Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.120.074
(zaaknummer rechtbank Arnhem 828609)
beschikking van de familiekamer van 26 november 2013
inzake
[verzoekster],
wonende te [woonplaats],
verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. G.H.J. Spee te Nijmegen,
en
[verweerder],
wonende te [woonplaats],
verweerder in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. P.A.W. Eskens te Arnhem.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Arnhem, burgerlijk recht, sector kanton, locatie Nijmegen, van 15 oktober 2012, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift, ingekomen op 10 januari 2013;
- het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep, ingekomen op 22 februari 2013;
- een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep, ingekomen op 5 april 2013;
- een brief van mr. Spee van 27 juni 2013 met bijlage, ingekomen op 28 juni 2013.
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 11 juli 2013 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
3.De vaststaande feiten
3.1
Het huwelijk van de man en de vrouw is op 25 augustus 2009 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Amsterdam van 19 augustus 2009.
3.2
Partijen zijn gezamenlijk eigenaar van de voormalige echtelijke woning aan de [adres].
3.3
Bij convenant, door partijen ondertekend op 26 juni 2009, zijn partijen, voor zover hier van belang, het navolgende overeengekomen:
“
ECHTELIJKE WONINGDe woning gelegen aan de [adres] zal zo spoedig mogelijk maar uiterlijk binnen een periode van 2 jaar worden verkocht. Voorwaarden hierop is dat de man 6 maanden de tijd krijgt dit zelfstandig te doen en bij het niet slagen hierin direct een Makelaar inschakelt voor de verkoop hiervan binnen de resterende periode (van 1,5 jaar).Het minimum bedrag waarvoor het huis verkocht zal worden is netto € 1.100.000,-. De volledige overwaarde (dus ook als dit meer blijkt te zijn) zal door partijen gelijkelijk worden gedeeld onder aftrek van eventuele kosten verbonden aan verkoop.
ECHTELIJKE WONINGDe woning gelegen aan de [adres] zal zo spoedig mogelijk maar uiterlijk binnen een periode van 2 jaar worden verkocht. Voorwaarden hierop is dat de man 6 maanden de tijd krijgt dit zelfstandig te doen en bij het niet slagen hierin direct een Makelaar inschakelt voor de verkoop hiervan binnen de resterende periode (van 1,5 jaar).Het minimum bedrag waarvoor het huis verkocht zal worden is netto € 1.100.000,-. De volledige overwaarde (dus ook als dit meer blijkt te zijn) zal door partijen gelijkelijk worden gedeeld onder aftrek van eventuele kosten verbonden aan verkoop.
Een ieder draagt zorg voor al hetgeen wat te maken heeft van de “eigen” woning waarin hij of zij op dat moment in leeft, dit zowel voor als na de verkoop van de woning op de [adres].
Mocht echter de marktomstandigheden zo slecht zijn dat verkoop onder deze voorwaarden niet mogelijk is dan zal het huis na de verkoopperiode van 2 jaar te huur worden aangeboden.De opbrengst hiervan zal onder aftrek van de (onderhoud)lasten in gelijke delen onder partijen worden verdeeld. De man zal zorg dragen voor het onderhoud in verhuurde staat en het in goede staat houden van de woning, garage en eventueel de tuin e.d.(…)WoonsituatieAls de situatie zich voordoet dat de vrouw, die momenteel bij haar ouders en andere adressen woont en vanuit deze situatie eigen woonruimte zoekt aldaar niet meer kan verblijven, behoud zij het recht om terug te keren op het adres op de [adres], om vanuit daar andere woonruimte te zoeken. Hiervoor zullen vooraf duidelijke afspraken gemaakt worden waarin ook de mening van de kinderen zal worden meegewogen.”
3.4
De woning is nog niet verkocht. De vrouw heeft de woning in het voorjaar van 2009 verlaten en woont sindsdien elders. De lasten van de woning, waaronder de hypotheeklasten, worden vanaf het voorjaar van 2009 door de man gedragen.
