ECLI:NL:GHARL:2013:7907

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.116.375

(zaaknummer rechtbank Arnhem 219466)

arrest van de eerste kamer van 22 oktober 2013

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats],

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

hierna: [appellante],

advocaat: mr. R.H. van de Beeten,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. J.H. van Vliet.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 19 oktober 2011, 4 april 2012 en 8 augustus 2012 die de rechtbank Arnhem tussen [appellante] als eiseres in conventie/verweerster in reconventie/eiseres in het incident en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie/eiser in reconventie/verweerder in het incident heeft gewezen. De twee laatstgenoemde vonnissen zijn gepubliceerd onder ECLI:NL:RBARN:2012:BW2448 en ECLI:NL:RBARN:2012:BX6304.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 26 oktober 2012,

- het anticipatie-exploot van 21 november 2012,

- de memorie van grieven, mede houdende verzoeken tot het treffen van voorlopige voorzieningen, met producties,

- de memorie van antwoord/tevens van incidenteel hoger beroep, met producties,

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep,

- de pleidooien op 12 augustus 2013 overeenkomstig de overgelegde pleitnotities.

Hierbij is akte verleend van de akte wijziging van eis, tevens houdende overlegging van producties, die bij bericht van 12 juli 2013 namens [appellante] is ingezonden.

2.2

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).

3.De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het vonnis van 4 april 2012.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

Het gaat in deze zaak om het volgende. Partijen zijn in 1996 samen met hun vader een overeenkomst van maatschap aangegaan, met ingang van 1 januari 1995, ter voortzetting van de tot die datum door hun ouders in maatschapsverband gedreven onderneming. Het betreft een agrarisch bedrijf (melkveehouderij), gevestigd aan de [adres 1]. De overeenkomst is vastgelegd in een op 28 juni 1996 door partijen ondertekende maatschapsakte (hierna: de maatschapsakte 1996). Op 1 september 1998 hebben partijen een nieuwe overeenkomst van maatschap gesloten. Deze is neergelegd in een notariële akte (hierna: de maatschapsakte 1998). In deze akte is vermeld dat de vader van partijen per genoemde datum uit de maatschap is getreden, waarop de maatschap tussen partijen en hun vader is ontbonden en partijen het bedrijf hebben voortgezet, wederom in maatschapsverband.

Op het erf bevinden zich twee woningen. De woning aan de [adres 2] wordt bewoond door [geïntimeerde] met zijn gezin, de woning aan de [adres 1] door [appellante] met haar gezin.

De samenwerking tussen partijen is in de loop der jaren verslechterd. Partijen hebben geprobeerd de kwestie in der minne op te lossen en hebben daartoe onder andere in 2009 een mediationtraject gevolgd. Dit heeft echter niet tot een oplossing geleid. Partijen hebben vervolgens geruime tijd over wijzen van beëindiging van de samenwerking gesproken. [appellante] heeft uiteindelijk op 30 juni 2011 de maatschap opgezegd en aan [geïntimeerde] te kennen gegeven het bedrijf te willen voortzetten. [geïntimeerde] heeft deze opzegging aanvaard. Tussen partijen bestaat er thans overeenstemming over dat [appellante] de maatschap per 31 december 2011 heeft opgezegd en dat zij het bedrijf zal voortzetten. In dit geschil gaat het eerst en vooral om de afrekening die tussen partijen in dit kader moet geschieden.

4.2

De maatschapsakte 1996 tussen partijen en hun vader bepaalde, voor zover hier van belang, het volgende.

“ EINDE DER MAATSCHAP

Artikel 10

1. De maatschap eindigt in geval van:

a. opzegging tegen het einde van een boekjaar (…).
(…)

2. Een vennoot aan wie het einde van de maatschap niet kan worden toegerekend (…) heeft het recht het bedrijf van de maatschap voort te zetten. (…)

3. Indien een vennoot gebruik maakt van zijn recht tot voortzetting, dan heeft deze vennoot recht op toedeling van de goederen welke de vennoten gezamenlijk toebehoren en kunnen de goederen welke in gebruik en genot of in economische eigendom zijn ingebracht door hem worden overgenomen. De voortzettende vennoot dient zich daartoe overeenkomstig het bepaalde in het vorige lid te verklaren.

