagd voor een gewijzigde uitvoering van de op 2 maart 2000 verleende vergunning voor de bouw van een botenloods met bijgebouw op het perceel aan de [straat] te [woonplaats]. Het college heeft deze aanvraag bij besluit van 12 december 2000 afgewezen. Het daartoe door [X] ingediende bezwaarschrift is door het college op 24 april 2001 ongegrond verklaard. Op 30 mei 2001 heeft [X] tegen dit besluit van 24 april 2001 beroep ingesteld.

3.13.

De rechtbank Zwolle-Lelystad, sector bestuursrecht, heeft op 15 maart 2002 uitspraak gedaan op het beroep van [X] tegen het besluit van 24 april 2001. De rechtbank heeft geoordeeld dat de botenloods waarvoor op 2 maart 2000 bouwvergunning is verleend in strijd is met het destijds geldende bestemmingsplan
“Komplan De Schans”. Dat kan naar het oordeel van de rechtbank de op 2 maart 2000 verleende bouwvergunning niet deren, aangezien die onherroepelijk van kracht is. De gesignaleerde strijd met het bestemmingsplan heeft volgens de rechtbank wel tot gevolg dat de bouwwerkzaamheden waardoor veranderingen aan het gebouw worden aangebracht evenzeer als in strijd met het bestemmingsplan dienen te worden aangemerkt. Het college heeft daarom naar het oordeel van de rechtbank terecht vergunning geweigerd voor een gewijzigde uitvoering van de op 2 maart 2000 verleende vergunning.

3.14.

Bij besluit van 6 augustus 2002 heeft het college [X] aangeschreven om uiterlijk 30 september 2002 de botenloods in overeenstemming te brengen met de bij besluit van 2 maart 2000 verleende bouwvergunning. [appellanten] hebben op 2 september 2002 tegen dit besluit een bezwaarschrift ingediend, dat bij besluit van het college van 10 december 2002 ongegrond is verklaard. In het kader van het door [appellanten] ingestelde beroep tegen de in bezwaar gehandhaafde weigering om een verdergaande last aan [X] op te leggen dan de aanschrijving van 6 augustus 2002, heeft de Gemeente erkend dat de bouwvergunning van 2 maart 2000 is verleend in strijd met het destijds geldende bestemmingsplan. Op 28 september 2004 hebben [appellanten] het beroep ingetrokken.

3.15.

[appellanten] hebben eveneens het door hen ingestelde beroep tegen de vaststelling van het nieuwe bestemmingsplan
“De Nieuwe Sluis e.o.”ingetrokken. In dat bestemmingsplan, dat op 12 juni 2003 is vastgesteld, is de uiterlijke staat van de botenloods met het daarbij behorende bijgebouw gelegaliseerd.

3.16.

Bij brief van 17 mei 2005 inzake
“(plan)schadeclaim”hebben [appellanten] aan

de gemeenteraad van Zwartewaterland verzocht om toekenning van een vergoeding van enerzijds planschade als gevolg van bestemmingsplan
“De Nieuwe Sluis e.o.”en anderzijds de schade die zij hebben ondervonden van het moeten voeren van een groot aantal procedures rondom de bouw van de botenloods als gevolg van het besluit van 2 maart 2000.

3.17.

Bij brief van 5 oktober 2005 heeft het college aan SAOZ gevraagd advies uit te brengen inzake het verzoek om vergoeding van (plan)schade. Het door SAOZ in augustus 2006 uitgebrachte advies houdt in het door [appellanten] ingediende verzoek om vergoeding van schade op beide onderdelen af te wijzen. De gemeenteraad heeft het advies overgenomen en bij besluit van 30 november 2006 het verzoek van [appellanten] van 17 mei 2005 om planschadevergoeding en om een zuiver schadebesluit afgewezen.

3.18.

Het door [appellanten] tegen het besluit van 30 november 2006 gemaakte bezwaar tegen de weigering om planschade te vergoeden heeft de gemeenteraad bij besluit van 27 september 2007 overeenkomstig het advies van SAOZ van augustus 2006 en het inmiddels op 2 april 2007 door SAOZ uitgebrachte nader advies ongegrond verklaard.

3.19.

