Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.099.985/01
(zaaknummer rechtbank Assen 85215/ HA ZA 11-139)
arrest van de tweede kamer van 22 oktober 2013
in de zaak van
[appellant],
handelende onder de naam [appellant],
handelende onder de naam [appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna:
[appellant],
[appellant],
advocaat: mr. P.P.J.M. Bruens, kantoorhoudend te Groningen,
tegen
AKT Engineering en Invents B.V.,
gevestigd te Assen,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
AKT,
AKT,
advocaat: mr. M.C.J. Freijters, kantoorhoudend te De Wijk.
1.Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 5 januari 2011, 16 maart 2011 en 12 oktober 2011 van de rechtbank Assen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 23 december 2011,
- de memorie van grieven tevens houdende voorwaardelijke akte wijziging grondslag eis (met producties),
- de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties),
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met producties),
- een akte van AKT,
- een antwoordakte van [appellant].
2.2
Vervolgens heeft AKT de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van [appellant] in het principaal appel luidt:
"het vonnis van de rechtbank te Assen d.d. 12 oktober 2011 gedeeltelijk te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen in conventie van appellant alsnog geheel toe te wijzen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding in beide instanties".
2.4
In incidenteel appel heeft AKT gevorderd:
"de vonnissen van de rechtbank te Assen d.d. 5 januari 2011 (83448/HA ZA 10-912) en d.d. 12 oktober 2011 (85215/HA ZA 11-139) tussen AKT en [appellant] gewezen, te vernietigen, behoudens de afwijzing door de rechtbank van het door [appellant] gevorderde bedrag van€ 39.650,06, en, opnieuw rechtdoende de vorderingen van [appellant] in eerste aanleg (alsnog) af te wijzen, de zeven overeenkomsten te vernietigen subsidiair te ontbinden, uitvoerbaar bij voorraad, en [appellant] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan AKT te betalen een bedrag van:
- € 23.385,02 (eerder door AKT aan [appellant] betaald ter voldoening aan het vonnis), vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf de dag van betaling van genoemd bedrag d.d. 14 februari 2011, subsidiair vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening,
- ( € 8.390 + € 4.180 =) € 12.570 wegens geleden schade, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, alsmede[appellant] te veroordelen in de kosten van beide instanties".
3.Met betrekking tot de eiswijziging in hoger beroep
3.1
[appellant] heeft bij memorie van grieven de grondslag van zijn eis voorwaardelijk gewijzigd, in dier voege dat hij - voor zover het hof evenals de rechtbank oordeelt dat in eerste aanleg sprake is geweest van grondslagverlating - hij artikel 13 leden 5 en 6 van de door hem gehanteerde algemene voorwaarden aan zijn vordering ten grondslag legt. Tegen deze (voorwaardelijke) grondslagwijziging heeft AKT geen bezwaar gemaakt.
3.2
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Krachtens artikel 130 jo. 353 lid 1 Rv is [appellant] bevoegd de grondslag van zijn eis in hoger beroep te wijzigen. Nu AKT hiertegen geen bezwaar heeft gemaakt, en het hof ook ambtshalve geen strijd met de beginselen van een goede procesorde aanwezig acht, zal het hof recht doen op de aldus gewijzigde eis.
Krachtens artikel 130 jo. 353 lid 1 Rv is [appellant] bevoegd de grondslag van zijn eis in hoger beroep te wijzigen. Nu AKT hiertegen geen bezwaar heeft gemaakt, en het hof ook ambtshalve geen strijd met de beginselen van een goede procesorde aanwezig acht, zal het hof recht doen op de aldus gewijzigde eis.
4.
De feiten
De feiten
4.1
De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.12) van het bestreden eindvonnis d.d. 12 oktober 2011 een aantal feiten vastgesteld. Nu partijen hiertegen geen bewaar hebben gemaakt, zal het hof in hoger beroep ook van deze feiten uitgaan.
4.2
In deze zaak staat het volgende vast.
4.2.1
Zowel [appellant] als AKT houdt zich bezig met werkzaamheden ter zake het ontwerpen van technische installaties (installaties die betrekking hebben op verwarming, ventilatie, water en licht) en het schrijven van bestekken voor de bouw van die installaties.
4.2.2
In de periode tussen medio 2009 en medio 2010 is [appellant] via detacheringsbureau Woodselect B.V. ten behoeve van en ten kantore van AKT werkzaam geweest bij het ontwerpen van installaties en schrijven van bestekken ten behoeve van (onder meer) de zeven projecten: (1) Marionettentheater Amsterdam, (2) Onderwijscentrum Oude Pekela, (3) De Kreek Almelo, (4) Therapiegebouw Hengelo, (5) Centraal Kantoor Hengelo, (6) 5 woongebouwen Hengelo, (7) Onderwijsgebouw Hengelo.
4.2.3
Op 10 juli 2010 [in rechtsoverweging 2.4 van het vonnis van de rechtbank staat abusievelijk:
2009] hebben partijen een zevental overeenkomsten gesloten op grond waarvan [appellant] voor AKT ten behoeve van bovengenoemde zeven projecten als werkzaamheden zou uitvoeren: directievoering, deelnemen aan bouwvergaderingen, voeren van overleg met bevoegde instanties, kwaliteitszorg, houden van vooroplevering en houden van eindoplevering. Per project zijn partijen een vast bedrag als vergoeding voor de door
2009] hebben partijen een zevental overeenkomsten gesloten op grond waarvan [appellant] voor AKT ten behoeve van bovengenoemde zeven projecten als werkzaamheden zou uitvoeren: directievoering, deelnemen aan bouwvergaderingen, voeren van overleg met bevoegde instanties, kwaliteitszorg, houden van vooroplevering en houden van eindoplevering. Per project zijn partijen een vast bedrag als vergoeding voor de door
[appellant] te verrichten werkzaamheden overeengekomen. Tevens hebben zij de algemene leveringsvoorwaarden van [appellant] (productie 22 bij conclusie in reconventie tevens akte vermeerdering van eis; hierna: de AV) van toepassing verklaard.