(…)

VASTSTELLING OVERNAMESOM

Artikel 11

1. Wanneer de maatschap eindigt wordt naast de balans, die overeenkomstig het bepaalde in artikel 5 volgens de tot dat tijdstip bij de maatschap gebruikelijke richtlijnen wordt opgemaakt, een tweede balans opgemaakt waarop de activa en passiva worden opgevoerd naar hun in lid 2 van dit artikel bedoelde waarde.

2. De voor de tweede balans te verrichten waarderingen zullen door de vennoten of hun vertegenwoordiger(s) of rechtverkrijgenden in onderling overleg geschieden.
Als grondslagen voor de waardering gelden:
- de verpachte waarde voor de gronden;
- de vrije agrarische verkeerswaarde voor de bedrijfsgebouwen met inachtneming van voortgezet eigen gebruik;
- de boekwaarde voor roerende goederen;
- de waarde voor de vermogensbelasting voor het vee;
- de waarde in bewoonde staat voor het woonhuis;
- de boekwaarde voor de rechten op produktiequota.
Geen waarde wordt toegekend aan om niet verkregen produkiequota en evenmin aan afgeschreven produkiequota.

(…)

4. De voortzettende vennoot is verplicht aan de uittredende vennoot of diens vertegenwoordiger(s) of rechtverkrijgenden uit te keren diens kapitaal volgens de balans opgemaakt overeenkomstig het bepaalde in artikel 5, vermeerderd of verminderd met diens aandeel in de positieve of negatieve stille reserves, berekend overeenkomstig het bepaalde in de voorgaande leden van dit artikel.

(…)

6. Wanneer de vennoten binnen een maand niet tot overeenstemming kunnen komen omtrent de waarderingen bedoeld in lid 2, dan zullen deze voor de onroerende zaken geschieden door een beëdigd (agrarisch) taxateur en voor de overige vermogensbestanddelen door één of meer deskundige(n), (…).

UITKERING BIJ VOORTZETTING

Artikel 12

1. De uitkering van het aan de gewezen vennoot toekomende bedrag als bedoeld in artikel 11 lid 4 (…) geschiedt aan deze vennoot, diens vertegenwoordiger(s) of rechtverkrijgenden in tien gelijke jaarlijkse termijnen, waarvan de eerste vervalt een jaar na de datum waarop de maatschap eindigt en zo vervolgens telkens een jaar later;

2. Over het bedrag dat de gewezen vennoot toekomt is een rente verschuldigd welke 2% (twee procent) lager is dan de rente per het einde van een boekjaar welke door de huisbankier wordt gehanteerd voor langlopende vaste leningen in de bedrijfssfeer die gedekt zijn door een eerste hypothecaire inschrijving. Bij elke termijnbetaling moet de rente worden voldaan.

(…)

VERREKENING MEERWAARDE

Artikel 13

1. Indien vennoot B ([geïntimeerde], hof) en/of wel vennote C ([appellante], hof) de onroerende zaken en/of de rechten op produktiequota van de maatschap hebben overgenomen en vervolgens deze onroerende zaken en/of rechten op produktiequota vervreemden tegen een hogere prijs dan hun oorspronkelijke verkrijgingsprijs, dan zijn zij verplicht deze meerwaarde te delen met de andere zoon (de jongste broer van partijen, [belanghebbende], die van voortzetting van het bedrijf had afgezien, hof). Indien op het moment van vervreemding de alsdan geldende verpachte waarde van de onroerende zaken hoger is dan de verkrijgingsprijs hiervan, dan wordt de te verrekenen meerwaarde hierin gesteld op het verschil tussen de vervreemdingsprijs en deze – hogere – verpachte waarde.

(…)

4. De verplichting tot verrekening geldt niet:

a. indien twaalf jaar zijn verstreken na de datum van overname;
(…)
c. bij vervreemding aan zijn/haar echtgeno(o)t(e) en/of één of meer van zijn/haar kinderen;
d. bij inbreng in een maatschap of vennootschap aangegaan met zijn/haar echtgenote en/of één of meer van zijn/haar kinderen, noch bij inbreng in een maatschap waarin vennoot B en vennote C de overheersende zeggenschap hebben en zolang zij deze behouden;
(…)”.