Op 12 januari 2009 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector bestuursrecht, uitspraak gedaan inzake het door [appellanten] ingestelde beroep tegen het besluit van 27 september 2007, voor zover daarbij vergoeding van planschade is geweigerd. Het beroep van [appellanten] is ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak is geen hoger beroep ingesteld.

3.20.

Bij het hiervoor genoemde besluit van 27 september 2007 heeft de gemeenteraad verder het bezwaar van [appellanten] voor zover dat betrekking heeft op het verzoek om een zuiver schadebesluit, gegrond verklaard in die zin dat het besluit op dit punt is herroepen, omdat de gemeenteraad zich niet bevoegd achtte hierover te beslissen. De kosten die [appellanten] hebben gehad in verband met dat bezwaar zijn door de Gemeente (forfaitair) vergoed.

3.21.

Het college heeft bij besluit van 4 februari 2008 het door [appellanten] op 30 januari 2007 ingediende bezwaar tegen de afwijzing bij besluit van 30 november 2006 om de andere schade dan de planschade te vergoeden afgewezen. In de bij dit besluit behorende motivering heeft het college onder meer het volgende overwogen:

“De vraag is aan de orde of het college van burgemeester en wethouders van de voormalige[gemeente Q] met het nemen van de besluiten op 28 november 1989 (vergunning renoveren bestaande botenloods) en 2 maart 2000 (bouw van buitenloods met bijgebouw) onrechtmatig heeft gehandeld jegens verzoekers.

Tegen genoemde besluiten zijn door verzoekers geen rechtsmiddelen aangewend, zodat deze besluiten in rechte onaantastbaar zijn geworden.

In een dergelijk geval moet her(hof: het er)
op grond van het beginsel van de formele rechtskracht voor gehouden worden dat de vergunningen zowel wat betreft de inhoud als de wijze van totstandkoming daarvan rechtmatig zijn. (HR 18 juni 1993, gemeente Sint Oedenrode - Van Aarle).

Vaste jurisprudentie leert dat slechts onder zeer bijzondere omstandigheden een uitzondering wordt aanvaard op het beginsel van de formele rechtskracht. Van zodanige uitzondering kan met name sprake zijn wanneer het bestuursorgaan erkend heeft dat de genomen beschikking onrechtmatig is (ABRvS 25 juni 2003 gemeente Ede .- Poulissen).

Wij stemmen verzoekers toe dat ons college tenminste de onrechtmatigheid van het besluit van 2 maart 2000 heeft erkend.

Het gestelde in het advies van SAOZ (pagina 16, derde alinea) is op dit punt onjuist.

Naar onze mening kan in dit geval geen beroep worden gedaan op de uitzonderingsgrond voor wat betreft het beginsel van de formele rechtskracht, omdat niet wordt voldaan aan de voorwaarde dat de erkenning van de onrechtmatigheid door het bestuursorgaan moet zijn gedaan voor het verstrijken van de termijn voor het aanwenden van het betrokken rechtsmiddel, als gevolg waarvan de belanghebbende (door toedoen van het bestuursorgaan) heeft afgezien dit rechtsmiddel aan te wenden of door te zetten.

Verzoeker voert aan dat de erkenning van de onrechtmatigheid door ons college

voor het eerst heeft plaatsgevonden op 13 mei 2003.

Dat is (ver) na het verstrijken van de bezwarentermijn tegen het besluit van 2 maart

2000.

Verzoekers kunnen niet staven dat het feit dat geen bezwaar is gemaakt tegen het

besluit van 2 maart 2000 een gevolg is van de erkenning door ons college van de

onrechtmatigheid daarvan.

De stelling van verzoekers dat de ABRvS na het arrest gemeente Ede - Poulissen

niet weer een dergelijke uitspraak heeft gedaan en dat er daarom geen sprake is van

constante jurisprudentie kunnen wij niet volgen.

Immers, wanneer het door verzoekers gesignaleerde feit al op waarheid berust, dan nog wil daarmee niet gezegd zijn dat de ABRvS de lijn van het arrest inmiddels gemeente Ede - Poulissen heeft verlaten.”

3.22.

