ECLI:NL:GHARL:2013:7943

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.089.873/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 101792 / HA ZA 10-16)

arrest van de tweede kamer van 3 december 2013

in de zaak van

1.[appellant 1],

gevestigd te[woonplaats],

2. [appellant 2],

wonende te[woonplaats],

appellanten,

in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten],

advocaat: mr. T.J.H. Pasma, kantoorhoudend te Harlingen, die ook heeft gepleit,

tegen

1.[geïntimeerde 1]

gevestigd te[woonplaats],

2. [geïntimeerde 2],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden],

advocaat: mr. D.J. Kap, kantoorhoudend te Groningen, die ook heeft gepleit.

1.Het geding in hoger beroep

1.1

Ten aanzien van het procesverloop tot 30 augustus 2011 verwijst het hof naar zijn arrest van die datum. Het verdere verloop van de procedure is als volgt:

- de comparitie van partijen van 14 september 2011, waarvan proces-verbaal is opgemaakt;

- de comparitie van partijen van 17 september 2012, waarvan proces-verbaal is opgemaakt;

- de memorie van grieven, (met producties),

- de memorie van antwoord (met producties),

- het gehouden pleidooi waarbij pleitnotities zijn overgelegd.

1.2

Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald op basis van het pleitdossier.

1.3

De vordering van [appellanten] luidt:

"Te vernietigen het vonnis op 13 april 2011 door de rechtbank te Leeuwarden gewezen in de procedure onder zaak-/rolnummer 101792/ HA ZA 10-16 tussen rekwiranten op de gerekwireerden in conventie alsnog toe te wijzen en de vorderingen vam gerekwireerden op rekwiranten in reconventie alsnog af te wijzen met veroordeling van de gerekwireerden in de proceskosten in beide instanties".

2.De feiten

2.1

Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 van genoemd vonnis van 13 april 2011 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet (tijdig)van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten, voor zover nog van belang voor de beoordeling, luiden:

2.2

[appellant 1] i.o. heeft omstreeks april 2006 de aandelen in [bouwbedrijf], verder te noemen [bouwbedrijf], gekocht van [geïntimeerde 1] voor een bedrag van € 132.000,- exclusief btw. In de koopakte staat voor zover van belang het volgende vermeld.

“Artikel 6- Garanties en verklaringen van verkoper

6.13

De (nog op te stellen) balans geeft getrouw, duidelijk en stelselmatig de grootte en samenstelling van het vermogen, de financiële positie per 31 augustus 2006 alsmede de grootte van het resultaat van de vennootschap over de periode 1-1-2006 tot en met 31 augustus 2006 weer. De balans is opgesteld met inachtneming van een bestendige gedragslijn, de wet en van de in Nederland algemeen aanvaarde accountancy beginselen. In dit verband wordt verwezen naar artikel 12.1

(...)

6.29

Claims onder de garanties zullen door koper moeten worden ingediend voor 1 september 2008 (...)

(...)

Artikel 10- Persoonlijke garantie[geïntimeerde 2]

Voorzover verkoper door koper uit hoofde van deze overeenkomst aansprakelijk kan worden gesteld en verkoper na door koper aangesproken te zijn onvoldoende mogelijkheid tot schadeloosstelling biedt, kan koper de heer[geïntimeerde 2] voor het meerdere in persoon aanspreken, waarbij deze meerdere aansprakelijkheid (...) niet verder reikt dan in deze overeenkomst is aangegeven.

12.1

Koper behoudt zich het recht voor deze overeenkomst eenzijdig te ontbinden, teruglevering van de aandelen en de koopsom te vorderen indien de bevindingen uit het onderzoek door [accountantskantoor] te Sneek van de uiterlijk op 1 november 2006 te overleggen jaarrekening over de periode 1-1-2006 tot en met 31 augustus 2006 van dien aard zijn dat koper deze overeenkomst redelijkerwijs niet, althans niet onder deze voorwaarden zou hebben gesloten indien hij op voorhand van deze bevindingen op de hoogte zou zijn geweest, zonder dat van de zijde van verkoper enig recht op nakoming van deze koopovereenkomst kan worden verlangd of enige vorm van aansprakelijkheid jegens verkoper ontstaat. (...)"

