ECLI:NL:GHARL:2013:9123

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.122.645/01

(zaaknummer rechtbank Leeuwarden 120257/FA RK 12-881)

beschikking van de familiekamer van 21 november 2013

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats],

verzoeker in het principaal hoger beroep,

verweerder in het incidenteel hoger beroep,

verder te noemen: de man,

advocaat: mr. L.H. Haarsma, kantoorhoudend te Paterswolde,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

verder te noemen: de vrouw,

verweerster in het principaal hoger beroep,

verzoekster in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. M.R. Bartels, kantoorhoudend te Drachten.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Leeuwarden van 28 november 2012, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

2.Het geding in het principaal en het incidenteel hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift, ingekomen op 27 februari 2013;

- het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep, ingekomen op 14 mei 2013;

- het verweerschrift op het incidenteel hoger beroep, ingekomen op 8 juli 2013;

- de brief van mr. Bartels van 6 september 2013 met bijlagen, ingekomen op 9 september 2013;

- de brief met bijlagen van mr. Haarsma van 20 september 2013, ingekomen op 20 september 2013.

2.2

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden ter zitting van het hof van
30 september 2013. Partijen zijn daarbij in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Beide advocaten hebben pleitaantekeningen overgelegd.

2.3

Het hof heeft, gelet op het bepaalde in artikel 1.4.3 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven en in aanmerking genomen het bezwaar van de wederpartij, geen kennisgenomen van voormelde brief met bijlagen van
mr. Haarsma van 20 september 2013 voor zover het de daarbij gevoegde rapportage van [detectivebureau] Detectivebureau betreft (productie 11) omdat het zonder noodzaak te laat is ingediend en die rapportage niet eenvoudig is te doorgronden. De wederpartij heeft bovendien onweersproken gesteld dat de betreffende brief met bijlagen eerst door haar op 23 september 2013 is ontvangen. Het hof heeft wel kennisgenomen van de producties 8 t/m 10 en 12
t/m 15 als gevoegd bij de brief van mr. Haarsma van 20 september 2013 omdat die wel eenvoudig zijn te doorgronden.

3.De vaststaande feiten

3.1

Partijen zijn [in 1985] met elkaar gehuwd. De uit het huwelijk geboren kinderen zijn, ten tijde hier van belang, al meerderjarig.

3.2

Bij beschikking van 31 oktober 2007 heeft de rechtbank Amsterdam de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Het door partijen op 29 augustus 2007 ondertekende echtscheidingsconvenant is in de echtscheidingsbeschikking opgenomen. In dat echtscheidingsconvenant zijn partijen onder meer het volgende overeengekomen:
"Artikel 2: LEVENSONDERHOUD PARTNER
2.1 Partneralimentatie
a. De draagkracht van de man is conform de uitgevoerde alimentatieberekening, welke is vastgesteld op basis van door partijen beschikbaar gestelde gegevens.
b. Rekening houdend met de draagkracht, komen partijen op basis van de gemaakte berekeningen, tot de volgende partneralimentatie. De man verstrekt aan de vrouw een partneralimentatie van € 1.131,- bruto per maand, te voldoen op de eerste van de maand door bijschrijving op een door de vrouw aan te wijzen rekening. Partijen zijn ermee bekend dat de hiervoor genoemde partneralimentatie belast is bij de ontvanger en bij de betaler als persoonsgebonden aftrek in aanmerking mag worden genomen.
c. (..).
d. Voorts komen partijen overeen op grond van artikel 1:159 BW dat hetgeen is overeengekomen omtrent de partneralimentatie niet zal worden gewijzigd, tenzij sprake is van een ingrijpende wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 1:159 lid 3 BW, waaronder begrepen het geval dat de man kan aantonen dat zijn inkomsten in relevante mate zijn verminderd door arbeidsongeschiktheid of ontslag buiten zijn toedoen.
e. (..).
2.2 Inkomen van de alimentatiegerechtigde
(…)
2.3 Indexering
De partneralimentatie en de maximale inkomsten uit een arbeidsverhouding worden jaarlijks verhoogd met het door de Minister van Justitie vastgestelde percentage, voor het eerst per 1 januari 2008.
2.4 Einde partneralimentatie
a. Indien de vrouw hertrouwt, of een geregistreerd partnerschap aangaat, is het in artikel 1:160 BW bepaalde zonder meer van toepassing: de alimentatie eindigt definitief met ingang van de datum van hertrouwen, respectievelijk het laten registreren van het partnerschap.
b. In afwijking van het in artikel 1:160 BW bepaalde wordt de alimentatieverplichting van de man opgeschort in geval de vrouw gaat samenleven met een ander als waren zij gehuwd, of als hadden zij hun partnerschap laten registreren, doch de alimentatieverplichting herleeft indien de samenleving van de vrouw binnen een periode van 6 maanden eindigt door welke oorzaak ook. Voorwaarde voor dit herleven van de alimentatieverplichting is dat de vrouw vóór de aanvang van de samenleving de man schriftelijk in kennis stelt van haar voornemen te gaan samenleven, zulks met mededeling van het tijdstip waarop de samenleving zal aanvangen en van de naam van degene met wie zij zal gaan samenleven. Wordt aan deze voorwaarde niet voldaan dan geldt artikel 1:160 BW onverkort ook in geval van samenleven. Ingeval de vrouw nadien andermaal gaat samenleven met een derde, dan vervalt de partneralimentatie definitief na het einde van de maand waarin laatstgenoemde samenleving is begonnen.
(…)"