Op 19 maart 2008 hebben [appellanten] bij de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector bestuursrecht, beroep ingesteld tegen het besluit van 4 februari 2008. Tijdens de behandeling van dit beroep door een meervoudige kamer op 11 november 2008 hebben [appellanten] het beroep ingetrokken. In het proces-verbaal van de zitting is hierover het navolgende opgenomen:

“De voorzitter geeft ten aanzien van het zuiver schadebesluit aan dat eisers hierover niet meer naar de civiele rechter kunnen als de bestuursrechter daarover uitspraak heeft gedaan. Vervolgens wordt de zitting geschorst op verzoek van de gemachtigde van eisers. Na deze schorsing wordt de zitting hervat. De gemachtigde van eisers deelt mee dat het beroep ten aanzien van het zuiver schadebesluit wordt ingetrokken.”

Het geschil in eerste aanleg

3.23.

De vordering van [appellanten] in eerste aanleg was gelijk aan de vordering die [appellanten] in hoger beroep hebben ingesteld en die hiervoor onder 2.3. is weergegeven.

3.24.

De rechtbank heeft het gevorderde afgewezen en [appellanten] en [de vof] hoofdelijk veroordeeld in de kosten van de procedure.

De partijen in hoger beroep

3.25.

Het hoger beroep is alleen ingesteld door [appellanten] In de memorie van grieven wordt ook [de vof] als partij opgevoerd. In beginsel kunnen partijen in eerste aanleg die niet binnen de daarvoor gestelde termijn op de voorgeschreven wijze hoger beroep hebben ingesteld niet meer op een later moment deelnemen aan de procedure (zie voor een overzicht van de daarop aanvaarde uitzonderingen onder meer de noot van Hovens onder Hof Leeuwarden 16 oktober 2012, JBPr 2013,1). [de vof] heeft niet tijdig hoger beroep ingesteld, terwijl van een van de uitzonderingsituaties geen sprake is, zodat het hof [de vof] niet aanmerkt als partij in hoger beroep.

3.26.

De positie van [de vof] speelt in appel uitsluitend verder een rol bij
grief VII, waarin wordt gesteld dat [de vof] in eerste aanleg ten onrechte mede in de kosten is veroordeeld omdat [de vof] zich in eerste aanleg reeds bij akte aanpassing eis als partij heeft teruggetrokken. Bij de behandeling van deze grief hebben [appellanten] geen belang nu deze veroordeling hen niet raakt, terwijl [de vof] in hoger beroep geen partij is. De grief kan reeds daarom niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep leiden.

3.27.

Overigens berust de grief ook voorts op een onjuiste gedachtegang. De dagvaarding in eerste aanleg is mede uitgebracht namens [de vof] Bij akte aanpassing eis van 23 maart 2011 hebben [appellanten] te kennen gegeven dat [de vof] als partij dient weg te vallen. Naar het oordeel van het hof miskennen [appellanten] aldus dat, nadat gedaagde voor antwoord heeft geconcludeerd, een eisende partij niet zonder medewerking van de gedaagde een eind aan de procedure kan maken (artikel 249 Rv). Nu niet is gebleken dat [de vof] zodanige instemming van de Gemeente heeft verkregen is zij in eerste aanleg partij gebleven. De rechtbank is haar dan ook terecht als zodanig blijven aanmerken en heeft haar op goede gronden hoofdelijk in de kosten van de procedure in eerste aanleg veroordeeld.

De beoordeling van de overige grieven

3.28.

Met
grief IVkomen [appellanten] op tegen het oordeel van de rechtbank dat de erkenning door de Gemeente dat het besluit van 2 maart 2000 in strijd met de wet is genomen, geen uitzondering rechtvaardigt op de formele rechtskracht die aan het besluit van 2 maart 2000 toekomt, nu de erkenning van de onrechtmatigheid niet heeft plaatsgevonden vóór het verstrijken van de termijn voor het aanwenden van bestuursrechtelijke rechtsmiddelen tegen dat besluit. Aangezien de Gemeente, aldus [appellanten], de onrechtmatigheid van het besluit van 2 maart 2000 heeft erkend, is er volgens hen, onder verwijzing naar verschillende passages in de literatuur, voldoende grond om de formele rechtskracht van het besluit te doorbreken, te meer omdat zij door die erkenning in een nadeliger positie zijn komen te verkeren.

3.29.