3.5
Bij vonnis in kort geding van 28 juni 2012 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem de vorderingen van de vrouw tot het te gelde maken van de woning en tot het alleengebruik van de woning afgewezen.
4.De omvang van het geschil
4.1
In geschil zijn de verkoop, het genot, gebruik en beheer alsmede de gebruiksvergoeding van de voormalige echtelijke woning aan de [adres].
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking bepaald dat de man met ingang van 6 juli 2012 een maandelijkse gebruiksvergoeding aan de vrouw dient te betalen van € 156,66 per maand tot de datum waarop de woning aan derden geleverd wordt of zoveel eerder of later als het gebruik door de man eindigt, en de verzoeken van de vrouw om een hogere gebruiksvergoeding en om een beheersregeling vast te stellen, afgewezen.
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking bepaald dat de man met ingang van 6 juli 2012 een maandelijkse gebruiksvergoeding aan de vrouw dient te betalen van € 156,66 per maand tot de datum waarop de woning aan derden geleverd wordt of zoveel eerder of later als het gebruik door de man eindigt, en de verzoeken van de vrouw om een hogere gebruiksvergoeding en om een beheersregeling vast te stellen, afgewezen.
4.2
De vrouw is met 6 grieven in hoger beroep gekomen tegen de beschikking van 15 oktober 2012. Deze grieven beogen het geschil in hoger beroep in volle omvang aan de orde te stellen. De vrouw verzoekt in hoger beroep de bestreden beschikking te vernietigen en alsnog beschikkende:
1. de navolgende regels te stellen voor genot, gebruik en beheer van de woning:
1. de navolgende regels te stellen voor genot, gebruik en beheer van de woning:
*de man dient zich ten aanzien van de woning en het naastgelegen erf te gedragen als
een goed huisvader;
*de makelaar die belast is met de verkoop krijgt de beschikking over de sleutels die
toegang geven tot de woning aan de [adres] opdat de makelaar
belangstellenden door de woning kan geleiden;
*partijen volgen alle aanwijzingen van de makelaar Kolmeijer met betrekking tot de
verkoop en met name ook de aanwijzingen die verband houden met de hoogte van
de vraagprijs. Deze vraagprijs wordt gesteld op € 765.000,-. Indien en zodra de
makelaar opnieuw tot een aanpassing van de vraagprijs adviseert, wordt dit advies
overgenomen;
*de man draagt alle met de bewoning en het gebruik van de woning verband
houdende kosten;
2. te bepalen dat de man aan de vrouw een vergoeding verschuldigd is voor het gebruik van de echtelijke woning van € 706,66 per maand met ingang van 25 augustus 2009 tot de datum waarop de woning aan derden geleverd wordt of zoveel eerder of later als het gebruik eindigt;
3. te bepalen dat de man in de kosten van deze procedure wordt veroordeeld.
2. te bepalen dat de man aan de vrouw een vergoeding verschuldigd is voor het gebruik van de echtelijke woning van € 706,66 per maand met ingang van 25 augustus 2009 tot de datum waarop de woning aan derden geleverd wordt of zoveel eerder of later als het gebruik eindigt;
3. te bepalen dat de man in de kosten van deze procedure wordt veroordeeld.
4.3
De man is op zijn beurt met één grief in incidenteel hoger beroep gekomen. De grief ziet op de gebruiksvergoeding. De man verzoekt bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, in het principaal hoger beroep de grieven van de vrouw van de vrouw te verwerpen en in het incidenteel beroep de bestreden beschikking te vernietigen voor zover de beslissing inhoudt dat door de man aan de vrouw een gebruiksvergoeding van € 156,66 per maand zal dienen te worden betaald met ingang van 6 juli 2012 en opnieuw beschikkende:
a. primair: bepalen dat de man aan de vrouw geen gebruiksvergoeding verschuldigd is;
b. subsidiair: indien en voor zover het hof bepaalt dat door de man een gebruiksvergoeding dient te worden betaald, de gebruiksvergoeding te laten ingaan vanaf het moment van indiening van het verzoekschrift in eerste aanleg en daarbij te bepalen dat de gebruiksvergoeding eerst aan de vrouw dient te worden betaald op het moment van het transport van de woning aan een koper (en dus op het moment van de verdeling van de overwaarde),
alles met veroordeling van de vrouw in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.