4.2.4
Artikel 13 van de AV luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
"1. Betaling dient te geschieden binnen 30 dagen na de factuurdatum, op een door Noé aan te geven wijze in de valuta waarin is gefactureerd.2. Na het verstrijken van 30 dagen na de factuurdatum is de opdrachtgever in verzuim; de opdrachtgever is vanaf dat moment in verzuim en is rente verschuldigd van 1% per maand over het opeisbare bedrag, tenzij de wettelijke rente hoger is in wel geval de wettelijke rente geldt(…)5. Indien de opdrachtgever met betrekking tot betaling in gebreke blijft, is Noé gerechtigd de werkzaamheden op te schorten totdat opdrachtgever aan zijn betalingsverplichtingen heeft voldaan.6. Indien het opschorten, zoals benoemd in lid 5, langer duurt dan 30 dagen is Noé gerechtigd de werkzaamheden te beëindigen. Hierbij blijft voor Noé onverminderd het recht om de resterende aanneemsom per direct in rekening te brengen."
"1. Betaling dient te geschieden binnen 30 dagen na de factuurdatum, op een door Noé aan te geven wijze in de valuta waarin is gefactureerd.2. Na het verstrijken van 30 dagen na de factuurdatum is de opdrachtgever in verzuim; de opdrachtgever is vanaf dat moment in verzuim en is rente verschuldigd van 1% per maand over het opeisbare bedrag, tenzij de wettelijke rente hoger is in wel geval de wettelijke rente geldt(…)5. Indien de opdrachtgever met betrekking tot betaling in gebreke blijft, is Noé gerechtigd de werkzaamheden op te schorten totdat opdrachtgever aan zijn betalingsverplichtingen heeft voldaan.6. Indien het opschorten, zoals benoemd in lid 5, langer duurt dan 30 dagen is Noé gerechtigd de werkzaamheden te beëindigen. Hierbij blijft voor Noé onverminderd het recht om de resterende aanneemsom per direct in rekening te brengen."
4.2.5
[appellant] heeft tussentijds gefactureerd voor reeds verrichte werkzaamheden.
4.2.6
Bij brief van 5 oktober 2010 is namens [appellant] aan AKT meegedeeld dat hij zijn werkzaamheden per direct zal staken indien het per die datum verschuldigde bedrag ad in totaal € 7.747,12 niet uiterlijk 6 oktober 2010 wordt bijgeschreven op een rekening van [appellant], waarbij hij tevens aankondigt dat hij, op grond van de leveringsvoorwaarden, het resterend bedrag van de opdrachten in zijn geheel zal vorderen.
4.2.7
[appellant] heeft vervolgens de werkzaamheden gestaakt.
4.2.8
De facturen voor de reeds verrichte werkzaamheden ad in totaal € 19.172,54 zijn, ondanks aanmaningen, door AKT onbetaald gelaten.
4.2.9
Bij facturen van 14 oktober 2010 heeft [appellant] ten aanzien van de betrokken projecten een bedrag van in totaal € 39.650,06 gefactureerd als zijnde de resterende aanneemsom.
4.2.10
Op 5 januari 2011 is AKT bij verstekvonnis van de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 20.186,85, vermeerderd met de rente van 1% per maand over de (openstaande) hoofdsom vanaf
20 oktober 2010 tot de dag van volledige betaling, de beslagkosten, tot op die dag begroot op € 1.134,04, alsmede de proceskosten, tot op die dag begroot op € 1.112,89.
4.2.11
Bij brief van 21 januari 2011 heeft AKT de vernietigbaarheid ingeroepen van de overeenkomsten die zij in juli 2010 met [appellant] heeft gesloten.
4.2.12
Op of omstreeks 27 januari 2011 heeft AKT ter voldoening aan het verstekvonnis van 5 januari 2011 een bedrag van € 23.385,02 aan [appellant] betaald.
4.2.13
Nadat AKT de verzetdagvaarding had uitgebracht heeft [appellant] de eis in conventie vermeerderd.
5.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
5.1
[appellant] heeft bij dagvaarding in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, AKT zal veroordelen:
1. aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van
€ 20.186,85, vermeerderd met de rente van 1% per maand over dat bedrag vanaf
20 oktober 2010 tot de dag van volledige betaling,
2. aan [appellant] te betalen een vergoeding voor de beslagkosten, begroot op
€ 1.134,04,
3. in de proceskosten.
5.2
[appellant] heeft de onder 1. gevorderde hoofdsom als volgt opgebouwd:
- Onbetaalde facturen ter zake van verricht werk € 19.172,54
- Buitengerechtelijke kosten € 800,00
- Rente van 10 september tot 20 oktober 2010
€ 214,31
€ 214,31
Totaal € 20.186,85.
5.3
Aan deze vordering heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat hij op grond van een overeenkomst tussen partijen, waarop de algemene leveringsvoorwaarden van toepassing zijn, in opdracht en voor rekening van AKT werkzaamheden heeft verricht, hij aan AKT de hiervoor overeengekomen, althans redelijke en gebruikelijke prijs/prijzen in rekening heeft gebracht en dat AKT de facturen voor een bedrag van € 19.172,54, ondanks sommaties, onbetaald heeft gelaten.