De Gemeente heeft betwist dat zij aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad voor het besluit van 2 maart 2000 heeft erkend. Het college heeft volgens de Gemeente in navolging van de uitspraak van de rechtbank van 15 maart 2002 erkend dat bij het besluit van 2 maart 2000 ten onrechte een bouwvergunning is verleend, maar dat betekent geen erkenning van aansprakelijkheid. Volgens de Gemeente is consequent benadrukt dat de vergunning van 2 maart 2000, ook al had die niet mogen worden verleend, onaantastbaar was geworden en er dus, gelet op de leer van de formele rechtskracht, geen grondslag was voor schadevergoeding.

3.30.

Het hof overweegt ter zake het volgende. Wanneer tegen een besluit een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan, dient de burgerlijke rechter, zo deze rechtsgang niet is gebruikt, in geval de geldigheid van het besluit in het voor hem gevoerde geding in geschil is, ervan uit te gaan dat dat besluit zowel wat zijn wijze van tot stand komen als wat zijn inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. In de regel wordt dit beginsel aangeduid als de formele rechtskracht van een besluit. De aan dit beginsel verbonden bezwaren kunnen evenwel door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat hierop, gezien de bijzonderheden van het gegeven geval, een uitzondering moet worden gemaakt (vgl. HR 16 mei 1986, ECLI:NL: HR:1986:AC9347, NJ 1986, 723)

Van zodanige uitzondering kan onder andere sprake zijn wanneer de burger en het bestuursorgaan het erover eens zijn dat het door het bestuursorgaan genomen besluit onrechtmatig was en de burger als gevolg daarvan afziet van het maken van bezwaar tegen dat besluit, dan wel een tegen dat besluit gericht bezwaar of beroep intrekt, waardoor het besluit in rechte onaantastbaar wordt (vgl. HR 18 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1006, NJ 1993, 642 en de ABRvS 25 juni 2003, LJN: AH8644, AB 2004, 81). Daartoe is voldoende dat de burger zich op het standpunt stelt dat van onrechtmatigheid sprake is en hij uit de verklaringen en gedragingen van het bestuursorgaan begrijpt en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mag begrijpen dat het bestuursorgaan die onrechtmatigheid erkent, zodat op dit punt geen geschil bestaat, dat voor beslissing door een bestuursrechter in aanmerking komt (eveneens HR 18 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1006, NJ 1993, 642).

3.31.

Blijkens hun stellingen beogen [appellanten] de hiervoor bedoelde uitzondering uit te breiden tot de situatie dat het bestuursorgaan de onrechtmatigheid van een besluit erkent nadat het besluit in rechte onaantastbaar is geworden. Het hof ziet geen aanleiding [appellanten] in die redenering te volgen. In het door de Hoge Raad in zijn arrest van 18 juni 1993 beslechte geschil was het schade veroorzakende besluit in rechte onaantastbaar geworden juist doordat de eisers in die zaak hun beroep tegen dat besluit bij de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State hadden ingetrokken op basis van een erkenning van de onrechtmatigheid van dat besluit door het bestuursorgaan. Om te voorkomen dat de eisers in die zaak zouden worden beschaamd in het door de erkenning van de onrechtmatigheid door het bestuursorgaan gewekte vertrouwen dat heeft geleid tot het beëindigen van de procedure, heeft de Hoge Raad grond gezien een uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht te aanvaarden.

In het thans ter beoordeling voorliggende geval is het besluit van 2 maart 2000 in rechte onaantastbaar geworden doordat niemand, ook [appellanten] niet, binnen de termijn gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheden daartegen bezwaar te maken. Gesteld, noch gebleken is dat het niet instellen van bezwaar het gevolg is geweest van een door de Gemeente bij [appellanten] gewekt vertrouwen dat de onrechtmatigheid van het besluit van 2 maart 2000 is of zou worden erkend. Daarmee verschilt de onderhavige zaak wezenlijk van de zaak die heeft geleid tot het arrest van 18 juni 1993.

3.32.