3.3

De echtscheidingsbeschikking is op 3 december 2007 ingeschreven in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand, waardoor het huwelijk van partijen per die datum is ontbonden.

3.4

De door partijen in het convenant overeengekomen partneralimentatie bedraagt geïndexeerd naar 1 januari 2012 € 1.255,76 bruto per maand en geïndexeerd naar 1 januari 2013 € 1.277,11 per maand.

3.5

De man heeft op 11 juni 2012 een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank waarin hij heeft verzocht te bepalen dat:
I. primair: de door de man ten behoeve van de vrouw te betalen partneralimentatie met
ingang van 24 april 2012 wordt beëindigd;
II. de vrouw gehouden is uit hoofde van onverschuldigde betaling door de man een
bedrag van € 17.716,87 terug te betalen aan de man binnen één maand na datum van
de in deze te wijzen beschikking;
III. subsidiair: de door de man ten behoeve van de vrouw te bepalen partneralimentatie
met ingang van 24 april 2011 op nihil wordt vastgesteld;
IV. kosten rechtens.

3.6

De vrouw heeft een verweerschrift ingediend, waarbij ze heeft verzocht de verzoeken van de man af te wijzen en de man te veroordelen in de kosten van het geding.

3.7

Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de verzoeken van de man afgewezen en de proceskosten tussen partijen aldus gecompenseerd dat ieder de eigen kosten draagt.

4.De omvang van het geschil

4.1

In geschil is de door de man aan de vrouw verschuldigde bijdrage in haar levensonderhoud.

4.2

De man is onder aanvoering van twee grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. De eerste grief keert zich tegen het oordeel van de rechtbank in de bestreden beschikking dat de samenwoning van de vrouw bedoeld in artikel 1:160 van het Burgerlijk Wetboek (BW) met [X], onvoldoende is komen vast te staan. In de tweede grief herhaalt de man zijn bewijsaanbod op dat punt en voert hij aan dat de rechtbank ten onrecht dat aanbod heeft gepasseerd als zijnde onvoldoende concreet. In het petitum verzoekt de man het hof, zakelijk weergegeven de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende:
- primair te bepalen dat de door de man ten behoeve van de vrouw te betalen
partneralimentatie met ingang van 24 april 2011, althans een door het hof in goede
justitie te bepalen datum is geëindigd;
- te bepalen dat de vrouw gehouden is uit hoofde van onverschuldigde betaling door de
man een bedrag groot € 27.791,55 terug te betalen aan de man binnen één maand na
datum van de in deze te wijzen beschikking, alsmede de na de datum van de indiening
van dit beroepschrift verstreken termijnen;
subsidiair te bepalen dat de door de man ten behoeve van de vrouw te betalen
partneralimentatie met ingang van 24 april 2011, althans een door het hof in goede
justitie te bepalen datum, op nihil wordt gesteld;
- kosten rechtens.