5.4
AKT is in verzet gekomen tegen het verstekvonnis d.d. 5 januari 2011 (zie hiervoor onder 4.2.10) en heeft gevorderd dat zij wordt ontheven van de bij dat vonnis opgelegde veroordeling. Zij heeft daartoe gesteld dat de zeven overeenkomsten onder dwaling tot stand zijn gekomen en derhalve vernietigbaar zijn. Voorts heeft zij gesteld dat [appellant] toerekenbaar is tekortgeschoten en tevens dat hij te vroeg heeft gefactureerd. Zij heeft zich verder op een opschortingsrecht beroepen omdat [appellant] nog niet deugdelijk heeft gepresteerd.
5.5
AKT heeft voorts in reconventie gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. de zeven tussen AKT en [appellant] gesloten overeenkomsten van opdracht d.d.
10 juli 2010 zal vernietigen; en
II. [appellant] zal veroordelen om na betekening van dit vonnis, een bedrag van
€ 23.385,02 aan AKT te betalen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 27 januari 2011 tot de dag der algehele voldoening;
III. met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding.
5.6
Ter onderbouwing van de vordering in reconventie verwijst AKT naar het verweer in conventie en stelt zij dat zij op grond van het in conventie gevoerde verweer recht heeft op restitutie van het betaalde bedrag van € 23.385,02.
5.7
Bij de conclusie van antwoord in reconventie tevens akte vermeerdering van eis heeft [appellant] zijn eis in conventie vermeerderd, in dier voege dat hij vordert dat AKT bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld :
1. aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van
1. aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van
€ 20.186,85, vermeerderd met de rente van 1% per maand over dat bedrag vanaf
20 oktober 2010 tot de dag van volledige betaling,
2. aan [appellant] te betalen een bedrag van € 39.650,06, te vermeerderen met de rente van 1% per maand over dat bedrag vanaf 13 november 2010 tot de dag van volledige betaling;
3. aan [appellant] te betalen een vergoeding voor de beslagkosten, begroot op
€ 1.134,04,
4. in de proceskosten.
5.8
Aan de vordering onder 2 heeft [appellant] de stelling ten grondslag gelegd dat hij op grond van artikel 9 van de AV bij voortijdige beëindiging van de opdracht gerechtigd is het resterend gedeelte van de aanneemsom in rekening te brengen, hetgeen hij heeft gedaan voor een bedrag van € 39.650,06, en dat AKT de rekening ondanks sommaties onbetaald heeft gelaten.
5.9
AKT heeft verweer gevoerd tegen deze vordering en heeft daarbij onder meer gesteld dat artikel 9 van de algemene voorwaarden niet van toepassing is, omdat zij de opdracht niet voortijdig beëindigd heeft.
5.1
Ter comparitie van partijen in eerste aanleg heeft de advocaat van [appellant] verklaard dat aan de vermeerdering van eis abusievelijk artikel 9 van de AV ten grondslag is gelegd in plaats van artikel 13 leden 5 en 6.
5.11
De rechtbank heeft in conventie:
1. het verstekvonnis d.d. 5 januari 2011 venietigd, voor zover AKT daarin is veroordeeld tot betaling van € 800,00 ter zake van buitengerechtelijke kosten,
1. het verstekvonnis d.d. 5 januari 2011 venietigd, voor zover AKT daarin is veroordeeld tot betaling van € 800,00 ter zake van buitengerechtelijke kosten,
2. het verstekvonnis voor het overige bekrachtigd,
3. de proceskosten in de verzetprocedure gecompenseerd in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt,
4. het meer of anders gevorderde afgewezen.
5.12
In reconventie heeft de rechtbank:
5. [appellant] veroordeeld om aan AKT te betalen een bedrag van € 800,00,
5. [appellant] veroordeeld om aan AKT te betalen een bedrag van € 800,00,
6. AKT veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op
€ 452,00, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
5.13
Ten aanzien van de vordering van [appellant] in conventie onder 2 (zie hiervoor onder 5.7) heeft de rechtbank overwogen dat de verklaring van de advocaat van [appellant] ter zitting (zie hiervoor onder 5.10) niet kan leiden tot toewijzing van de vordering, "nu dit een wijziging van de grondslag van de eis is en een wijziging van de grondslag van een eis ingevolge artikel 130 Rv bij conclusie of akte ter rolle dient te geschieden."
6.De beoordeling van de grieven
In het incidenteel appel
6.1
Grief Iricht zich tegen de afwijzing door de rechtbank van het beroep op dwaling.
Dwaling?
Dwaling?
6.2
AKT legt aan haar beroep op dwaling het volgende ten grondslag.
Primairstelt zij dat zowel zij als [appellant] er bij het sluiten van de overeenkomsten in juli 2010 van uitging dat de door [appellant] vervaardigde ontwerpen en bestekken goed waren.
Subsidiairstelt zij dat indien [appellant] wist van de fouten in zijn ontwerpen en bestekken, hij AKT daarover had moeten inlichten. AKT stelt dat indien zij van deze fouten op de hoogte zou zijn geweest, zij de overeenkomsten van juli 2010 niet zou hebben gesloten. In haar akte licht zij haar dwaling nader toe: het gaat om dwaling omtrent de kwaliteiten van de persoon [appellant].
AKT stelt dat de fouten die in de uitvoeringsfase aan het licht zijn gekomen, en waarin de dwaling gelegen is, zich onder meer in de volgende projecten bevinden:
- Het 'Marionettentheater';
- Gezondheidspark Hengelo, omvattende vijf woongebouwen, een therapiegebouw, een onderwijsgebouw en een centraal kantoor;
- 'De Goede Woning Rijssen';
- 'Onderwijsgebouw Oude Pekela'.