2.2.1

De aandelen in [bouwbedrijf]zijn op 31 augustus 2006 aan [appellant 1] geleverd. [appellant 2], bestuurder van [appellant 1] was voor de aandelenoverdracht in dienst van [bouwbedrijf]

2.2.2

De financiële boekhouding van [bouwbedrijf]werd uitgevoerd door [A], verder te noemen [A]. De tussentijdse jaarrekening per 31 augustus 2006 is door [A] opgesteld. Deze tussentijdse jaarrekening is op 10 januari 2007 aan [appellant 1] c.s. gepresenteerd. Blijkens deze tussentijdse jaarrekening heeft [bouwbedrijf]in de periode van 1 januari 2006 tot en met 31 augustus 2006 een winst behaald van € 3.050,-. Het onderhanden werk is op een bedrag van ruim € 58.000,- gewaardeerd.

2.2.3

Accountantskantoor [accountantskantoor], verder te noemen [accountantskantoor], heeft in opdracht van [appellant 1] c.s. de definitieve jaarcijfers met betrekking tot het jaar 2006 gereed gemaakt. Blijkens de jaarrekening van [accountantskantoor] heeft [bouwbedrijf]in 2006 een verlies geleden van € 134.624,-. In de jaarrekening zelf is geen post onderhanden werk opgenomen. In de toelichting op de jaarrekening staat vermeld dat het onderhanden werk € 107.668,- bedraagt.

2.2.4

[appellant 1] c.s. heeft in de tweede helft van 2008 opdracht gegeven aan

Accountantskantoor [accountantskantoor 2] om onderzoek te doen naar het negatieve resultaat van

[bouwbedrijf]In de brief van 31 augustus 2009 aan mr. Pasma heeft [accountantskantoor 2]

voor zover relevant het volgende geschreven.

“
Onderhanden werk:

(...) In de overnamebalans (...) is het onderhanden werk opgenomen volgens bijgaande lijst.

In deze lijst is het onderhanden werk gewaardeerd tegen de gemaakte kosten, verhoogd met

een winstopslag minus gefactureerde termijnen. Door [appellant 2] is ons overlegd een

lijst van werken, voorkomend op de onderhanden werken lijst per 31 augustus 2006,

uitgevoerd na 31 augustus 2006 waarop de kosten per werk zijn opgenomen. Hieruit blijkt

dat de projecten welke per 31 augustus overgenomen zijn over het algemeen verliesgevend

zijn geweest. Dit komt doordat bij de waardering van het onderhanden werk per 31 augustus geen rekening is gehouden met de stand en voortgang van de aanwezige projecten.

Er is dus niet op basis van de voortgang berekend of de projecten rendabel waren en zo niet

is het verlies niet genomen. Hierdoor is over de periode 1 september t/m 31 december 2006

mede een verlies ontstaan van €119.365,- tegenover een winst t/m 31 augustus 2006 van

€3.050,-”

2.2.5

In de door [appellant 2] ondertekende brief van [X], adviseur van [geïntimeerde 1] c.s., van 29 februari 2008 staat vermeld dat de restantkoopsom van € 16.416,- in vier kwartaaltermijnen zal worden voldaan, ingaande op 31 december 2008.

2.2.6

[bouwbedrijf]is omstreeks november 2008 failliet gegaan met benoeming van [curator] tot curator.