4.3

De maatschapsakte 1998 bevat in de artikelen 10, 11 en 12 nagenoeg gelijkluidende bepalingen ten aanzien van het einde der maatschap, de vaststelling van de overnamesom en de uitkering bij voortzetting als hiervoor geciteerd. Alleen de tekst van artikel 11 lid 2 luidt anders, voor zover het de waarderingsgrondslagen ten aanzien van de gronden, het woonhuis en de productiequota betreft. Genoemd artikel bepaalt daarover het volgende:

“ Als grondslagen voor de waardering gelden:

- de getaxeerde vrije verkoopwaarde voor de gronden;
(…)
- de waarde in vrije staat voor het woonhuis;
- de boekwaarde voor vierhonderdnegenenzestigduizend negenhonderdzes kilogrammen heffingvrije melk (469.906kg) en de marktwaarde voor het aantal kilogrammen heffingsvrije melk boven voormeld aantal kilogrammen.
(…)”.

Verder is de rentebepaling in artikel 12 lid 2 enigszins gewijzigd. Deze luidt nu:

“2. Over het bedrag dat de gewezen vennoot toekomt is een rente verschuldigd gelijk aan die welke de huisbankier vergoedt over een rendementsrekening.
Bij elke termijnbetaling moet de rente worden voldaan.”

Artikel 13 van de maatschapsakte 1998 bevat ten slotte een aangepaste regeling inzake de verrekening van meerwaarde. Deze regeling houdt, voor zover hier van belang, in:

1. Indien vennoot A ([geïntimeerde], hof) en/of wel vennote B ([appellante], hof) de onroerende zaken en/of de rechten op produktiequota van de maatschap hebben overgenomen en vervolgens deze onroerende zaken en/of rechten op productiequota vervreemden tegen een hogere prijs dan hun oorspronkelijke verkrijgingsprijs, dan zijn zij verplicht deze meerwaarde uit te keren aan hun ouders (…). Bij vooroverlijden van laatstgenoemden zal de meerwaarde gelijkelijk toekomen aan de vennoten sub A en B alsmede aan broer (…). Indien op het moment van vervreemding de alsdan geldende verpachte waarde van de onroerende zaken hoger is dan de verkrijgingsprijs hiervan, dan wordt de te verrekenen meerwaarde hierin gesteld op het verschil tussen de vervreemdingsprijs en deze – hogere – verpachte waarde.

(…)

4. De verplichting tot verrekening geldt niet:

a. indien tien jaar zijn verstreken na de datum van overname.
b. (…)
c. bij vervreemding aan zijn/haar echtgeno(o)t(e) en/of één of meer van zijn/haar kinderen,
d. bij inbreng in een maatschap of vennootschap aangegaan met zijn/haar echtgeno(o)t(e) en/of één of meer van zijn/haar kinderen, noch bij inbreng in een maatschap waarin vennoot A en vennote B de overheersende zeggenschap hebben en zolang zij deze behouden;
(…)”.

4.4

[appellante] heeft in deze procedure - voor zover thans nog van belang - in conventie een verklaring voor recht gevorderd dat bij vaststelling van de overnamesom de waarderingsgrondslagen worden toegepast als beschreven in artikel 11 van de maatschapsakte 1996 en dat de overnamesom conform artikel 11 lid 4 van de maatschapsakte 1998 in 10 jaarlijkse termijnen moet worden voldaan. Daarnaast heeft zij veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd om mee te werken aan toedeling aan haar en/of overname door haar van de goederen die de maten gezamenlijk toebehoren en van de goederen die in gebruik en genot of in economische eigendom zijn ingebracht, met diverse nevenvorderingen. Ten slotte heeft zij gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot ontruiming van de bedrijfswoning ([adres 2]) en betaling van een vergoeding voor het woongenot. In het incident heeft zij - bij wege van voorlopige voorziening voor de duur van deze procedure - eveneens ontruiming van de woning en betaling van een vergoeding voor het woongenot gevorderd. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.

In reconventie heeft hij een verklaring voor recht gevorderd dat [appellante] de zaken van de maatschap dient over te nemen tegen de waarde naar de maatstaven zoals bepaald in artikel 11 lid 2 van de maatschapsakte 1998.