Primairstelt zij dat zowel zij als [appellant] er bij het sluiten van de overeenkomsten in juli 2010 van uitging dat de door [appellant] vervaardigde ontwerpen en bestekken goed waren.
Subsidiairstelt zij dat indien [appellant] wist van de fouten in zijn ontwerpen en bestekken, hij AKT daarover had moeten inlichten. AKT stelt dat indien zij van deze fouten op de hoogte zou zijn geweest, zij de overeenkomsten van juli 2010 niet zou hebben gesloten. In haar akte licht zij haar dwaling nader toe: het gaat om dwaling omtrent de kwaliteiten van de persoon [appellant].
AKT stelt dat de fouten die in de uitvoeringsfase aan het licht zijn gekomen, en waarin de dwaling gelegen is, zich onder meer in de volgende projecten bevinden:
- Het 'Marionettentheater';
- Gezondheidspark Hengelo, omvattende vijf woongebouwen, een therapiegebouw, een onderwijsgebouw en een centraal kantoor;
- 'De Goede Woning Rijssen';
- 'Onderwijsgebouw Oude Pekela'.
6.3
Het hof overweegt als volgt.
De stelling van AKT dat [appellant] in de ontwerp- en bestekfase fouten heeft gemaakt, vormt naar het oordeel van het hof geen toereikende onderbouwing van haar dwalingsberoep. AKT heeft niet dan wel onvoldoende onderbouwd dat sprake is van één van de in lid 1 van artikel 6:228 BW bedoelde dwalingsgronden. Het hof voegt hieraan toe dat AKT in ieder geval niet heeft onderbouwd dat [appellant] had behoren te begrijpen dat AKT, indien zij van deze fouten op de hoogte zou zijn geweest, de opdrachten tot begeleiding van de installatie niet aan [appellant] zou hebben toevertrouwd. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat, zoals AKT zelf stelt, [appellant] deze gebreken tijdens de uitvoering van het project had kunnen signaleren en - voor zover nog mogelijk - corrigeren.
De stelling van AKT dat [appellant] in de ontwerp- en bestekfase fouten heeft gemaakt, vormt naar het oordeel van het hof geen toereikende onderbouwing van haar dwalingsberoep. AKT heeft niet dan wel onvoldoende onderbouwd dat sprake is van één van de in lid 1 van artikel 6:228 BW bedoelde dwalingsgronden. Het hof voegt hieraan toe dat AKT in ieder geval niet heeft onderbouwd dat [appellant] had behoren te begrijpen dat AKT, indien zij van deze fouten op de hoogte zou zijn geweest, de opdrachten tot begeleiding van de installatie niet aan [appellant] zou hebben toevertrouwd. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat, zoals AKT zelf stelt, [appellant] deze gebreken tijdens de uitvoering van het project had kunnen signaleren en - voor zover nog mogelijk - corrigeren.
6.4
Het hof verwerpt dan ook het beroep op dwaling.
6.5
Grief I faalt.
6.6
Grief IIricht zich tegen de afwijzing door de rechtbank van het beroep op een tekortkoming.
Tekortkoming?
Tekortkoming?
6.7
De stellingen van AKT komen erop neer dat bij de projecten Het 'Marionettentheater', Gezondheidspark Hengelo (omvattende vijf woongebouwen, een therapiegebouw, een onderwijsgebouw en een centraal kantoor), 'De Goede Woning Rijssen' en 'Onderwijsgebouw Oude Pekela' sprake is van veel (fundamentele) gebreken in het ontwerp en het bestek, en voorts dat [appellant] deze gebreken tijdens de uitvoering van het project had moeten signaleren en - voor zover nog mogelijk - corrigeren, hetgeen hij niet heeft gedaan. Daarnaast is volgens AKT bij de projecten 'Therapiegebouw Hengelo', 'Onderwijsgebouw Hengelo', 'Centraal Kantoor Hengelo' en het 'Marionettentheater' sprake van fouten in de uitvoeringsbegeleiding.
6.8
Het hof stelt voorop dat de door AKT gestelde gebreken in de ontwerp- en bestekfase, wat er zij van het verweer van [appellant] dat hij pas in de loop van/ aan het eind van de ontwerpfase is ingeschakeld, hoe dan ook geen tekortkoming in de nakoming van de onderhavige overeenkomsten opleveren. De onderhavige overeenkomsten betreffen immers de opdracht aan [appellant] om de installatie te begeleiden. Eventuele fouten in de advisering en/of het bestek spelen in casu slechts een rol voor zover zij in de uitvoeringsfase door [appellant] gesignaleerd en gecorrigeerd hadden kunnen en moeten worden. Het hof zal dan ook alleen ingaan op de stelling van AKT dat [appellant] de gestelde fouten in het ontwerp en in het bestek tijdens de uitvoering van het betreffende project had moeten signaleren en - voor zover nog mogelijk - corrigeren, hetgeen hij niet heeft gedaan. Daarnaast zal het hof de gestelde fouten in de uitvoeringsbegeleiding beoordelen.
6.9
[appellant] voert als kernverweer dat alle bestekken van AKT bepalingen bevatten die de verantwoordelijkheid voor de juiste uitvoering van het werk ook voor wat betreft maatvoering, dimensionering van kanalen, etc. volledig bij de uitvoerder leggen. [appellant] stelt dat op grond van het bestek de verantwoordelijkheid in het geheel niet bij hem heeft gelegen, maar bij de uitvoerders/aannemers.