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

2.3

[appellanten] hebben in conventie kort gezegd een verklaring voor recht gevraagd van de strekking dat zij zich terecht hebben beroepen op de ontbindende voorwaarden in de koopakte, de vernietiging van de koopovereenkomst, dan wel betaling van een schadevergoeding in verband met een toerekenbaar tekortschieten in de nakoming aan de zijde van [geïntimeerden]. Zij hebben dienovereenkomstig ontbinding of vernietiging gevorderd en veroordeling van [geïntimeerden] (hoofdelijk) tot terugbetaling van € 132.000,- dan wel tot vergoeding van schade. Deze vordering is afgewezen. In reconventie hebben [geïntimeerden] gevorderd voor recht te verklaren dat [appellant 1] dan wel [appellant 2] als kopende partij is aan te merken en veroordeling van [appellanten] (hoofdelijk) tot betaling van EUR 16.416,00, vermeerderd met rente en kosten. Die vordering is wel toegewezen.

De beoordeling van het hoger beroep

2.4

Partijen zijn het erover eens dat [appellant 1] de koopovereenkomst heeft bekrachtigd en dient te worden aangemerkt als partij bij die overeenkomst. Reeds om die reden komt de vordering niet voor toewijzing in aanmerking voor zover deze door [appellant 2] is ingesteld.

2.5

De rechtbank heeft overwogen dat de vordering is gebaseerd op verwijtbare problemen rond facturering en creditering aan debiteur [debiteur] en de verwerking van die facturering in de tussentijdse jaarrekening per 31 augustus 2006 (rechtsoverweging 4.4.) alsmede op het niet op juiste wijze in die jaarrekening verwerken van het onderhanden werk (rechtsoverweging 4.5.). Daartegen is niet, althans niet op herkenbare wijze gegriefd, zodat ook het hof hiervan zal uitgaan.

2.6

Uit de grieven blijkt, en bij gelegenheid van de comparitie is door mr. Pasma ook uitdrukkelijk opgemerkt, dat het hoger beroep zoals dat in de
grieven I en IIIen de daarop gegeven toelichtingen is uitgewerkt, slechts de strekking heeft om de vraag ter beoordeling aan het hof voor te leggen of het onderhanden werk in de jaarrekening is verwerkt op een wijze die onverenigbaar is met de binnen de accountancy bestendige gedragslijn en algemeen aanvaarde beginselen van accountancy. Als dat zou komen vast te staan, dan zou niet zijn voldaan aan de garantie dat die jaarrekening getrouw, duidelijk en stelselmatig de grootte en samenstelling van het vermogen, de financiële positie per 31 augustus 2006 alsmede de grootte van het resultaat van de vennootschap over de periode 1 januari 2006 tot en met 31 augustus 2006 weergeeft. De balans zou dan ook niet zijn opgesteld met inachtneming van een bestendige gedragslijn, de wet en van de in Nederland algemeen aanvaarde accountancybeginselen.

2.7

Het hof stelt bij de beoordeling van deze vraag voorop dat, anders dan [appellanten] met
grief IIbetogen, op de eisende partijen de stelplicht en bewijslast rust van feiten en omstandigheden die hun vordering kunnen dragen - dat wil zeggen, van hun stelling dat de begroting van het onderhanden werk in de genoemde jaarrekening niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Zij beroepen zich immers op de rechtsgevolgen van de in hun ogen geschonden garantie van artikel 6:13 van de overeenkomst. [geïntimeerde 2] bestrijdt dat als volgt.

2.8

[geïntimeerde 2] beroept zich op een verklaring van [A] die erop neerkomt dat deze registeraccountant heeft geprobeerd aan de hand van facturen na 31 augustus 2006 precies vast te stellen wat gefactureerd is. Voor zover mogelijk heeft hij tot de genoemde datum de exacte winstopslag genomen per project. In de post onderhanden werk is ook rekening gehouden met geleden verliezen, aldus [A]. Er is verschil gemaakt tussen aanneming en regie. Ook met betrekking tot regiewerk geldt dat, voor zover er een eindfactuur was, de exacte winstopslag is opgenomen. Ten aanzien van aanneemsommen en regie waarvoor nog geen eindfactuur was verzonden, zou een winstopslag van 10% voor bouwonderdelen en 14% voor kunststof zijn genomen. Volgens [A] is een en ander in onderling overleg met [appellant 2] vastgesteld en heeft in januari 2007 een slotsessie plaatsgevonden waarbij in overleg met [appellant 2] het onderhanden werk op een bedrag van € 58.000,- is bepaald.

