ECLI:NL:GHARL:2013:8289

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.106.555/01

(zaaknummer rechtbank Assen 297882 CV EXPL 10-4888)

arrest van de eerste kamer van 5 november 2013

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats],

appellante in principaal, en geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna:
[appellante],

advocaat: mr. J. Dam-de Haan, kantoorhoudend te Emmen,

tegen

[geïntimeerde],

gevestigd te [woonplaats],

geïntimeerde in principaal, en appellante in incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. J. Dekens, kantoorhoudend te Odoorn.

Het hof neemt het tussenarrest van 17 juli 2012 hier over.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

Ingevolge voormeld tussenarrest heeft op 11 september 2012 een comparitie na aanbrengen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

1.2

Vervolgens zijn de volgende stukken gewisseld:

- de memorie van grieven, met producties,

- de memorie van antwoord, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel,

- de memorie van antwoord in incidenteel appel.

1.3

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

In het procesdossier van [geïntimeerde] bevindt zich niet het eindvonnis van de kantonrechter. Het hof put daarvoor uit het dossier van [appellante].

Wel bevinden zich in het procesdossier van [geïntimeerde] bij de stukken van eerste aanleg, anders dan in het procesdossier van [appellante], de volgende brieven aan de kantongriffie:

a- een brief met bijlagen d.d. 17 mei 2011 van mr. Dam-de Haan,

b- een brief met bijlagen d.d. 19 mei 2011 van mr. Dam-de Haan,

c- een brief van mr. Dam-de Haan aan mr. Degens d.d. 23 mei 2011, met bijlagen.

Het hof komt hier onder overweging 4.1 en 4.2 op terug.

1.4

De vordering van [appellante] luidt:

"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de kantonrechter te Emmen d.d. 15 februari 2012 te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [appellante], zoals geformuleerd bij dagvaarding in eerste aanleg, alsnog toe te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties."

[geïntimeerde] concludeert in incidenteel appel tot vernietiging van het eindvonnis in reconventie en tot alsnog toewijzing van haar schadevordering van € 25.843,- met rente, en met veroordeling van [appellante] in de proceskosten van hoger beroep, inclusief nakosten en wettelijke rente over de proceskosten binnen 14 dagen na het te wijzen arrest.

2.De feiten

2.1

Tegen de door de kantonrechter in zijn tussenvonnis van 23 maart 2011 onder 2.2 tot en met 2.4 vastgestelde feiten is geen grief gericht, en ook overigens is niet van bezwaar daartegen gebleken. Samen met wat in hoger beroep tussen partijen vaststaat, komen de feiten op het volgende neer.

2.2

[appellante] is op 15 maart 2007 bij [geïntimeerde] in dienst getreden en vervulde daar laatstelijk de functie van bedrijfsleidster tegen een salaris van bruto € 2.302,64 per maand.

2.3

Op 2 juni 2010 is [appellante] op staande voet ontslagen wegens het wederrechtelijk toe-eigenen van gelden van het cafetaria. Eigenaar van dit cafetaria is [eigenaar], die in verband met ziekte in de eerste helft van 2010 niet zelf in het cafetaria kon werken.

2.4

[appellante] heeft op dezelfde dag waarop zij werd ontslagen de nietigheid van dit ontslag ingeroepen en zich voor haar werk beschikbaar gesteld. Haar gemachtigde heeft zulks schriftelijk op 8 juni 2010 herhaald. [geïntimeerde] heeft daar niet op gereageerd.

Na 2 juni 2010 heeft [appellante] elders gewerkt.

2.5

[eigenaar] heeft op 2 juni 2010 aangifte van verduistering gedaan bij de politie en daarbij melding gemaakt van het bestaan van videobeelden die in [geïntimeerde] zijn gemaakt, waarop te zien zou zijn dat [appellante] meer dan eens de retourknop op de kassa aansloeg.

De politie heeft naast [eigenaar] en [appellante] verschillende medewerkers van het cafetaria gehoord en van de verhoren proces-verbaal opgemaakt.

2.6

[geïntimeerde] heeft omstreeks mei 2011 een door haar ingediend verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, voor zover vereist, ingetrokken nadat de kantonrechter bij gelegenheid van de mondelinge behandeling duidelijk had gemaakt dat hij dit verzoek bij handhaving ervan zou afwijzen.