4.3

De vrouw heeft het appel van de man bestreden. Tevens heeft de vrouw in incidenteel appel twee grieven aangevoerd tegen de bestreden beschikking. De eerste incidentele grief van de vrouw strekt tot betoog dat de rechtbank ten onrechte haar verzoek om verhoging van de onderhoudsbijdrage heeft afgewezen. In haar tweede incidentele grief verzoekt de vrouw het hof de man in de proceskosten te veroordelen. De vrouw concludeert als volgt:
I. in het principaal appelverzoekt de vrouw het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn appel althans zijn verzoek af te wijzen en de beschikking van de rechtbank Leeuwarden, eventueel onder verbetering van de gronden, te bevestigen voor zover het betreft het verzoek van de man te bepalen, dat de door de man te betalen partneralimentatie met ingang van 24 april 2011 althans een door het Gerechtshof te bepalen datum is geëindigd en voor zover het betreft het verzoek van de man te bepalen, dat de vrouw gehouden is uit hoofde van onverschuldigde betaling een bedrag van € 27.701,55 (bedoeld zal zijn € 27.791,55) terug te betalen aan de man binnen één maand na de datum van de te wijzen beschikking, alsmede de na de datum van de indiening van dit beroepschrift verstreken termijnen, af te wijzen.
II. in het incidenteel appelverzoekt de vrouw het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de beschikking van de rechtbank Leeuwarden te vernietigen voor zover zij daarin het verzoek van de vrouw met ingang van 30 oktober 2012 de man te veroordelen tot betaling aan haar van een bijdrage in haar levensonderhoud van € 1.922,- bruto per maand, heeft afgewezen en verzoekt zij het hof de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 31 oktober 2007 te wijzigen en de man, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen aan de vrouw met ingang van 30 oktober 2012 bij vooruitbetaling een bijdrage in haar levensonderhoud van € 1.922,- bruto per maand te betalen.
III. zowel in principaal appel als in incidenteel appelde man bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen in de kosten van het geding.

4.4

De man heeft het verzoek van de vrouw in incidenteel appel bestreden en geconcludeerd tot afwijzing ervan.

5.De motivering van de beslissing

Ten aanzien van het principaal appel

Grief 1: de samenwoning als bedoeld in artikel 1:160 BW

5.1

Het hof stelt voorop dat de in geschil zijnde onderhoudsverplichting zijn grond vindt in de lotsverbondenheid die partijen door het huwelijk in het leven hebben geroepen, aan welke lotsverbondenheid een einde kan komen door tijdsverloop na het huwelijk, ernstig grievend gedrag of door het ontstaan van een nieuwe lotsverbondenheid doordat de onderhoudsgerechtigde met een nieuwe partner gaat samenwonen als bedoeld in artikel 1:160 BW.

5.2

In de onderhavige procedure is tussen partijen in geschil of al dan niet sprake is van samenwoning als bedoeld in artikel 1:160 BW door de vrouw en haar partner [X].

5.3

Voor een bevestigende beantwoording van de vraag of sprake is (geweest) van een samenleving van de vrouw met [X] in de zin van artikel 1:160 BW, is vereist dat tussen betrokkenen een affectieve relatie bestaat van duurzame aard die meebrengt dat de gescheiden echtgenoot en die ander elkaar wederzijds verzorgen, met elkaar samenwonen en een gemeenschappelijke huishouding voeren. (Zie bijvoorbeeld HR 10 april 1981, LJN AG4179, NJ 1981, 348, HR 13 juli 2001, LJN ZC3603, NJ 2001, 586, m.n. Wortmann en HR 9 november 2001, LJN AD5303, NJ 2001, 691 en HR 3 juni 2005, LJN AS5961, NJ 2005, 381, m.nt. Wortmann). Het moet aldus gaan om een levensgemeenschap die het kenmerk heeft van een normaal huwelijk. Aan de bevestigende beantwoording van de vraag of voldaan is aan de genoemde criteria worden hoge motiveringseisen gesteld.

5.4

Nu de man heeft gesteld dat aan artikel 1:160 BW is voldaan en de vrouw zulks heeft betwist, rust de bewijslast op hem, gelet op de hoofdregel bedoeld in artikel 150 Rv. Gesteld noch gebleken is in dit verband dat uit enige bijzondere regel een andere bewijslastverdeling dient te volgen.