2.9

[appellant 1] heeft ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg erkend dat partijen in de loop van 2006 bij elkaar zijn gekomen om afspraken over debiteurenlijsten en onderhanden werk te maken en heeft opgemerkt dat het ook klopt dat daarbij de door [A] genoemde percentages aan de orde zijn geweest.

2.1

Gelet op deze gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde 2] van hetgeen [appellant 1] aan haar vordering ten grondslag legt en de reactie van [appellant 1] daarop, zijn partijen ten tijde van de comparitie in dit hoger beroep op voorstel van de raadsheer-commissaris overeengekomen dat partijen zelf een deskundige benaderen ter beantwoording van de vraag of de wijze waarop [A] het onderhanden werk heeft vastgesteld in overeenstemming is met een bestendige gedragslijn en de algemeen aanvaarde accountancybeginselen. De door hen vervolgens aangezochte deskundige heeft schriftelijk te kennen gegeven dat deze opdracht niet uitvoerbaar is, noch voor hem, noch voor een andere deskundige. De reden daarvan is dat thans, ruim 5 ½ jaar na balansdatum, niet een eenduidige en objectieve norm beschikbaar is waaraan de inschatting die [A] destijds heeft gemaakt kan worden getoetst. In het beste geval kan volgens de deskundige het gerealiseerde resultaat op de overeengekomen projecten worden vastgesteld. Een oordeel over de daaromtrent indertijd door [A] gedane inschatting is echter niet meer te geven omdat het mee- of tegenvallende resultaat dat achteraf kan worden vastgesteld indertijd wellicht niet voorzienbaar was.

2.11

Anders dan van de zijde van [appellant 1] is betoogd, bieden de bevindingen van de deskundige geen aanknopingspunt voor het standpunt dat [A] de waarde van het onderhanden werk nooit op verantwoorde wijze had kunnen begroten in verband met het (van meet af aan) ontbreken van diverse daartoe benodigde bescheiden. De deskundige, [deskundige] van Meeuwsen Ten Hoopen Accountants, heeft desgevraagd geantwoord dat zijn bevindingen slechts ten doel hebben om toe te lichten waarom de aan hem gestelde vragen thans noch door hem noch door andere deskundigen te beantwoorden zijn. Daarmee sluit hij impliciet uit dat op voorhand al duidelijk is dat [A] toch een verwijt treft. Een dergelijk verwijt valt in de brief van de deskundige temeer niet te lezen omdat deze zich uitdrukkelijk baseert op het tijdsverloop, en omdat vaststaat dat hij zich, anders dan [A], niet heeft kunnen baseren op de administratie van [bouwbedrijf] die in 2007 is gestolen. Het standpunt van [appellant 1] moet dan ook als ongefundeerd worden verworpen.

2.12

Het voorgaande betekent dat niet voorshands van de stellingen van [appellant 1] kan worden uitgegaan en dat ook niet valt te verwachten dat daarover op basis van een nader deskundigenoordeel duidelijkheid kan worden verkregen. Nadere bewijslevering, al dan niet via een andere weg, is niet aangeboden en acht het hof ook ambtshalve niet aangewezen. Dat betekent dat hetgeen [appellant 1] in dit geschil feitelijk aanvoert rechtens niet kan komen vast te staan, zodat zich het op haar rustende bewijsrisico realiseert. Op die constatering stranden
de grieven.I, II en III. Grief IV, die ziet op de proceskostenveroordeling, deelt hetzelfde lot.

3.Slotsom

3.1

De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Het hof zal [appellanten] als de overwegend in het ongelijk te stellen partijen in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] Zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten

€

0,00

- griffierecht

€

4713,00

totaal verschotten

€

4713,00

en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief: V

3,5 punten x € 2.632,-

€

9.212,-

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 13 april 2011;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 9.212,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 4.713,- voor verschotten;

verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. R.A. van der Pol en

mr. R. Ch. Verschuur en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 22 oktober 2013.