2.7

Bij vonnis van 16 maart 2012 is [appellante] door de politierechter te Assen vrijgesproken van verduistering in dienstbetrekking, na eerdere schorsing van de terechtzitting voor het horen van bepaalde, ook door de advocaat van [appellante] voorgestelde, getuigen door de rechter-commissaris in strafzaken.

3.De vorderingen en beoordeling daarvan in eerste aanleg

3.1

In conventie heeft [appellante] gevorderd voor recht te verklaren dat het haar gegeven ontslag op staande voet nietig is, en veroordeling van [geïntimeerde] tot doorbetaling van haar loon met wettelijke verhoging en wettelijke rente, totdat het dienstverband regelmatig zal zijn beëindigd.

3.2

In reconventie heeft [geïntimeerde] aanspraak gemaakt op de door haar accountant geraamde schade (omzetverlies) van € 25.843,-, vermeerderd met wettelijke rente.

3.3

De kantonrechter heeft, na het bekijken van videobeelden tijdens de comparitie van partijen, de vordering van [appellante] afgewezen gelet op de verklaringen die tegenover de politie zijn afgelegd, waaruit volgt dat zij handelingen heeft verricht of laten verrichten die niet anders dan nadelig kunnen zijn voor [geïntimeerde] en waarmee zij het vertrouwen van haar werkgever zo ernstig heeft geschonden, dat dit ontslag op staande voet rechtvaardigde.

De vordering van [geïntimeerde] in reconventie is afgewezen omdat deze onvoldoende is onderbouwd.

4.De processtukken

4.1

Onder 1.3 heeft het hof opgemerkt dat zich in het procesdossier van [geïntimeerde] bij de stukken van eerste aanleg correspondentie bevindt, die niet voorkomt in het procesdossier van [appellante]. Het hof oordeelt daarover als volgt.

4.2

Al deze correspondentie refereert aan een verzoekschriftzaak met een EJ-nummer.

De kantonrechter maakt in de procedurebeschrijving in zijn eindvonnis, waarvan beroep, na vermelding van het tussenvonnis van 23 maart 2011 en voor de vermelding van de comparitie op 5 juli 2011, slechts gewag van de ontvangst van een "akte van 5 juli 2011 zijdens [geïntimeerde] en diverse processen-verbaal". De akte van 5 juli 2011 bevindt zich wel in beide procesdossiers, en bevat het proces-verbaal van politie, zoals ontvangen door het Openbaar Ministerie Assen op 28 januari 2011, waarin ook diverse verklaringen van getuigen zijn opgenomen.

Een proces-verbaal van de comparitie van 5 juli 2011 ontbreekt in beide dossiers, zodat het hof niet kan controleren van welke (andere) stukken de kantonrechter al dan niet akte heeft verleend.

Nu de kantonrechter zich in zijn eindvonnis mede baseert op het stuk dat onder 1.3 is aangeduid met de letter b., neemt het hof aan dat dit stuk tot het procesdossier van eerste aanleg behoort. Uit de akte van [appellante] van 24 augustus 2011 volgt, dat zij reageert op nieuwe producties van [geïntimeerde], die weer een reactie vormen op haar eigen producties die gevoegd zijn bij het onder 1.3 met de letter c. aangeduide stuk. Het hof trekt daaruit de conclusie dat ook deze stukken tot het dossier van eerste aanleg behoren.

De bijlagen bij stuk a. zijn in ieder geval door [appellante] als productie 4 bij memorie van grieven gevoegd, zodat het hof daarvan kennis neemt.

4.3

Bij memorie van antwoord in principaal appel heeft [geïntimeerde] meegedeeld dat zij een usb-stick ter griffie van het hof zal deponeren, waarop de camerabeelden staan die tijdens de comparitie bij de kantonrechter zijn getoond.

Het hof heeft echter geen akte van depot aangetroffen, en ambtshalve onderzoek bij de griffie van het hof leverde ook geen depot van [geïntimeerde] op. De usb-stick en de beelden daarop behoren derhalve niet tot het procesdossier.