5.5

De man stelt zich in zijn eerste grief op het standpunt dat de vrouw wel degelijk feitelijk samenwoont met [X] en de rechtbank daarom had moeten concluderen dat aan de criteria van artikel 1:160 BW is voldaan. De man heeft daartoe onder meer opgemerkt dat de vrouw en [X] al ruim drie jaren een affectieve relatie met elkaar hebben en dat de vrouw heeft toegelicht dat zij en [X] elkaar in het weekend zien, dan ook bij elkaar overnachten en dat zij elkaar daarnaast bij uitzondering ook door de week zien op de momenten dat [X] niet hoeft te werken. De man stelt dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan de observaties van de man die duiden op een frequenter contact tussen de vrouw en [X]. De man wijst op een uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 16 januari 2013 (LJN: BY8781) waaruit blijkt dat naarmate een relatie langer duurt de wederzijdse betrokkenheid op elkaars leven steeds groter wordt, zodat gesproken kan worden van een groeiende lotsverbondenheid. Gelet op die uitspraak heeft de rechtbank in het onderhavige geval niet voorbij kunnen gaan aan de observaties van de man en de inhoud van het door de man overgelegde rapport van [detectivebureau]. Uit laatstgenoemd rapport blijkt volgens de man dat slechts tijdens negen observaties geconstateerd is dat de vrouw niet bij [X] is en andersom. Op de overige geobserveerde data staat altijd de auto van de vrouw bij [X] of omgekeerd, worden zij samen gesignaleerd of is er anderszins sprake van gezamenlijke activiteiten. Dit in combinatie met de observaties van de man in de periode van januari 2012 tot en met april 2012, waarin een frequenter contact tussen de vrouw en [X] is waargenomen en gelet op voormelde uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland, maakt het volgens de man zeer aannemelijk dat daadwerkelijk sprake is van samenwoning als ware zij gehuwd.

5.6

De vrouw heeft de grief van de man gemotiveerd bestreden en er onder meer op gewezen dat de casus in de door de man aangehaalde uitspraak verschilt van de situatie van de vrouw in die zin dat de vrouw en haar partner elkaar minder zien. De vrouw betwist niet dat zij een affectieve relatie van duurzame aard heeft met [X] maar wel dat sprake is (geweest) van samenleven als ware zij gehuwd met hem. De observaties van het detectivebureau beslaan een periode van zeven maanden en constateren op slechts 34 dagen dat de vrouw en [X] samen zijn. De vrouw merkt daarbij op dat zij een drietal van die dagen heeft betwist, omdat die aantoonbaar onjuist zijn. Terecht heeft de rechtbank volgens de vrouw hieruit geconcludeerd dat geen sprake is van samenleven in de zin als hier bedoeld. De weergave van de observaties van de man zelf, is volgens de vrouw zeer onduidelijk zodat zij daar niet adequaat op kan reageren.

5.7

Gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting kan het hof de rechtbank volgen in haar conclusie dat onvoldoende is komen vast te staan dat de vrouw op enig moment feitelijk met [X] is gaan samenwonen als waren zij gehuwd. Hetgeen de vrouw heeft gesteld over de frequentie en duur van de momenten dat zij en haar partner samen zijn, vindt grotendeels bevestiging in het door de man overgelegde rapport van [detectivebureau], namelijk dat zij elkaar hoofdzakelijk in het weekend zien en incidenteel ook doordeweeks op de momenten dat het werkrooster van [X] en andere bezigheden en sociale verplichtingen van de vrouw en [X] dat toelaten. Een en ander vindt naar het oordeel van het hof steun in de omstandigheid dat [X] en de vrouw ieder een eigen woning hebben op ruime afstand van elkaar ([woonplaats] respectievelijke [plaats]: zo'n 60 km enkele reis volgens de ANWB routeplanner, snelste route) en ook ieder staan ingeschreven op het eigen adres. Op zich hoeft het aanhouden van twee woningen niet uit te sluiten dat sprake is van samenleven als gehuwden maar dan zal duidelijk moeten worden dat het zwaartepunt van het verblijf in één van de twee woningen ligt dan wel betrokkenen het grootste deel van de tijd bij elkaar doorbrengen wisselend in de ene en de andere woning. Een dergelijke conclusie kan uit de beschikbare gegevens niet worden afgeleid. De bij de brief van mr. Haarsma van 20 september 2013 gevoegde verklaringen maken dat niet anders en ondersteunen veeleer dat geen sprake is van samenwoning in de zin als hier bedoeld. Die verklaringen - bijvoorbeeld de verklaring van [detectivebureau] van 18 september 2013 over hetgeen de buren van [X] hem hebben verteld - bevestigen immers het beeld dat de vrouw en [X] elkaar voornamelijk tijdens het weekend zien, dan weer bij de vrouw dan weer bij [X], en incidenteel ook doordeweeks. Anders dan de man is het hof van oordeel dat uit de beschikbare gegevens niet kan worden afgeleid dat de vrouw en [X] "altijd bij elkaar zijn" of overwegend bij elkaar zijn op een van de twee adressen. Voor zover de man heeft verwezen naar zijn eigen waarnemingen in de periode januari/april 2012 overweegt het hof dat die waarnemingen door de vrouw zijn betwist als zijnde onvoldoende concreet en niet uit objectief verifieerbare bron komen zodat hieraan geen doorslaggevende waarde kan worden gehecht, nog afgezien van de vraag of die waarnemingen tot de hier bedoelde conclusie kunnen leiden. Aan de criteria samenwoning als gehuwden en het voeren van een gemeenschappelijke huishouding is dus niet voldaan. De uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van
16 januari 2013 waar de man op heeft gewezen, leidt niet tot een ander oordeel reeds daarom niet omdat het een andere zaak betrof en overigens ook de frequentie van de geconstateerde gezamenlijke overnachtingen in die zaak in één woning aanzienlijk groter was.