Daarnaast kan in het licht van genoemd arrest van 18 juni 1993 niet met recht door [appellanten] staande worden gehouden dat de Gemeente aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad heeft erkend, noch dat zij redelijkerwijs hebben mogen begrijpen dat de Gemeente aansprakelijkheid heeft erkend. De Gemeente heeft nadat de rechtbank in haar uitspraak van 15 maart 2002 had vastgesteld dat de bouwvergunning niet had mogen worden verleend de onjuistheid van het besluit van 2 maart 2000 erkend. Daarmee heeft de Gemeente echter niet erkend uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk te zijn voor de gevolgen van het besluit van 2 maart 2000. Integendeel, het college heeft in de motivering van zijn besluit van 4 februari 2008 aangegeven dat, hoewel de onrechtmatigheid van het besluit van 2 maart 2000 wordt erkend, er door [appellanten] geen beroep kan worden gedaan op de uitzonderingsgrond voor wat betreft het beginsel van de formele rechtskracht. [appellanten] hebben de in de motivering van het besluit van 4 februari 2008 opgenomen zin
“Wij stemmen verzoekers toe dat ons college tenminste de onrechtmatigheid van het besluit van 2 maart heeft erkend.”uit zijn verband gehaald. De Gemeente heeft aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van meet af aan afgewezen.

Om die reden kan ook het beroep op de verschillende passages in de literatuur [appellant 1] c.s. niet baten. De verschillende schrijvers hebben aan hun betoog namelijk als uitgangspunt ten grondslag gelegd dat er sprake is van een erkenning van aansprakelijkheid.

3.33.

Uit het feit dat vertegenwoordigers van de Gemeente in het kader van de mediation met [appellanten] hebben gesproken over vergoeding van schade uit onrechtmatige daad en dat daarbij ook bedragen zijn afgesproken kan niet worden afgeleid dat de Gemeente aansprakelijkheid heeft erkend. Mediation vindt plaats op vrijwillige basis in een poging in minnelijk overleg een voor beide partijen aanvaardbare regeling te treffen. Daarbij kunnen diverse, ook juridisch niet relevante overwegingen een rol spelen. Wanneer partijen niet tot een akkoord komen, waaronder in dit verband mede te begrijpen de instemming van de gemeenteraad met het bereikte onderhandelingsresultaat, dan kunnen partijen niet langer worden gehouden aan de bij die gesprekken ingenomen standpunten. In die zin is het onderhavige mediationtraject te vergelijken met schikkingsonderhandelingen.

3.34.

De grief treft geen doel.

3.35.

Grief Vis gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de Gemeente terecht geen verdergaande bestuursdwang jegens [X] heeft toegepast en dat derhalve niet valt in te zien dat de Gemeente onrechtmatig tegenover [appellanten] heeft gehandeld (rechtsoverweging 4.8.). Volgens [appellanten] heeft de Gemeente niets gedaan nadat zij hun beroep tegen de weigering van de Gemeente verdergaande bestuursdwang uit te oefenen hadden ingetrokken. De illegale situatie bleef volgens hen bestaan en daarmee heeft de Gemeente in hun ogen onrechtmatig gehandeld ten opzichte van hen.

3.36.

Het hof stelt vast dat de uitoefening van bestuursdwang aanvankelijk was geregeld in de Woningwet en thans is geregeld in hoofdstuk 5 van de Awb en dat in de hoofdstukken 7 en 8 van de Awb is voorzien in rechtsmiddelen ter zake van de wijze waarop al dan niet bestuursdwang wordt uitgeoefend door het bevoegde bestuursorgaan. Daarmee ligt er gelet op de taakverdeling tussen de bestuursrechter en de civiele rechter op dit punt geen taak voor de civiele rechter.

3.37.

Voor zover [appellanten] hun vordering mede mochten hebben willen baseren op het rapport van de Overijsselse Ombudsman hebben zij hun stellingen onvoldoende onderbouwd door in algemene zin te verwijzen naar de conclusie van dat rapport. Zij hadden specifiek moeten aangeven wanneer de Gemeente in hun ogen niet adequaat heeft gereageerd. Daarbij tekent het hof aan dat de enkele omstandigheid dat een bestuursorgaan een besluit neemt met overschrijding van de wettelijke beslistermijn, onvoldoende is voor het oordeel dat aldus onrechtmatig wordt gehandeld in de zin van art. 6:162 BW. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig die meebrengen dat het bestuursorgaan, door pas na het verstrijken van de wettelijke beslistermijn een besluit te nemen, in strijd handelt met de in het maatschappelijk verkeer jegens een belanghebbende in acht te nemen zorgvuldigheid. Daarbij kunnen onder meer van belang zijn de mate waarin de beslistermijn wordt overschreden, de oorzaak of oorzaken van de termijnoverschrijding en de voor het bestuursorgaan kenbare belangen van de betrokken belanghebbenden (zie HR 22 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7040, NJ 2011, 6). Voor zover er al sprake zou zijn van overschrijding van een beslistermijn hebben [appellanten] in elk geval onvoldoende bijkomende omstandigheden naar voren gebracht.