5.De bespreking van de grieven

5.1

[appellante] heeft zeven grieven opgeworpen tegen de afwijzing van haar vordering en de daaraan ten grondslag gelegde motivering, waarmee de kantonrechter, volgens [appellante], een verkeerde maatstaf heeft aangelegd, buiten de rechtsstrijd is getreden en het schriftelijke bewijs onjuist heeft gewaardeerd, terwijl hij ten onrechte geen getuigen heeft gehoord.

Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken onder overweging 5.3 en volgende.

5.2

[geïntimeerde] heeft een grief in incidenteel appel gericht tegen de afwijzing van haar vordering in reconventie. Het hof zal deze grief bespreken onder 5.23.

5.3

Volgens vaste rechtspraak wordt de te toetsen grond voor het verleende ontslag op staande voet bepaald door de gelijktijdig met het ontslag op te geven reden(-en) die aanleiding vormen voor dat ontslag. Redenen die niet bij dat ontslag zijn meegedeeld blijven bij de beoordeling in beginsel buiten beschouwing (ECLI:NL:HR:1985:AG5023, ECLI:NL:HR:1991:ZC0151 en -met toepassing van artikel 81 RO- ECLI:NL:HR:2011: BP5606).

De bewijslast van de dringende reden rust op de werkgever.

5.4

Tussen partijen staat vast dat de opgegeven ontslaggrond is: het wederrechtelijke toe-eigenen van gelden.

De kantonrechter heeft aan de hand van diverse verklaringen geoordeeld dat sprake was van het (in opdracht van [appellante]) manipuleren van, of onnodige handelingen verrichten aan, de kassa waardoor er (extra) geld vrijkwam en waarvoor zij geen afdoende verklaring kon geven, terwijl [appellante] gelet op haar functie en de afwezigheid van [eigenaar] alle kassahandelingen en de juiste afdracht van de gelden moet kunnen verantwoorden.

De kantonrechter heeft niet met zoveel woorden geoordeeld dat deze gedragingen de opgegeven ontslaggrond opleveren. Wel heeft hij geoordeeld dat de processen-verbaal zonder meer de conclusie rechtvaardigen dat die handelingen "niet anders dan nadelig kunnen zijn geweest" voor [geïntimeerde]. "Daardoor moet zij in elk geval al geacht worden het vertrouwen van haar werkgever zo ernstig te hebben geschonden, dat dit een dringende reden opleverde om haar op staande voet te ontslaan, zeker toen uit de camerabeelden ook nog eens bleek dat er door [appellante] handelingen aan de kassa werden verricht die in feite niet nodig waren en waarvoor [appellante] geen afdoende verklaring heeft gegeven."

Naar het oordeel van het hof wekt deze motivering inderdaad op zijn minst de schijn dat de kantonrechter aan een niet-opgegeven ontslaggrond heeft getoetst en buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, ook al kan de overweging omtrent het geschonden vertrouwen in verband worden gebracht met het door [geïntimeerde] ingeroepen art. 7:678 lid 2 sub d BW, dat als voorbeeld van een grond voor ontslag op staande voet van een werknemer noemt: wanneer hij zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt.

5.5

De te beantwoorden vraag is of [geïntimeerde], op wie de bewijslast rust van de dringende reden, voldoende heeft aangevoerd ter onderbouwing van de beweerde wederrechtelijke toe-eigening van gelden, en dat bij betwisting heeft bewezen of te bewijzen heeft aangeboden. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde], in haar dupliek in conventie, haar beschuldiging geconcretiseerd door te stellen dat [appellante] regelmatig gelden uit de kassa heeft ontvreemd door bedragen aan te slaan die niet zijn geïnd (het hof begrijpt: alsof zij niet geïnd), welke bedragen zij in eigen zak heeft gestoken. Als bewijs dienen camerabeelden en de door haar opgegeven getuigen.