6.1
Het hof overweegt dienaangaande dat de bepalingen van het bestek gelden in de verhouding tussen de diverse opdrachtgevers/AKT enerzijds en de respectievelijke aannemers/uitvoerders/installateurs anderzijds. Deze bepalingen ontslaan [appellant], als door AKT ingehuurde adviseur, niet zonder meer van aansprakelijkheid jegens AKT.
Het 'Marionettentheater'
Het 'Marionettentheater'
6.11
De door AKT gestelde tekortkoming van [appellant] bestaat in de kern hierin dat de installatie, zoals door [appellant] voorgeschreven, onvoldoende verwarmingscapaciteit heeft, terwijl het energieverbruik schrikbarend hoog is. Dit zou bij inbedrijfstelling van de installatie zeker aan [appellant] zijn gebleken. [appellant] is echter niet bij de inbedrijfstelling aanwezig geweest, aangezien hij zich voortijdig heeft teruggetrokken en hij oplevering van het werk heeft toegestaan vóórdat de installatie in bedrijf kon worden gesteld, aldus AKT.
6.12
De verweren van [appellant] komen er deels op neer dat de verantwoordelijkheid op grond van het bestek volledig bij de aannemer (Unica) ligt, en dat [appellant] deze gebreken niet had hoeven signaleren en corrigeren:
- de roosterselectie is conform het bestek 100% voor rekening van de installateur; het type rooster is correct, alleen de maatvoering is incorrect; dit is tijdens de eerste oplevering niet geconstateerd, aangezien de installatie nog niet in bedrijf gesteld kon worden;
- de selectie van de leidingdiameter is de verantwoordelijkheid van de installateur, zoals in het bestek staat omschreven;
- de gebruikte WTW units zijn voorzien van een complete interne regeling, waarop uitsluitend de cv ketel sturing, de ruimteregelaar en de CO2 opnemer regeltechnisch aangesloten hoefden te worden; van berekenen is geen sprake geweest; [appellant] is niet verantwoordelijk geweest voor de selectie van de units.
Het aansprakelijk stellen van Unica was dan ook geheel conform het bestek, er is namelijk geen goed werkende installatie afgeleverd, aldus [appellant].
- de roosterselectie is conform het bestek 100% voor rekening van de installateur; het type rooster is correct, alleen de maatvoering is incorrect; dit is tijdens de eerste oplevering niet geconstateerd, aangezien de installatie nog niet in bedrijf gesteld kon worden;
- de selectie van de leidingdiameter is de verantwoordelijkheid van de installateur, zoals in het bestek staat omschreven;
- de gebruikte WTW units zijn voorzien van een complete interne regeling, waarop uitsluitend de cv ketel sturing, de ruimteregelaar en de CO2 opnemer regeltechnisch aangesloten hoefden te worden; van berekenen is geen sprake geweest; [appellant] is niet verantwoordelijk geweest voor de selectie van de units.
Het aansprakelijk stellen van Unica was dan ook geheel conform het bestek, er is namelijk geen goed werkende installatie afgeleverd, aldus [appellant].
6.13
[appellant] stelt voorts dat op 16 augustus 2010, vanwege de vertraging in de werkzaamheden van Unica, in gezamenlijkheid, dat wil zeggen: opdrachtgever, Unica en AKT, is besloten dat als "tussenoplossing" de installatiewerkzaamheden die de grootste invloed in de ruimten zouden hebben wel uit te voeren en de daadwerkelijke plaatsing en inbedrijfstelling van de WTW units uit te voeren op 13 oktober 2010. In het proces-verbaal van oplevering d.d. 13 oktober 2010 werden onder meer de volgende " vóór 27 oktober 2010 uit te voeren" opleverpunten genoemd:
"(…)inregelen wtw unitswerkschakelaarsDB meting na callibratie".
"(…)inregelen wtw unitswerkschakelaarsDB meting na callibratie".
6.14
In reactie hierop stelt AKT dat de adviseur, in casu [appellant], aan wie een opdracht voor begeleiding verstrekt is, verantwoordelijk is voor de uitvoering van de geadviseerde installatie. In het bestek wordt namelijk geëist dat werk- en sparingstekeningen en alle ter zake doende berekeningen die op grond van het bestek door de installateur moeten worden gemaakt, door de adviseur worden gecontroleerd. Dit houdt volgens AKT in dat eventuele fouten in deze werk- en sparingstekeningen, alsmede alle ter zake doende berekeningen door de adviseur aan de installateur gemeld en hersteld moeten worden. Pas als de tekeningen en berekeningen correct zijn, mogen deze voor uitvoering worden vrijgegeven.
6.15
In antwoord hierop stelt [appellant] dat de revisietekeningen pas definitief gemaakt kunnen worden als de technische installatie is opgeleverd. Aangezien diverse meetrapportages niet aanwezig waren, kon de revisie, waarop de rapportage dient te worden vermeld, niet worden ingediend, aldus [appellant].
6.16
Ten aanzien van de energiekosten stelt [appellant] dat deze niet zijn besproken en geen onderdeel uitmaakten van de opdracht c.q. het bestek. Uitgangspunt was dat er een goede installatie zou komen die voldoende zou ventileren, voldoende zou verwarmen en geen geluidsoverlast zou veroorzaken. Gezien het budget was het ook niet mogelijk geweest om de energiekosten ook nog mee te nemen, aldus [appellant].
6.17
In antwoord hierop stelt AKT dat de energiekosten wél zijn besproken en onderdeel uitmaakten van de opdracht.