3.38.

De grief faalt.

3.39.

Met
grief VIkomen [appellanten] op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij hun vordering ter zake van het door de Gemeente niet op behoorlijke wijze voortzetten van het in gang gezette mediationtraject onvoldoende hebben onderbouwd (rechtsoverweging 4.9.).

3.40.

Het hof stelt vast dat aan de zijde van de Gemeente de besprekingen in het kader van de mediation zijn gevoerd door een wethouder en een ambtenaar. Het staat onweersproken vast dat de wethouder telkens heeft aangegeven dat het bij de mediation bereikte akkoord diende te worden goedgekeurd door de gemeenteraad. De stelling van [appellanten] dat de wethouder het tijdens de mediation bereikte akkoord niet, dan wel niet voldoende heeft verdedigd hebben [appellant 1] niet onderbouwd met bijvoorbeeld een verslag van de gemeenteraadsvergadering. Verder is uit de onderbouwing van de stellingen van [appellanten] niet gebleken in hoeverre de wethouder de gemaakte afspraken zou verdedigen, dan wel neutraal aan de gemeenteraad zou kunnen voorleggen. Nu er sprake is van een onvoldoende onderbouwing van de stellingen zal het hof [appellanten] niet toelaten tot het door hen aangeboden bewijs op dit onderdeel.

3.41.

Anders dan [appellanten] hebben aangevoerd heeft de Gemeente na de stemming in de raadsvergadering van 11 maart 2004 kunnen volstaan met het sturen van een brief aan [appellant 1] met de uitslag van de stemming. Daarmee is het standpunt van de Gemeente duidelijk aan [appellanten] overgebracht. Gezien het standpunt van de gemeenteraad behoefde van de zijde van de Gemeente geen initiatief tot verder onderhandelen te worden genomen. Evenmin was de Gemeente gehouden aan nakoming van andere tijdens de mediation gemaakte afspraken. Het onderhandelingsresultaat is als geheel door de gemeenteraad afgekeurd.

3.42.

De grief slaagt niet.

3.43.

Grief VIII, die opkomt tegen de proceskostenveroordeling van [appellanten] in eerste aanleg, heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft om die reden geen verdere bespreking.

3.44.

[appellanten] hebben in hoger beroep tot slot in algemene bewoordingen bewijs aangeboden van hun stellingen. Het hof gaat aan dat bewijsaanbod voorbij, nu dat aanbod

niet ter zake dienend is voor zover het gaat om de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad ten gevolge van het besluit van 2 maart 2000 en voor het overige, met uitzondering van het hiervoor in rechtsoverweging 3.40. besproken bewijs, niet voldoende is gespecificeerd.

Slotsom

3.45.

De grieven falen, het bestreden vonnis van de rechtbank van 14 september 2011 zal worden bekrachtigd.

[appellanten] zullen als de in het ongelijk te stellen partij hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep, die aan de zijde van de Gemeente worden begroot op € 4.836,- aan griffierecht en € 5.246,- (2 punten, tarief V, € 2.632,- per punt) aan geliquideerd salaris voor de advocaat, te vermeerderen met het nasalaris zoals nader in het dictum bepaald.

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank van 14 september 2011;

veroordeelt [appellanten] hoofdelijk, in die zin dat wanneer de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan de Gemeente van de kosten van de procedure in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op:

- € 4.836,- aan griffierecht;

- € 5.246,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

- € 131,00 voor nasalaris van de advocaat;

- € 68,00 voor nasalaris van de advocaat indien niet binnen veertien dagen na

aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

- te vermeerderen met de wettelijke rente over voormelde bedragen vanaf 14 dagen na betekening van deze uitspraak tot de dag der algehele voldoening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het betreft de proceskostenveroordeling;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, B.J.H. Hofstee en A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

10 december 2013.