5.6

Blijkens zijn aangifte bij de politie is [eigenaar] tot zijn beschuldiging gekomen, nadat hij had gemerkt dat hij in het eerste kwartaal van 2010 minder geld ontving. Met zijn boekhouder heeft hij becijferd dat hij in dat kwartaal ongeveer € 20.000,- minder inkomsten had dan in hetzelfde kwartaal van het jaar ervoor, terwijl er hooguit € 2.000,- inkoopverschil was. Volgens zijn boekhouder werd hij bestolen. Daarna heeft hij, zonder dat iemand van het personeel op de hoogte was, vier bewakingscamera's laten plaatsen, waarvan twee op de kassa waren gericht. De beelden, die 5 dagen bewaard bleven, kon hij thuis via internet bekijken. Daarop heeft hij gezien dat [appellante] een paar keer per dag op de retourknop van de kassa duwde. Volgens [eigenaar] heeft dat tot gevolg dat er dan meer geld in de kassa zit dan, zo begrijpt het hof, na aftrek van beweerdelijk niet doorgegane transacties aan ontvangsten is geregistreerd, zodat het verschil onopgemerkt uit de kassa gehaald kan worden. Omdat [appellante] de dagopbrengst mee naar huis nam, is volgens [eigenaar] op de camerabeelden niet te zien dat zij het retourgeld apart in haar zak stak.

Volgens [eigenaar] heeft hij op 2 juni 2010 in aanwezigheid van [getuige 1] als getuige tegen [appellante] gezegd dat hij beelden had waarop was te zien dat [appellante] verduistering pleegde. Daarop ontkende [appellante] dat zij retouren deed. Toen [eigenaar] aangaf dat uit beelden anders bleek, antwoordde [appellante] dat zij dit haast nooit meer deed.

Ook heeft [eigenaar], zo verklaart hij in deze aangifte, met [getuige 2] (het hof begrijpt: [getuige 2]de moeder van [medewerker]) gesproken die hem bevestigde dat zij in opdracht van [appellante] retouren moest doen omdat dit door hem, [eigenaar], zou zijn opgedragen zodat hij wat zakcenten zou hebben.

5.7

Op 28 december 2010 is [eigenaar] als aangever door de politie gehoord. Hij heeft toen verklaard dat hij geen opdracht heeft gegeven om zakgeld voor hem te genereren. Aankopen ten behoeve van de snackbar werden met geld uit de kassa betaald; de aankopen werden met de kassabonnetjes in de boekhouding vastgelegd.

5.8

Op 11 oktober 2011 is [eigenaar] door de rechter-commissaris gehoord. Aldaar heeft hij verklaard dat [appellante] de instructie had om € 50,- per week uit de kassa te halen voor de werkster, en geld voor boodschappen voor het cafetaria. Dan ging het, volgens [eigenaar], om kleine bedragen, hooguit € 25,- per week. Daarvan hoefde geen kassabon bewaard te worden. Het hierdoor ontstane kastekort moest [eigenaar], zo verklaart hij, dan zelf bijleggen. [appellante] hoefde voor hem geen zakgeld te regelen.

[appellante] nam de dagopbrengst mee naar huis. Een keer per week haalde hij daar het geld op, of bracht [appellante] het geld bij hem.

Van vier medewerkers in het cafetaria, te weten [medewerkster 1], [medewerker] (het hof begrijpt: [medewerker]) en de zusjes [medewerkster 2] en [medewerkster 3] heeft hij gehoord dat zij in opdracht van [appellante] retouren moesten doen. Hij heeft later van de medewerkers gehoord dat dit was om zakgeld voor hem te regelen.

Nadat [eigenaar] in de tweede helft van 2010 weer zelf in het cafetaria werkte, werd de weekomzet € 700,- hoger, aldus [eigenaar].

5.9

[medewerkster 3], door de politie op 9 juli 2010 als getuige gehoord, heeft verklaard dat zij eind 2008 met [eigenaar] in de snackbar heeft gewerkt. In die tijd is nooit gezegd dat bepaalde aankopen niet aangeslagen moesten worden of met de retourknop teruggeboekt moesten worden. Van oktober 2009 tot medio maart 2010 heeft zij weer in de snackbar gewerkt. [appellante] heeft haar gevraagd betalingen niet op de kassa aan te slaan. Ook moest zij doorgeven hoeveel menu's er verkocht waren, waarna [appellante] die via de retourknop uit het kassasysteem haalde. Er waren dagen bij dat de hiermee gemoeide bedragen opliepen tot enkele honderden euro's.

[medewerkster 3] is niet door de rechter-commissaris gehoord.