6.18
Naar het oordeel van het hof heeft AKT in het licht van de verweren van [appellant] onvoldoende onderbouwd dat hij is tekortgeschoten in de begeleiding van de installatie doordat hij gebreken ten opzichte van het ontwerp en het bestek die hem tijdens de uitvoering hadden kunnen en moeten blijken, niet heeft gesignaleerd. Hierop stuit de vordering van AKT tot schadevergoeding ter zake van dit project af.
Gezondheidspark Hengelo
Gezondheidspark Hengelo
6.19
AKT stelt dat bij
alle gebouwenvan dit project sprake is van aanhoudende klachten ten aanzien van de werking van het verwarmings- en luchtbehandelingssysteem. De luchtbehandelingskast zou een te kleine capaciteit hebben en de kanalen zouden te kleine afmetingen hebben (zie het e-mailbericht van de installateur, [installatiebedrijf], d.d. 16 juni 2010). Daargelaten of inderdaad sprake is van de gestelde gebreken, gaat het hier om eventuele fouten van [appellant] in de ontwerp- en bestekfase. Zoals hiervoor overwogen, spelen deze in casu slechts een rol voor zover zij in de uitvoeringsfase door [appellant] gesignaleerd en gecorrigeerd hadden kunnen en moeten worden. Dit laatste is gesteld noch gebleken.
alle gebouwenvan dit project sprake is van aanhoudende klachten ten aanzien van de werking van het verwarmings- en luchtbehandelingssysteem. De luchtbehandelingskast zou een te kleine capaciteit hebben en de kanalen zouden te kleine afmetingen hebben (zie het e-mailbericht van de installateur, [installatiebedrijf], d.d. 16 juni 2010). Daargelaten of inderdaad sprake is van de gestelde gebreken, gaat het hier om eventuele fouten van [appellant] in de ontwerp- en bestekfase. Zoals hiervoor overwogen, spelen deze in casu slechts een rol voor zover zij in de uitvoeringsfase door [appellant] gesignaleerd en gecorrigeerd hadden kunnen en moeten worden. Dit laatste is gesteld noch gebleken.
6.2
Ten aanzien van
het onderwijsgebouw en therapiegebouwstelt AKT dat door een wijziging van levering van warmte en koude door Warmtenet Hengelo tevens een wijziging was opgetreden in temperaturen van het warm- en koelmedium. Dit was in juni 2010 reeds bekend en deze gewijzigde gegevens zouden door [appellant] aan de betreffende installateur moeten worden verstrekt, hetgeen niet is gebeurd.
het onderwijsgebouw en therapiegebouwstelt AKT dat door een wijziging van levering van warmte en koude door Warmtenet Hengelo tevens een wijziging was opgetreden in temperaturen van het warm- en koelmedium. Dit was in juni 2010 reeds bekend en deze gewijzigde gegevens zouden door [appellant] aan de betreffende installateur moeten worden verstrekt, hetgeen niet is gebeurd.
6.21
[appellant] betwist dit, en stelt dat hij de installateurs, Scheurink ([X]) en [installatiebedrijf] ([Y]) per mail van 12 juli 2010 op de hoogte heeft gebracht van de wijziging in systeemkeuze. In de bijlagen bij deze mail zijn alle benodigde gegevens verstuurd. In deze bijlage staat duidelijk het temperatuurtraject vermeld waarmee men vanaf dat moment rekening moest houden bij alle installatieonderdelen.
6.22
Aangezien AKT deze stelling van [appellant] in haar laatste akte niet weerspreekt, staat tussen partijen vast dat [appellant] de betreffende informatie aan de installateur heeft verstrekt. [appellant] is derhalve op dit punt niet tekortgeschoten in de uitvoering van de onderhavige overeenkomst.
6.23
Voorts stelt AKT dat [appellant] op de tekening van de
vijf woongebouwenabusievelijk 73 koudwaterkranen had vermeld in plaats van 73 mengkranen. In de uitvoeringsfase heeft [appellant] dit evenmin opgemerkt op de werktekeningen van de installateur. Als gevolg hiervan is meerwerk noodzakelijk geworden (verschil tussen bestek en bestektekeningen), aldus [appellant].
vijf woongebouwenabusievelijk 73 koudwaterkranen had vermeld in plaats van 73 mengkranen. In de uitvoeringsfase heeft [appellant] dit evenmin opgemerkt op de werktekeningen van de installateur. Als gevolg hiervan is meerwerk noodzakelijk geworden (verschil tussen bestek en bestektekeningen), aldus [appellant].
6.24
Ten aanzien hiervan stelt [appellant] dat AKT dient te bewijzen dat sprake is van meerwerk. Dat is volgens hem niet het geval. De architect heeft de kranen ook al meegenomen in het bouwkundig bestek. Als gevolg hiervan zijn de kranen in het bestek van AKT overbodig geworden. Het heeft daardoor zelfs een post minderwerk opgeleverd in plaats van een meerwerkpost, aldus AKT.
6.25
Bij haar akte (nr. 15) stelt AKT dat [appellant] alleen ingaat op de financiële gevolgen van deze fout. Het gaat er echter volgens AKT om dat sprake is van een fout. Als deze fout niet was gemaakt, zou er een besparing zijn ontstaan, hetgeen thans niet het geval is, aldus AKT.
6.26
In zijn antwoordakte (nr. 9) stelt [appellant] dat dit verwijt "nergens over gaat". Uiteindelijk is zelfs sprake geweest van een besparing, aldus [appellant].