4.5

De rechtbank heeft bij het vonnis van 4 april 2012 de vordering in het incident afgewezen. In de hoofdzaak heeft de rechtbank [appellante] opgedragen te bewijzen dat zij en [geïntimeerde] hebben bedoeld in de maatschapsakte 1998 dezelfde waarderingsgrondslagen voor het geval van opzegging en voortzetting op te nemen als opgenomen waren in artikel 11 van de maatschapsakte 1996. Na getuigenverhoren en aktewisseling heeft de rechtbank in het vonnis van 8 augustus 2012 geoordeeld dat [appellante] niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd.

De rechtbank heeft ook het beroep op dwaling van [appellante] gepasseerd. Naar aanleiding van het door [appellante] gedane beroep op de eisen van redelijkheid en billijkheid heeft de rechtbank het volgende overwogen. Of en in hoeverre de eisen van redelijkheid en billijkheid eraan in de weg staan dat [geïntimeerde] [appellante] in feite tot liquidatie van de onderneming zou dwingen door onverkort aan de waarderingsmaatstaven van de maatschapsakte 1998 vast te houden, is een vraag die vrijwel niet in zijn algemeenheid te beantwoorden is zonder dat bekend is waartoe de waardering van de vermogensbestanddelen overeenkomstig de maatstaven van de maatschapsakte 1998 naar de peildatum 31 december 2011 zal leiden. Vooralsnog lijken de keuze van partijen voor voortzetting door [appellante] en de voorgeschiedenis tot een bevestigende beantwoording van die vraag te dwingen. Met andere woorden: nu [geïntimeerde] met [appellante] overeengekomen is dat zij het bedrijf voortzet, kan hij zich in redelijkheid niet op een standpunt ten aanzien van de waardering stellen dat dit in feite onmogelijk maakt voor haar. De rechtbank heeft, onder deze overweging, de vorderingen in conventie afgewezen en de vordering in reconventie toegewezen. Ten slotte heeft de rechtbank de proceskosten gecompenseerd.

4.6

[appellante] komt met acht grieven op tegen de vonnissen van 4 april 2012 en 8 augustus 2012. Haar conclusie strekt ertoe - na wijziging van eis - dat het hof deze vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende (samengevat weergegeven):

bij wijze van voorlopige voorziening en ten gronde [geïntimeerde] zal veroordelen om binnen drie maanden na betekening van het arrest het woonhuis met aanhorigheid en erf aan de [adres 2] te ontruimen, op straffe van een dwangsom;

ij wijze van voorlopige voorziening en ten gronde zal bepalen dat de vergoeding voor het woongenot vanaf 1 januari 2012 € 753,- per maand zal bedragen, althans een bedrag als in goede justitie vast te stellen, en [geïntimeerde] zal veroordelen tot voldoening daarvan bij vooruitbetaling, te vermeerderen met rente;

bij wijze van voorlopige voorziening zal bepalen dat de eerste, per 31 december 2012 verschuldigde termijn pro resto - na vermindering met verrichte opnames - zal belopen € 12.360,69, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag;

bij wijze van voorlopige voorziening [geïntimeerde] zal gelasten om de na 1 januari 2013 opgenomen bedragen die tezamen een bedrag van € 12.360,69, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag te boven gaan, binnen 14 dagen na betekening van het arrest terug te storten in de kas van de maatschap, op straffe van verbeurte van een boete;

bij wijze van voorlopige voorziening [geïntimeerde] zal gelasten om binnen twee werkdagen na betekening van het arrest de bankpas behorend bij bankrekening nummer[rekeningnummer] bij de Coöperatieve Rabobank Graafschap-Midden U.A. in te leveren en ten overstaan van de bank te ondertekenen het stuk of de stukken op grond waarvan [geïntimeerde] jegens de bank afstand doet van zijn bevoegdheid om over de genoemde bankrekening te beschikken, op straffe van verbeurte van een boete;

bij wijze van voorlopige voorziening en ten gronde [geïntimeerde] zal veroordelen om telkens binnen veertien dagen na een daartoe strekkend verzoek mee te werken aan wijziging van de tenaamstelling c.q. contractoverneming, althans een verzoek daartoe jegens de wederpartij uit een contractuele verbintenis, in het bijzonder jegens de bankier van de ontbonden maatschap, op straffe van een dwangsom;

voor recht zal verklaren dat artikel 11 lid 2 van de maatschapsakte van 1 september 1998 niet geldt voor zover daarin voor de gronden de getaxeerde vrije verkoopwaarde en voor het woonhuis de waarde in vrije staat is bepaald;