5.1

[medewerkster 2] is op 25 juni 2010 door de politie gehoord. Zij heeft als getuige verklaard dat zij een jaar of twee bij het cafetaria werkte. Van [appellante] kreeg zij de opdracht bij het afrekenen geld in de kassa te doen zonder het bedrag op de kassa aan te slaan. Ook vroeg [appellante] bij het opmaken van de kassa na sluiting altijd hoeveel menu's er verkocht waren, waarna zij op de retourknop drukte. De getuige wist niet beter dan dat dat zo hoorde. In de periode dat [eigenaar] ziek was gebeurde dit dagelijks. Als [eigenaar] er was, gebeurde dit nooit. Later, toen [appellante] niet meer in de snackbar werkte, hoorde [medewerkster 2] dat het geld zogenaamd zakgeld voor [eigenaar] zou zijn.

Gehoord door de rechter-commissaris heeft deze getuige verklaard dat zij bij de politie de waarheid heeft verteld. Zij heeft [eigenaar], ook voordat hij ziek werd, nooit de retourknop zien gebruiken. [appellante] deed dat wel. Het was normaal dat de knop werd gebruikt voor het betalen van de werkster of bepaalde inkopen. Naar schatting van de getuige werden er gemiddeld 5 menu's per dag verkocht.

5.11

[medewerkster 1] heeft op 18 juni 2010 bij de politie verklaard, dat zij toen ongeveer een jaar in het cafetaria werkzaam was. Volgens deze getuige maakte [appellante], als zij er was, na de werkdag de kassa op. Zij vroeg dan of er menu's waren geweest. Zo ja, dan werden die retour geslagen. De ene dag werd er slechts een verkocht en de andere dag bijvoorbeeld twaalf. Dit was de normale gang van zaken, zeker al een half jaar. Als je een beetje terugrekent, is het een behoorlijk bedrag dat retour geslagen werd, aldus de getuige, die niet door de rechter-commissaris is gehoord.

5.12

Op 30 juni 2010 heeft de politie [medewerker] als getuige gehoord, die verklaarde dat hij halverwege maart 2010 door [appellante] werd gevraagd in de snackbar te komen werken. Volgens haar instructies moest hij niet alles in de kassa aanslaan. De bestelling werd wel in de kassa ingevoerd, maar na betaling door de klant met een soort foutknop weer verwijderd. [medewerker] was na sluitingstijd meestal degene die moest dweilen. Dan zag hij dat [appellante] bestellingen uit de kassa verwijderde. Ze vroeg wel eens of er menu's waren verkocht, en tikte die dan af. Waren er geen menu's, dan sloeg zij iets anders aan. Getuige vond dat vreemd, maar [appellante] was de leidinggevende.

De rechter-commissaris heeft [medewerker] niet gehoord.

5.13

De moeder van [medewerker], [getuige 2] (door enkele anderen ook aangeduid als [getuige 2], -
hof), heeft op 29 juni 2010 tegenover de politie verklaard dat zij vanaf medio februari 2008 in de snackbar werkte. Toen [eigenaar] ziek werd, werd [appellante] haar leidinggevende. In haar opdracht heeft zij ernaar toegewerkt om elke week minimaal € 50 retour te slaan, als zakgeld voor [eigenaar]. Wanneer de getuige 's avonds bij afwezigheid van [appellante] de kas op moest maken, was er dus meer geld dan op de kassabon stond. Dat geld en de bon legde zij in een bakje.

5.14

Op verzoek van [appellante] heeft [getuige 3] op 21 mei 2011 een schriftelijke verklaring afgelegd. Daarin geeft zij uitdrukkelijk aan dat zij niet bij de rechtszaak betrokken wil worden en niet als getuige opgeroepen wil worden. Voorts staat daarin dat zij een jaar bij [geïntimeerde] heeft gewerkt. Uit het vervolg van de verklaring blijkt dat dit tot omstreeks de zomervakantie van 2010 heeft geduurd. [getuige 3] schrijft dat zij geen retouren deed, maar wel soms bestellingen niet meer mocht aanslaan. "Dit zou zijn als zakgeld voor de werkgever. Wij schreven dan op een papiertje hoeveel geld wij hadden 'verzameld' en dit gaf ik dan aan degene die er die avond was. Dat deed ik aan 1 van de mensen die een sleutel hadden. In dat geval waren dat de werkgever zelf, [appellante] en [getuige 2]."