a. primair: bepalen dat de man aan de vrouw geen gebruiksvergoeding verschuldigd is;
b. subsidiair: indien en voor zover het hof bepaalt dat door de man een gebruiksvergoeding dient te worden betaald, de gebruiksvergoeding te laten ingaan vanaf het moment van indiening van het verzoekschrift in eerste aanleg en daarbij te bepalen dat de gebruiksvergoeding eerst aan de vrouw dient te worden betaald op het moment van het transport van de woning aan een koper (en dus op het moment van de verdeling van de overwaarde),
alles met veroordeling van de vrouw in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.
4.4
Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep gezamenlijk beoordelen.
5.De motivering van de beslissing
5.1
Ingevolge artikel 3:168 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen de deelgenoten het genot, het gebruik en het beheer van gemeenschappelijke goederen bij overeenkomst regelen. Op grond van lid 2 van dit artikel kan de kantonrechter, voor zover een overeenkomst ontbreekt, op verzoek van de meest gerede partij een zodanige regeling treffen, zo nodig met onderbewindstelling van de goederen. Hij houdt daarbij naar billijkheid rekening zowel met de belangen van partijen als met het algemeen belang.
5.2
Op grond van artikel 3:169 BW is, tenzij een regeling anders bepaalt, iedere deelgenoot bevoegd tot het gebruik van een gemeenschappelijk goed, mits dit gebruik met het recht van de overige deelgenoten te verenigen is.
5.3
In haar eerste grief komt de vrouw op tegen het door de kantonrechter afgewezen verzoek van haar om te komen tot een nadere beheersregeling voor de woning. Zij stelt dat niet voorzienbaar was dat de man in de echtelijke woning zou blijven wonen en dat de woning door de detentie van de man langdurig leeg zou staan en dat de woningmarkt ernstig zou stagneren. Er is dringend behoefte aan een beheersregeling. Volgens de vrouw stelt de man zich passief en weigerachtig op en frustreert hij de verkoop van de woning.
In haar tweede en derde grief komt de vrouw op tegen de overwegingen van de kantonrechter terzake de door haar verzochte verlaging van de vraagprijs. Zij verzoekt de vraagprijs te stellen op € 765.000,- . Haar verzoek om een prijsverlaging wordt ondersteund door het advies van de makelaar. Het is niet reëel te verwachten dat er enig bod zal komen als de vraagprijs niet overeenkomstig het advies van de makelaar wordt verlaagd, aldus de vrouw.
De man betwist een en ander en stelt dat op geen enkele wijze vaststaat dat hij de verkoop van de woning frustreert.
In haar tweede en derde grief komt de vrouw op tegen de overwegingen van de kantonrechter terzake de door haar verzochte verlaging van de vraagprijs. Zij verzoekt de vraagprijs te stellen op € 765.000,- . Haar verzoek om een prijsverlaging wordt ondersteund door het advies van de makelaar. Het is niet reëel te verwachten dat er enig bod zal komen als de vraagprijs niet overeenkomstig het advies van de makelaar wordt verlaagd, aldus de vrouw.
De man betwist een en ander en stelt dat op geen enkele wijze vaststaat dat hij de verkoop van de woning frustreert.
5.4
Het hof is van oordeel dat, gezien de gemotiveerde betwisting door de man, de vrouw ook in hoger beroep onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er noodzaak bestaat om te komen tot een (nadere) beheersregeling voor de woning. Niet gebleken is dat de man de verkoop van de woning tegenwerkt of bewust zou traineren of dat hij zich niet als een goed huisvader zou opstellen. Onweersproken staat vast dat de man de woning en tuin goed onderhoudt en dat hij de vaste lasten betaalt. Grief één faalt.