zal bepalen dat met betrekking tot de (naar het hof begrijpt) sub g bedoelde gronden zal gelden de verpachte waarde, althans een in goede justitie te bepalen waarde;

zal bepalen dat met betrekking tot het woonhuis zal gelden de waarde in bewoonde staat, althans een in goede justitie te bepalen waarde;

zal bepalen dat het uittredingskapitaal van [geïntimeerde] per 31 december 2011 zal belopen € 320.556,-, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag;

zal bepalen dat over het uittredingskapitaal per 31 december 2011 een rente verschuldigd is van 1,5% per jaar, althans een in goede justitie te bepalen percentage, achteraf te voldoen;

[geïntimeerde] zal veroordelen om binnen een maand na het arrest over te gaan tot scheiding en deling van de gemeenschap met betrekking tot de ontbonden maatschap overeenkomstig het te wijzen arrest, waarbij alle bezittingen en schulden, als ook alle rechten en verplichtingen uit hoofde van contracten ten name van de maatschap per 31 december 2011 worden toebedeeld aan [appellante] onder de verplichting om tot uitkering in termijnen over te gaan van het door het hof bepaalde kapitaal aan [geïntimeerde], met benoeming van de notaris ten overstaan van wie de verdelingsakte zal worden opgemaakt en gepasseerd, alsmede met benoeming van een onzijdig persoon aan de zijde van [geïntimeerde] die als dwangvertegenwoordiger zal optreden in het geval [geïntimeerde] medewerking weigert, met bepaling dat de kosten van de akte van scheiding en deling door beide partijen bij helfte worden gedragen en de kosten van de dwangvertegenwoordiging voor rekening van [geïntimeerde] zijn;

[geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instanties, het nasalaris van de advocaat van [appellante] en eventuele betekeningskosten daaronder begrepen, alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf acht dagen na betekening van het arrest.

4.7

In het incidenteel hoger beroep keert [geïntimeerde] zich tegen de hiervoor in rov. 4.5 aangehaalde overweging van de rechtbank met betrekking tot de toepassing van de eisen van redelijkheid en billijkheid. Zijn conclusie strekt ertoe dat het hof de grieven in het principaal appel ongegrond zal verklaren en de vonnissen van de rechtbank zal bekrachtigen, zo nodig met verbetering van gronden, en in het incidenteel appel de bestreden overweging in het vonnis van 8 augustus 2012 terzijde zal stellen.

4.8

Het hof zal eerst ingaan op de
grieven I en II in het principaal hoger beroep, waarmee [appellante] haar vordering tot ontruiming van de door [geïntimeerde] bewoonde woning (als voorlopige voorziening en ten gronde) opnieuw aan de orde stelt. Deze grieven slagen niet.

4.9

Uitgangspunt is dat de maatschap weliswaar is geëindigd per 31 december 2011, maar dat [geïntimeerde] deelgenoot blijft in de ontbonden gemeenschap waartoe de woning behoort, zolang geen verdeling heeft plaatsgevonden. Hij blijft dan ook (mede) gerechtigd tot de woning, zolang de verdeling niet is geëffectueerd. [geïntimeerde] heeft ook een redelijk belang om in de woning te kunnen blijven wonen totdat de verdeling een feit is, of in elk geval totdat er duidelijkheid is over de overnamesom die hij in het kader van de verdeling zal ontvangen. Pas dan zal hij immers kunnen bepalen welke vervangende huisvesting hij kan verwerven. Voor toewijzing van een voorlopige voorziening voor de duur van de procedure, strekkende tot ontruiming van de woning, zou in deze situatie slechts aanleiding bestaan indien sprake is van duidelijk zwaarder wegende belangen aan de zijde van [appellante]. Dat dit het geval is, kan uit de stellingen van [appellante] echter onvoldoende worden afgeleid. Zij heeft slechts gesteld dat [geïntimeerde] zich voortdurend over het erf begeeft en probeert in de schuur te komen die in verbinding staat met [appellante]’s woning, waardoor wonen daar onaangenaam wordt. Daaruit volgt niet dat de situatie - waarin partijen ieder met hun gezin een zelfstandige woning op het erf bewonen - onhoudbaar is geworden en dat daarom het woonbelang van [geïntimeerde] voor de belangen van [appellante] als voortzetter van het bedrijf van de maatschap zou moeten wijken. Bij pleidooi in hoger beroep heeft [appellante] nog gesteld dat het enige tijd geleden tot een handgemeen is gekomen toen [geïntimeerde] zich toegang wilde verschaffen tot de schuur die onderdeel uitmaakt van de door [appellante] en haar gezin bewoonde woning. Een verder onderbouwing daarvan heeft zij echter niet gegeven, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Verder heeft [appellante] nog gesteld dat zij de woning wil gaan gebruiken voor het onderbrengen van stagiaires die in het bedrijf de nodige taken kunnen gaan vervullen. Een dringend belang om, vooruitlopend op de over de verdeling te nemen beslissingen, [geïntimeerde] te verplichten de woning te verlaten, levert dat niet op. De gevorderde voorlopige voorziening is daarom niet toewijsbaar.