[getuige 3] beschrijft in deze verklaring ook dat zij van twee mensen, die werden opgeroepen om te komen werken als er in de "avondspits" niet genoeg mensen waren, heeft gehoord dat zij contant loon uit de kassa kregen.

Eerder, op 28 december 2010, heeft de politie [getuige 3] telefonisch gehoord. Volgens het daarvan opgemaakte proces-verbaal was het een bekend gegeven dat er geld apart gezet moest worden. Wat [appellante] zei, werd geloofd: "zakgeld genereren voor [eigenaar], de kassa manipuleren en retouren aanslaan zodat ze weg waren uit de kassa." De opdracht om zakgeld te genereren voor [eigenaar] kwam van [appellante]. [getuige 3] heeft nooit van [eigenaar] gehoord dat hij zakgeld nodig had en dat zij hun werk op deze wijze moesten uitvoeren.

5.15

Eveneens op 28 december 2010 heeft de politie telefonisch [getuige 4] gehoord. Zij zou weleens bijgesprongen zijn om te helpen, deed dan telefonische bestellingen en bemoeide zich verder nergens mee. Zij wist niet hoe het met de kassa ging en had verder niets te verklaren.

Op verzoek van [appellante] heeft zij op 18 mei 2011 een verklaring opgesteld. Daarin staat dat als er boodschappen moesten worden gedaan, er geld uit de kassa werd gehaald. Kassabonnen hoefde je niet te bewaren, "want dit werd weer berekend door retouren en producten niet aan te slaan. Dit ging in opdracht van dhr. [eigenaar]", aldus deze verklaring.

Gehoord door de rechter-commissaris verklaart [getuige 4]: "U vraagt mij wat ik bedoel met retouren. Ik weet zelf niet meer precies wat ik hiermee bedoel. [appellante] ([appellante] -
hof) was bij mij toen ik deze verklaring opstelde. Ik heb met haar besproken wat ik zou opschrijven."

5.16

Voorts heeft [getuige 5] een schriftelijke verklaring afgelegd, waarin staat dat hij in de periode van februari tot juni 2010 bij het cafetaria heeft gewerkt en dat er op zondag geld werd achtergelaten voor de schoonmaakster door sommige bonnen niet uit te draaien. Zover [getuige 5] weet "is dit in overleg met [eigenaar] ([eigenaar] -
hof) gebeurd. Zowel [appellante] als [eigenaar] hebben het vaker benoemd."

Gehoord door de rechter-commissaris heeft [getuige 5] verklaard dat hij deze verklaring op verzoek van [appellante] heeft geschreven, omstreeks april/mei 2011, en dat die juist is. Op zondag werd geld uit de kassa gehaald voor de schoonmaakster. Dat gebeurde "door sommige bonnen niet aan te slaan, bijvoorbeeld ijsjes of andere kleinigheden." [getuige 5] deed dat zelf ook, ook als [eigenaar] aanwezig was. Met hem heeft de getuige zo'n 7 x gewerkt. Hij kan zich niet herinneren van wie hij de opdracht kreeg dit zo te doen. Op de nadere vraag van de raadsman verklaart de getuige dat hij zowel van [appellante] als van [eigenaar] heeft gehoord dat het zo moest. Hij heeft niet gezien dat de retourknop werd gebruikt om te frauderen.

5.17

[appellante] is op 21 december 2010 door de politie als verdachte gehoord. Zij heeft het daarvan opgemaakte proces-verbaal ondertekend. Daarin verklaart zij dat zij in opdracht van [eigenaar] eens per week de schoonmaakster zwart moest betalen of boodschappen moest bekostigen. "Dan werden er producten niet aangeslagen in de kassa of retour gedaan. Dat gebeurde allemaal in opdracht van [eigenaar] ." Op de vraag waarom zij tegen het personeel zei dat contant geld "zakgeld voor [eigenaar]" was, antwoordde [appellante]: "Dat was voor [eigenaar]." De vraag of zij personeel opdracht heeft gegeven om bepaalde handelingen te verrichten waardoor zij makkelijker de kassa kon manipuleren en er zo geld uit kon wegnemen, beantwoordt [appellante] als volgt: "Ik heb nooit tegen de meiden gezegd dat ze bepaalde dingen op de kassa niet mochten aanslaan of retour moesten doen."