Het hof is voorts van oordeel dat het verzoek van de vrouw de vraagprijs te verlagen en vast te stellen op € 765.000,- niet een verzoek is dat valt onder de strekking van
artikel 3:168 BW. Dat artikel ziet op een regeling inzake het genot, gebruik en het beheer van gemeenschappelijke goederen. Vaststelling van de vraagprijs kan niet gelden als een handeling van genot, gebruik of beheer.
De tweede en derde grief falen dan ook.
Het hof is voorts van oordeel dat het verzoek van de vrouw de vraagprijs te verlagen en vast te stellen op € 765.000,- niet een verzoek is dat valt onder de strekking van
artikel 3:168 BW. Dat artikel ziet op een regeling inzake het genot, gebruik en het beheer van gemeenschappelijke goederen. Vaststelling van de vraagprijs kan niet gelden als een handeling van genot, gebruik of beheer.
De tweede en derde grief falen dan ook.
5.5
Met grief 4 en subgrief komt de vrouw op tegen de overweging van de kantonrechter inzake de sleutel van de woning. Zij stelt dat, aangezien de man gedetineerd zat en de sleutel van de woning niet wilde afgeven en ook de beheerder niet beschikbaar was, de open dag geen doorgang kon vinden. De verkoopbaarheid van de woning is hierdoor wel degelijk negatief beïnvloed, aldus de vrouw.
Met de man is het hof van oordeel dat nu de man uit detentie is ontslagen en de woning fulltime door hem wordt bewoond deze grief geen rol meer speelt. Niet gebleken is dat de man daarna niet mee heeft willen werken aan open dagen of aan afgifte van de sleutel voor een bezichtiging.
De vierde grief en subgrief falen eveneens.
5.6 Grief 5 van de vrouw en de grief in het incidenteel beroep van de man zien op de door de kantonrechter vastgestelde gebruiksvergoeding.
De vrouw stelt dat bij de berekening van de hoogte van de gebruiksvergoeding geen rekening behoort te worden gehouden met kosten die de man voor de woning maakt. Partijen hebben in het convenant ook afgesproken dat ieder zelf de eigen lasten van de woning behoorde te dragen. De man dient dan ook alle lasten met de bewoning en gebruik verband houdende kosten te dragen. Zij verzoekt een gebruiksvergoeding vast te stellen op € 706,66 per maand met ingang van 25 augustus 2009. Zij vindt de door haar verzochte rentevergoeding van 4 % redelijk.
De man betwist dat hij aan de vrouw een gebruiksvergoeding verschuldigd is. Hij stelt dat het niet redelijk is omdat:
-de vrouw de woning welbewust heeft verlaten;
-de vrouw met ingang van 2009 eigen vaste woonruimte heeft;
-de vrouw nooit eerder een gebruiksvergoeding heeft gevraagd;
-het convenant zo moet worden uitgelegd dat beide partijen van elkaar mochten verwachten dat een gebruiksvergoeding niet aan de orde was;
-hij alle vaste lasten van de woning inclusief kosten onderhoud en tuin betaalt;
-hij voorgesteld heeft de situatie om te draaien waarop de vrouw niet is ingegaan;
-hij een voorstel gedaan heeft de vrouw uit te kopen welk voorstel zij heeft afgewezen.
De man heeft voorts gesteld dat de vrouw haar rechten voor een gebruiksvergoeding verwerkt heeft door jarenlang stil te zitten en dat hij geen werk heeft, inteert op vermogen en niet weet waar hij de gebruiksvergoeding van zou moeten betalen.