6.27
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Nu [appellant] de door AKT gestelde tekortkoming in de uitvoeringsfase als zodanig niet ontkent, staat deze tekortkoming tussen partijen vast. Het hof begrijpt het verweer van [appellant] dat dit "nergens over gaat" als een beroep op het slot van artikel 6:265 lid 1 BW. Dit beroep slaagt. De tekortkoming is van dusdanig geringe betekenis, mede gelet op de stelling van AKT dat zij hierdoor slechts een - niet nader gespecificeerde - "besparing" misloopt, dat deze de (gedeeltelijke) ontbinding van de onderhavige overeenkomst niet rechtvaardigt. Nu AKT geen schadevergoeding vordert ter zake van deze tekortkoming, gaat het hof hier verder aan voorbij.
Onderwijsgebouw Pekela
Nu [appellant] de door AKT gestelde tekortkoming in de uitvoeringsfase als zodanig niet ontkent, staat deze tekortkoming tussen partijen vast. Het hof begrijpt het verweer van [appellant] dat dit "nergens over gaat" als een beroep op het slot van artikel 6:265 lid 1 BW. Dit beroep slaagt. De tekortkoming is van dusdanig geringe betekenis, mede gelet op de stelling van AKT dat zij hierdoor slechts een - niet nader gespecificeerde - "besparing" misloopt, dat deze de (gedeeltelijke) ontbinding van de onderhavige overeenkomst niet rechtvaardigt. Nu AKT geen schadevergoeding vordert ter zake van deze tekortkoming, gaat het hof hier verder aan voorbij.
Onderwijsgebouw Pekela
6.28
Ten aanzien van dit project stelt AKT dat zij tijdens een inspectieronde op 10 februari 2011 heeft geconstateerd dat in bepaalde ruimten in het gebouw het geluidsniveau door de luchtbehandelingskast veel te hoog was. Aan de waarden van het bestek werd bij lange na niet voldaan. [appellant] moest toezien op de naleving daarvan. Desgevraagd heeft de aannemer aangegeven dat dit zo met [appellant] was geregeld. Ook de te lage capaciteit was volgens de aannemer voor [appellant] akkoord, aldus AKT.
6.29
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Nu AKT zelf stelt dat deze fouten niet bij de opdrachtgever aan het licht zijn gekomen, en dat het bij de hiervoor genoemde constateringen is gebleven, kan het hof hieraan voorbijgaan.
Nu AKT zelf stelt dat deze fouten niet bij de opdrachtgever aan het licht zijn gekomen, en dat het bij de hiervoor genoemde constateringen is gebleven, kan het hof hieraan voorbijgaan.
6.3
Het hof kan ook voorbijgaan aan de stelling van AKT dat [appellant] fouten heeft gemaakt bij het opstellen van de geluidsberekening ten behoeve van de gymzaal van het schoolgebouw. [appellant] betwist dat hij deze geluidsberekening heeft opgesteld. Afgezien van deze betwisting leveren fouten in de ontwerp- en bestekfase hoe dan ook geen tekortkoming met betrekking tot de onderhavige overeenkomst op (zie hiervoor onder 6.8) AKT heeft niet dan wel onvoldoende onderbouwd gesteld dat [appellant] bij de uitvoering van de onderhavige overeenkomst is tekortgeschoten doordat hij deze fouten had kunnen en moeten signaleren.
6.31
De stelling van AKT dat de opdrachtgever in een brief van 21 augustus 2012 heeft geschreven dat de dienstverlening van AKT - lees volgens AKT: [appellant] - zeer moeizaam is geweest en een zware wissel op het project heeft getrokken, vormt, mede gelet op de betwisting daarvan door [appellant], een ontoereikende onderbouwing van een eventuele tekortkoming van [appellant] jegens AKT.
De Goede Woning Rijssen
De Goede Woning Rijssen
6.32
Ten aanzien van dit project stelt AKT slechts dat sprake is van fouten van [appellant] in de ontwerp- en bestekfase. Wat daarvan verder zij, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen (6.8), kan het hof daaraan voorbijgaan.
Conclusie in het incidenteel appel
Conclusie in het incidenteel appel
6.33
De grieven in het incidenteel appel falen.
6.34
Het hof gaat voorbij aan het door AKT in het incidenteel appel gedane bewijsaanbod, aangezien uit het vorenoverwogene voortvloeit dat dit niet ter zake dienend is.
In het principaal appel
In het principaal appel
6.35
De grieven in het principaal appel richten zich tegen de afwijzing van de vordering ter zake van de resterende aanneemsom ad in totaal € 39.650,06 in hoofdsom (zie hiervoor onder 4.8 e.v.) en lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
6.36
[appellant] baseert zich voor deze vordering op artikel 13 leden 5 en 6 van de AV. AKT voert hiertegen gemotiveerd verweer.
6.37
Het meest verstrekkende verweer van AKT is, dat [appellant] zich met het op 14 oktober 2010 versturen van de eindafrekening "te vroeg" op artikel 13 lid 6 van de AV heeft beroepen. Dit verweer berust op het volgende.
De sommatiebrief van 5 oktober 2010 (zie hiervoor onder 4.2.6) heeft betrekking op het op dat moment in hoofdsom verschuldigde bedrag ad € 6.887,23. Uit de brief van AKT aan Flanderijn Bouwman d.d. 17 december 2010 leidt het hof af dat dit bedrag de volgende facturen betreft:
- factuur d.d. 26 juli 2010 (nummer: 201007212) € 1.740,28
- factuur d.d. 23 augustus 2010 (nummer: 201008219) € 2.949.56
- factuur d.d. 30 augustus 2010 (nummer: 201008226) € 2.197,39
Totaal: € 6.887,23.