Voorts heeft [appellante] de politie gewezen op twee vrouwen ([getuige 3] en [getuige 4]) die door [eigenaar] zwart betaald zouden zijn, hoewel [appellante] kort daarna verklaart dat [getuige 3] "wel bij [eigenaar] op papier" stond. "Ook toen gebeurde het al dat er geld uit de kassa werd gehaald en daar dingen voor gekocht werden. Ook werd er toen al met een retourknop gewerkt", aldus [appellante].

5.18

Het hof stelt voorop dat [eigenaar] in zijn onder 5.6 tot en met 5.8 weergegeven verklaringen een draai heeft gemaakt met betrekking tot de registratie van kleine aankopen, die kennelijk met kassageld mochten worden betaald, zonder bon van de aankoop. Het hof begrijpt de stellingen van [eigenaar] aldus, dat hij dan aan het eind van de dag een kastekort had, maar dat tekort, zij het zonder bonnetjes, voor zichzelf kon verantwoorden.

Toen [appellante] tijdens zijn ziekte verantwoordelijk werd voor het opmaken van de kassa, heeft zij -zo begrijpt het hof haar verklaring- het salaris voor de werkster en contante uitgaven voor noodzakelijke kleine aankopen elders eveneens met kassageld betaald, maar het kastekort afgedekt door inkomsten niet te registreren. Als dat niet in opdacht van [eigenaar] is gebeurd, dan had deze gang van zaken bij [eigenaar] toch tot vragen moeten leiden, zo meent het hof. Hij ontving dan immers bij afdracht van de opbrengst, in vergelijking met het dagsaldo van de kassa,
niet mindergeld dan op de uitdraai van de kassa stond, terwijl hij toch moest weten dat er in ieder geval € 50,- per week voor de werkster achtergehouden moest zijn.

5.19

Als de verklaring van [appellante] juist zou zijn, dan zou [eigenaar] evenwel
meermoeten hebben ontvangen dan de geregistreerde dagopbrengst, namelijk ook het 'zakgeld'. Zij heeft evenwel noch bij de politie, noch in haar processtukken, het standpunt ingenomen dat zij [eigenaar] dit beweerdelijke zakgeld heeft betaald bovenop het bedrag van de geregistreerde dagopbrengst van de kassa. Dat er in opdracht van [appellante] opbrengst buiten de kassa werd gehouden om 'zakgeld voor [eigenaar]' te creëren, blijkt naar het oordeel van het hof overduidelijk uit de verklaringen van [getuige 2] en [getuige 3] tegenover de politie. Het hof heeft geen reden om aan te nemen dat [eigenaar] hiervan op de hoogte was. [getuige 3] suggereert dat slechts in haar latere verklaring die zij op verzoek van [appellante] heeft geschreven, maar waarover zij niet aan de tand gevoeld wenst te worden. Aan die latere verklaring hecht het hof dan ook geen betekenis in het voordeel van [appellante].

5.2

Bij het voorgaande komt, dat [appellante] tegenover de politie heeft ontkend dat zij de medewerkers opdracht zou hebben gegeven bepaalde dingen niet op de kassa aan te slaan, of 'retour te doen'. Deze verklaring acht het hof volstrekt ongeloofwaardig in het licht van de andersluidende verklaringen van [medewerkster 3] en [medewerkster 2], [medewerker] en zijn moeder [getuige 2], alsmede [getuige 3] tegenover de politie.

Voorts weegt het hof in het nadeel van [appellante] mee, dat zij [getuige 4], blijkens de verklaring van deze getuige bij de rechter-commissaris, na het verhoor bij de politie heeft aangespoord tot het opstellen van een voor haar gunstige, doch in ieder geval gedeeltelijke onjuiste verklaring, althans een verklaring die deze getuige zelf niet begreep.