Met de man is het hof van oordeel dat nu de man uit detentie is ontslagen en de woning fulltime door hem wordt bewoond deze grief geen rol meer speelt. Niet gebleken is dat de man daarna niet mee heeft willen werken aan open dagen of aan afgifte van de sleutel voor een bezichtiging.
De vierde grief en subgrief falen eveneens.
5.6 Grief 5 van de vrouw en de grief in het incidenteel beroep van de man zien op de door de kantonrechter vastgestelde gebruiksvergoeding.
De vrouw stelt dat bij de berekening van de hoogte van de gebruiksvergoeding geen rekening behoort te worden gehouden met kosten die de man voor de woning maakt. Partijen hebben in het convenant ook afgesproken dat ieder zelf de eigen lasten van de woning behoorde te dragen. De man dient dan ook alle lasten met de bewoning en gebruik verband houdende kosten te dragen. Zij verzoekt een gebruiksvergoeding vast te stellen op € 706,66 per maand met ingang van 25 augustus 2009. Zij vindt de door haar verzochte rentevergoeding van 4 % redelijk.
De man betwist dat hij aan de vrouw een gebruiksvergoeding verschuldigd is. Hij stelt dat het niet redelijk is omdat:
-de vrouw de woning welbewust heeft verlaten;
-de vrouw met ingang van 2009 eigen vaste woonruimte heeft;
-de vrouw nooit eerder een gebruiksvergoeding heeft gevraagd;
-het convenant zo moet worden uitgelegd dat beide partijen van elkaar mochten verwachten dat een gebruiksvergoeding niet aan de orde was;
-hij alle vaste lasten van de woning inclusief kosten onderhoud en tuin betaalt;
-hij voorgesteld heeft de situatie om te draaien waarop de vrouw niet is ingegaan;
-hij een voorstel gedaan heeft de vrouw uit te kopen welk voorstel zij heeft afgewezen.
De man heeft voorts gesteld dat de vrouw haar rechten voor een gebruiksvergoeding verwerkt heeft door jarenlang stil te zitten en dat hij geen werk heeft, inteert op vermogen en niet weet waar hij de gebruiksvergoeding van zou moeten betalen.
5.7 Het hof overweegt als volgt. Artikel 3:169 BW heeft mede tot strekking de deelgenoot die het goed met uitsluiting van de andere deelgenoot gebruikt, te verplichten de deelgenoot die aldus verstoken wordt van het gebruik en genot waarop hij uit hoofde van het deelgenootschap recht heeft, schadeloos te stellen bijvoorbeeld door het betalen van een gebruiksvergoeding (HR 22 december 2000, NJ 2001/59, ECLI:NL:PHR:2000:AA9143 ). Het hof is dan ook met de kantonrechter van oordeel dat de vrouw in beginsel recht heeft op een dergelijke vergoeding. De door de man genoemde omstandigheden, zoals weergegeven onder 5.6, die alle door de vrouw zijn betwist, maken dat oordeel niet anders.
Het hof stelt de waarde van de woning voor de vaststelling van een gebruiksvergoeding in redelijkheid en billijkheid op € 800.000,-. Volgens partijen is de woning belast met een hypotheek van € 376.000,-. De overwaarde bedraagt dan € 424.000,-. Het hof houdt rekening met een vergoeding van 3% over de helft van deze overwaarde, welk percentage overeenkomt met de hoogte van de huidige wettelijke rente. De door de man aan de vrouw te betalen gebruiksvergoeding bedraagt dan 3% van € 212.000,- derhalve € 6.360,- per jaar ofwel € 530,- per maand. Anders dan de kantonrechter ziet het hof geen aanleiding om de lasten van de woning ten laste van de vrouw te brengen, nu partijen in het convenant hebben afgesproken dat ieder de kosten van de eigen woning draagt.
Indien de lasten van de woning in mindering zouden worden gebracht op de gebruiksvergoeding zou dat inhouden dat de vrouw toch meedraagt in de man zijn lasten van de woning hetgeen in strijd is met de afspraak in het convenant.