5.8

De wederzijdse verzorging is slechts aanwezig indien de samenwonenden in feite elk hetzij bijdragen in de kosten van de gezamenlijke huishouding dan wel op andere wijze in elkaars verzorging voorzien (HR 22 februari 1985, LJN AG4967, NJ 1986, 82, m.nt. EAAL). Nu geen sprake is van een gezamenlijke huishouding behoeft de wederzijdse verzorging geen nadere bespreking.

5.9

De eerste grief van de man faalt derhalve nu deze onvoldoende is onderbouwd.
Grief 2: het bewijsaanbod

5.1

Het hof zal het bewijsaanbod van de man passeren omdat de man onvoldoende concreet heeft aangegeven over welke feiten en omstandigheden de aangedragen getuigen zouden kunnen verklaren. Bovendien gaat het blijkens de toelichting van de man voornamelijk om verklaringen van personen waarvan al een en ander in het dossier voorhanden is, zoals de verklaringen van partijen zelf en van de [detectivebureau].
Ten aanzien van het verzoek in incidenteel appelGrief 1: de afwijzing van het zelfstandig verzoek tot verhoging van de alimentatie

5.11

De vrouw beklaagt zich in haar eerste incidentele grief over het oordeel van de rechtbank in de bestreden beschikking dat zij niet heeft gesteld waar haar zelfstandig verzoek tot verhoging van de alimentatie tot een bedrag van € 1.922,- op is gebaseerd.
Ter toelichting merkt de vrouw op dat de alimentatie kan worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden en de vrouw heeft ter zitting van de rechtbank wijzigingen van omstandigheden gesteld die gelegen zijn in de draagkracht van de man. De man is gaan samenwonen met een vrouw die eigen inkomsten heeft en daardoor kan de partner van de man delen in de gemeenschappelijke lasten, waaronder met name de woonlasten van de man. De vrouw heeft wijziging gevraagd met ingang van de datum van haar verzoek op 30 oktober 2012 ter zitting van de rechtbank. Nu de man niet heeft gesteld dat de vrouw niet behoeftig zou zijn, legt de vrouw bij haar incidenteel appelschrift geen nieuwe stukken met betrekking tot haar inkomen/draagkracht over. Overigens is er sinds 16 oktober 2012 - de datum waarop de vrouw in eerste aanleg stukken van haar inkomen en lasten heeft overgelegd - geen wijziging opgetreden, aldus de vrouw.

5.12

De grief faalt. De rechtbank heeft naar het oordeel van het hof terecht het verzoek van de vrouw afgewezen op de grond dat het onvoldoende is onderbouwd. Ook in hoger beroep heeft de vrouw niet gesteld of nader onderbouwd wat haar huwelijksgerelateerde behoefte is, zodat haar verzoek reeds daarom niet voor toewijzing in aanmerking komt nu de man de behoefte en behoeftigheid van de vrouw heeft betwist.
Grief 2: de proceskosten

5.13

Het hof ziet, mede gelet op de aard van de onderhavige procedure, geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling als door de vrouw in haar tweede incidentele grief verzocht. Anders dan de vrouw is het hof in dit verband niet gebleken dat de man lichtvaardig heeft geprocedeerd.

6.De slotsom

6.1

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen en de proceskosten aldus compenseren dat ieder de eigen kosten van het geding draagt.

7.
De beslissing

Het gerechtshof:

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Leeuwarden van 28 november 2012 waarvan beroep;

compenseert de kosten van het geding aldus dat elke partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door I.A. Vermeulen, R. Feunekes en D.J. Buijs en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 21 november 2013 in bijzijn van de griffier.