5.21

Een en ander afwegend is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] terecht in twijfel heeft getrokken of [appellante] de gehele opbrengst, verminderd met daadwerkelijke uitgaven ten behoeve van de snackbar, heeft afgedragen, dat de gegrondheid van dit vermoeden voldoende bevestiging vindt in de verklaringen van getuigen, waar tegenover [appellante] zelf een ongeloofwaardige verklaring heeft afgelegd en een getuige heeft gemanipuleerd.

Het hof acht op grond van het voorgaande bewezen dat [appellante] zich wederrechtelijk gelden van haar werkgeefster heeft toegeëigend. Daaraan doet niet af zij in de strafzaak is vrijgesproken. In strafzaken gelden immers andere bewijsnormen dan in civiele zaken.

5.22

Bij de beantwoording van de vraag of de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde redenen als dringend in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW hebben te gelden, dienen alle omstandigheden van het geval te worden afgewogen. Daarbij mag niet alleen worden gelet op de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging, maar moeten ook de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, worden betrokken. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag voor hem zal hebben. Ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (ECLI:NL:HR:2000: AA4436 en ECLI:NL:HR: 2012:BV9532).

Het hof neemt in zijn beoordeling mee dat [eigenaar] bepaald geen goed voorbeeld heeft gegeven van correcte verantwoording van inkomsten en uitgaven in zijn bedrijf. Het is ook kwalijk dat [eigenaar] dit in zijn aanvankelijke verklaringen verdoezelde. Dit vormt echter geen vrijbrief voor [appellante] om geld van het cafetaria, na aftrek van uitgaven voor het bedrijf, niet af te dragen aan [eigenaar].

Het hof constateert dat [appellante] er geen punt van heeft gemaakt dat [eigenaar] heimelijk beeldopnames heeft gemaakt van de werkplek. Zij heeft voorts geen persoonlijke omstandigheden aangevoerd die meebrengen dat het ontslag op staande voet in dit geval niet gerechtvaardigd zou zijn. Onder deze omstandigheden is, wat er ook zij van de motivering van de kantonrechter, het ontslag op staande voet terecht gegeven. Het hof zal de uitspraak in conventie onder verbetering van gronden bekrachtigen.

5.23

Het hof is van oordeel dat de grief in incidenteel appel faalt. [geïntimeerde] heeft het hof niet in staat gesteld om een redelijk betrouwbaar beeld van haar schade te krijgen. Voor zover zij zich beroept op vergelijking van haar omzetresultaten, is het, gelet op de bedrijfscultuur onder [eigenaar], maar de vraag of de gegevens over 2009 een getrouw beeld geven. [eigenaar] heeft bovendien niet duidelijk gemaakt of hij het door [appellante] aan hem afgedragen omzetbedrag controleerde aan de hand van de kassastrook en de hem bekende contante betaling voor de schoonmaakster. Indien hij dat niet heeft gedaan, is onduidelijk hoe de omzetgegevens over 2010 tot stand zijn gekomen. Indien hij dat wel heeft gedaan, is het naar het oordeel van het hof niet begrijpelijk dat hij dan, zoals reeds onder 5.18 is overwogen, geen nadere verantwoording heeft gevraagd.

5.24

De slotsom luidt, dat het vonnis van de kantonrechter, zowel in conventie als in reconventie, wordt bekrachtigd.

Het hof zal [appellante] als de overwegend in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen. [geïntimeerde] wordt, als de in het ongelijk te stellen partij in het incidenteel appel, in de kosten van het incidenteel appel veroordeeld.

De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht

€

666,-

totaal verschotten

€

666,-

en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:

1 punten x € 894,00

€

894,-

te vermeerderen met het nasalaris en wettelijke rente zoals nader in het dictum bepaald.

De kosten voor de procedure in incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op € 447,- (0,5 punt x € 894,-) als salaris voor de advocaat volgens liquidatietarief.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter locatie Emmen van 15 februari 2012 onder verbetering van gronden;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 666,- voor verschotten, alsmede op € 131,00 voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over voormelde bedragen

vanaf 14 dagen na betekening van deze uitspraak tot de dag der algehele voldoening en met

€ 68,00 voor nasalaris van de advocaat indien niet binnen veertien dagen na

aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] vastgesteld op € 447,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling ten laste van [appellante] betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. K.E. Mollema, mr. M.E.L. Fikkers en mr. A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 5 november 2013.