Het hof is voorts van oordeel dat de man onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd dat hij de gebruiksvergoeding niet kan betalen. Hij heeft gesteld dat hij geen werk en geen inkomen heeft en inteert op zijn vermogen maar heeft dit niet geconcretiseerd noch aangetoond hoe groot dit vermogen is.
Het vorenstaande betekent dat de vijfde grief van de vrouw ten dele slaagt en dat de grief van de man in het incidentele beroep faalt.
Het hof stelt de waarde van de woning voor de vaststelling van een gebruiksvergoeding in redelijkheid en billijkheid op € 800.000,-. Volgens partijen is de woning belast met een hypotheek van € 376.000,-. De overwaarde bedraagt dan € 424.000,-. Het hof houdt rekening met een vergoeding van 3% over de helft van deze overwaarde, welk percentage overeenkomt met de hoogte van de huidige wettelijke rente. De door de man aan de vrouw te betalen gebruiksvergoeding bedraagt dan 3% van € 212.000,- derhalve € 6.360,- per jaar ofwel € 530,- per maand. Anders dan de kantonrechter ziet het hof geen aanleiding om de lasten van de woning ten laste van de vrouw te brengen, nu partijen in het convenant hebben afgesproken dat ieder de kosten van de eigen woning draagt.
Indien de lasten van de woning in mindering zouden worden gebracht op de gebruiksvergoeding zou dat inhouden dat de vrouw toch meedraagt in de man zijn lasten van de woning hetgeen in strijd is met de afspraak in het convenant.
Het hof is voorts van oordeel dat de man onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd dat hij de gebruiksvergoeding niet kan betalen. Hij heeft gesteld dat hij geen werk en geen inkomen heeft en inteert op zijn vermogen maar heeft dit niet geconcretiseerd noch aangetoond hoe groot dit vermogen is.
Het vorenstaande betekent dat de vijfde grief van de vrouw ten dele slaagt en dat de grief van de man in het incidentele beroep faalt.
5.7
Met grief 6 komt de vrouw op tegen de beslissing van de kantonrechter dat de ingangsdatum van de gebruiksvergoeding dient te worden bepaald op 6 juli 2012. Zij verzoekt de ingangsdatum op 25 augustus 2009 vast te stellen. In de wet is bepaald dat na ontbinding van het huwelijk een gebruiksvergoeding kan worden toegekend
.De man betwist dat en stelt dat het betalen van een gebruiksvergoeding onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid tot een onaanvaardbaar gevolg leidt. De vrouw heeft ook nimmer aanspraak gemaakt op een gebruiksvergoeding.
.De man betwist dat en stelt dat het betalen van een gebruiksvergoeding onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid tot een onaanvaardbaar gevolg leidt. De vrouw heeft ook nimmer aanspraak gemaakt op een gebruiksvergoeding.
Het hof overweegt als volgt.
Partijen zijn in het convenant van 26 juni 2009 overeengekomen dat, mochten de marktomstandigheden zo slecht zijn dat verkoop van de woning onder de in het convenant opgenomen voorwaarden niet mogelijk is, het huis na de verkoopperiode van twee jaar te huur zal worden aangeboden. Nu dit niet is gebeurd en de man ook na 26 juni 2011 exclusief gebruik maakt van de woning, acht het hof het redelijk en billijk de gebruiksvergoeding na afloop van de verkoopperiode van twee jaar te laten ingaan. Derhalve zal het hof de ingangsdatum van de gebruiksvergoeding bepalen op 1 juli 2011.