Uit artikel 13 lid 1 van de AV volgt dat de vervaldata van deze facturen respectievelijk 25 augustus 2010, 22 september 2010 en 29 september 2010 zijn. Vanaf deze data was [appellant] op grond van lid 5 van dit artikel gerechtigd zijn werkzaamheden op te schorten. Hieraan heeft hij gevolg gegeven met genoemde brief van 5 oktober 2010. Ervan uitgaande dat [appellant] zijn werkzaamheden per 6 oktober 2010 heeft opgeschort, was op 14 oktober 2010, de datum van de facturen ter zake van de resterende aanneemsom, de door het zesde lid van dit artikel genoemde termijn van 30 dagen nog niet verstreken. Ingevolge zijn eigen AV was [appellant] derhalve op 14 oktober 2010 nog niet gerechtigd zijn werkzaamheden te beëindigen.
De sommatiebrief van 5 oktober 2010 (zie hiervoor onder 4.2.6) heeft betrekking op het op dat moment in hoofdsom verschuldigde bedrag ad € 6.887,23. Uit de brief van AKT aan Flanderijn Bouwman d.d. 17 december 2010 leidt het hof af dat dit bedrag de volgende facturen betreft:
- factuur d.d. 26 juli 2010 (nummer: 201007212) € 1.740,28
- factuur d.d. 23 augustus 2010 (nummer: 201008219) € 2.949.56
- factuur d.d. 30 augustus 2010 (nummer: 201008226) € 2.197,39
Totaal: € 6.887,23.
Uit artikel 13 lid 1 van de AV volgt dat de vervaldata van deze facturen respectievelijk 25 augustus 2010, 22 september 2010 en 29 september 2010 zijn. Vanaf deze data was [appellant] op grond van lid 5 van dit artikel gerechtigd zijn werkzaamheden op te schorten. Hieraan heeft hij gevolg gegeven met genoemde brief van 5 oktober 2010. Ervan uitgaande dat [appellant] zijn werkzaamheden per 6 oktober 2010 heeft opgeschort, was op 14 oktober 2010, de datum van de facturen ter zake van de resterende aanneemsom, de door het zesde lid van dit artikel genoemde termijn van 30 dagen nog niet verstreken. Ingevolge zijn eigen AV was [appellant] derhalve op 14 oktober 2010 nog niet gerechtigd zijn werkzaamheden te beëindigen.
6.38
[appellant] heeft in het licht van dit verweer het onderhavige vorderingsonderdeel niet deugdelijk onderbouwd. Ook indien zou moeten worden geredeneerd, zoals [appellant] betoogt, dat moet worden gerekend vanaf de datum dat [appellant]
gerechtigdwas tot opschorting van zijn werkzaamheden, geldt alleen ten aanzien van de factuur van 26 juli 2010 dat op 14 oktober 2010 een termijn van 30 dagen sinds de datum van gerechtigdheid tot opschorting, 25 augustus 2010, was verstreken. Gelet op het geringe bedrag van deze factuur, € 1.740,28, is het hof van oordeel dat beëindiging van de werkzaamheden per 14 oktober 2010 vanwege het niet betalen van deze factuur naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Hierop is door AKT een beroep gedaan (memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel, blz. 4).
gerechtigdwas tot opschorting van zijn werkzaamheden, geldt alleen ten aanzien van de factuur van 26 juli 2010 dat op 14 oktober 2010 een termijn van 30 dagen sinds de datum van gerechtigdheid tot opschorting, 25 augustus 2010, was verstreken. Gelet op het geringe bedrag van deze factuur, € 1.740,28, is het hof van oordeel dat beëindiging van de werkzaamheden per 14 oktober 2010 vanwege het niet betalen van deze factuur naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Hierop is door AKT een beroep gedaan (memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel, blz. 4).
6.39
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [appellant] niet gerechtigd was tot beëindiging van zijn werkzaamheden per 14 oktober 2010. Nu hij zijn werkzaamheden ten onrechte heeft beëindigd, heeft hij geen recht op de volledige aanneemsom. Het hof zal de vordering ter zake van de resterende aanneemsom dan ook afwijzen.
De conclusie in het principaal appel
De conclusie in het principaal appel
6.4
De grieven in het principaal appel falen.
6.41
Het hof gaat voorbij aan het door [appellant] in het principaal appel gedane bewijsaanbod, aangezien uit het vorenoverwogene voortvloeit dat dit niet ter zake dienend is.
Slotsom in het principaal en incidenteel appel
6.42
De grieven falen, zowel in het principaal als in het incidenteel appel, zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het principaal appel veroordelen.
Het hof zal AKT als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het incidenteel appel veroordelen.
Het hof zal AKT als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het incidenteel appel veroordelen.
De kosten voor de procedure in het principaal appel aan de zijde van AKT zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten
€
0,00
- griffierecht
€
0,00
- getuigentaxen
€
0,00
- kosten deskundigenbericht
€
0,00
totaal verschotten
€
0,00
en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
1 punt x € 1.158,-
€
1.158,-
De kosten voor de procedure in het incidenteel appel aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten
€
0,00
- griffierecht
€
0,00
- getuigentaxen
€
0,00
- kosten deskundigenbericht
€
0,00
totaal verschotten
€
0,00
en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
0,5 x 1,5 x punten x € 1.158,-
€
868,50
7.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
In het principaal en incidenteel appel
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Assen van 12 oktober 2011;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van AKT vastgesteld op € 1.158,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.815,- voor verschotten;
veroordeelt AKT in de kosten van het incidenteel appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 868,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op nihil voor verschotten;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. B.J.H. Hofstee en mr. W. Breemhaar en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 22 oktober 2013.