Naar het oordeel van het hof staat aan het feit dat de vrouw voor het eerst bij het inleidende verzoekschrift van 6 juli 2012 om een gebruiksvergoeding heeft verzocht er niet aan in de weg dat ook over een daaraan voorafgaande periode (in dit geval van een jaar) een gebruiksvergoeding kan worden toegekend. De man had er rekening mee kunnen en behoren te houden dat deze vergoeding zou kunnen worden verzocht, temeer nu de echtelijke woning een aanzienlijke (over)waarde vertegenwoordigt en hij exclusief gebruik van de woning maakt. Het is in strijd met de redelijkheid die de ex-echtgenoten jegens elkaar in acht dienen te nemen, om de vrouw geen vergoeding toe te kennen en aldus geen rendement te doen genieten van haar aandeel in de woning. Het hof verwerpt daarmee tevens het beroep op rechtsverwerking. Voor het subsidiaire in incidenteel hoger beroep gedane verzoek van de man te bepalen dat de gebruiksvergoeding eerst aan de vrouw dient te worden betaald op het moment van het transport van de woning aan een koper en de verdeling van de overwaarden tussen partijen, ziet het hof gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dan ook onvoldoende grond en het hof zal dit verzoek afwijzen.
Partijen zijn in het convenant van 26 juni 2009 overeengekomen dat, mochten de marktomstandigheden zo slecht zijn dat verkoop van de woning onder de in het convenant opgenomen voorwaarden niet mogelijk is, het huis na de verkoopperiode van twee jaar te huur zal worden aangeboden. Nu dit niet is gebeurd en de man ook na 26 juni 2011 exclusief gebruik maakt van de woning, acht het hof het redelijk en billijk de gebruiksvergoeding na afloop van de verkoopperiode van twee jaar te laten ingaan. Derhalve zal het hof de ingangsdatum van de gebruiksvergoeding bepalen op 1 juli 2011.
Naar het oordeel van het hof staat aan het feit dat de vrouw voor het eerst bij het inleidende verzoekschrift van 6 juli 2012 om een gebruiksvergoeding heeft verzocht er niet aan in de weg dat ook over een daaraan voorafgaande periode (in dit geval van een jaar) een gebruiksvergoeding kan worden toegekend. De man had er rekening mee kunnen en behoren te houden dat deze vergoeding zou kunnen worden verzocht, temeer nu de echtelijke woning een aanzienlijke (over)waarde vertegenwoordigt en hij exclusief gebruik van de woning maakt. Het is in strijd met de redelijkheid die de ex-echtgenoten jegens elkaar in acht dienen te nemen, om de vrouw geen vergoeding toe te kennen en aldus geen rendement te doen genieten van haar aandeel in de woning. Het hof verwerpt daarmee tevens het beroep op rechtsverwerking. Voor het subsidiaire in incidenteel hoger beroep gedane verzoek van de man te bepalen dat de gebruiksvergoeding eerst aan de vrouw dient te worden betaald op het moment van het transport van de woning aan een koper en de verdeling van de overwaarden tussen partijen, ziet het hof gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dan ook onvoldoende grond en het hof zal dit verzoek afwijzen.
6.De slotsom
6.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen falen de grieven 1 tot en met 4 van de vrouw en de grief in het incidenteel beroep van de man, en slagen de grieven 5 en 6 van de vrouw gedeeltelijk. Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover het de hoogte van de vastgestelde gebruiksvergoeding en de ingangsdatum betreft, vernietigen en beslissen als volgt.
6.2
Het hof zal de proceskosten in beide instanties compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn.
7.De beslissing
Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Arnhem, burgerlijk recht, sector kanton, locatie Nijmegen, van 15 oktober 2012, voor zover het de hoogte van de vastgestelde gebruiksvergoeding en de ingangsdatum betreft, en in zoverre opnieuw beschikkende:
bepaalt dat de man met ingang van 1 juli 2011 een gebruiksvergoeding aan de vrouw dient te betalen van € 530,- per maand, tot de datum waarop de woning aan derden geleverd wordt of zoveel eerder of later als het gebruik door de man eindigt;
compenseert de kosten van het geding in beide instanties in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. R. Krijger, A.E.F. Hillen en J.P. Balkema, bijgestaan door F.E. Knoppert als griffier, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer, en is op 26 november 2013 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.