4.1

Als eenmaal de verdeling heeft plaatsgevonden (met toedeling en overdracht van de bezittingen aan [appellante]), eindigt de gerechtigdheid van [geïntimeerde] ten aanzien van de nu nog door hem bewoonde woning. Alsdan zal hij de woning moeten ontruimen. Voor een onafhankelijk daarvan uit te spreken veroordeling tot ontruiming ziet het hof thans onvoldoende grond.

4.11

De
grieven III tot en met V in het principaal hoger beroepbetreffen de kernvraag, namelijk welke waarderingsgrondslag bij de vaststelling van de overnamesom moet worden toegepast. [appellante] stelt zich op het standpunt dat niet de akte van 1998 geldt, omdat deze op het punt van de waarderingsgrondslagen geen wilsovereenstemming tussen partijen uitdrukt. Zij wijst erop dat de oorspronkelijke akte tussen partijen en hun vader op dit punt een geheel andere tekst bevatte. De akte uit 1998 veronderstelt dan ook dat partijen inhoudelijk overleg met elkaar hebben gepleegd en overeenstemming hebben bereikt over de inhoud van de bepaling waarin de waarderingsgrondslagen bij uittreden van een vennoot zijn geregeld. Uit de getuigenverklaringen blijkt echter dat daarvan geen sprake is geweest, aldus [appellante].

[geïntimeerde] houdt daartegenover vast aan het standpunt dat de akte uit 1998 uitgangspunt is voor de afwikkeling van de maatschap. Hij wijst erop dat het hier om een authentieke akte gaat, die op grond van artikel 157 lid 2 Rv dwingend bewijs oplevert van de waarheid van de daarin vervatte verklaring. Hij betoogt dat uit de getuigenverklaringen vooral blijkt hoe weinig partijen en hun adviseurs zich kunnen herinneren omtrent de gang van zaken bij het opstellen van de akte, wat in zijn ogen ook niet verwonderlijk is omdat inmiddels 15 jaar zijn verstreken. Tegenbewijs, in de zin van aanwijzingen dat partijen iets anders zijn overeengekomen dan wat in de akte is opgenomen, kan daaruit volgens hem niet worden afgeleid.

4.12

Bij de beoordeling hiervan stelt het hof voorop dat de overeenkomst van maatschap tussen partijen is neergelegd in een authentieke akte (de notariële maatschapsakte 1998). Ingevolge artikel 157 lid 2 Rv levert een authentieke akte, behoudens de in de bepaling vermelde uitzondering, ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van deze verklaring. Op grond van artikel 151 lid 2 Rv staat tegen dit dwingend bewijs tegenbewijs open en dit tegenbewijs mag volgens artikel 152 lid 1 Rv door alle middelen geleverd worden, tenzij de wet anders bepaalt. Het staat de rechter vrij dit bewijs geleverd te achten indien hij op grond van de in het geding gebleken feiten bewezen acht dat de in de akte opgenomen verklaring onjuist is. De rechter mag daarbij aan ieder gebleken feitelijk gegeven in het geding de bewijskracht hechten die hem goeddunkt (vgl. HR 16 maart 2007, Wooning/Wooning, ECLI:NL:HR:2007:AZ0613). In het onderhavige geval betekent dit dat [appellante] bewijs moet leveren van feiten en omstandigheden waaruit valt af te leiden dat de in de maatschapsakte 1998 opgenomen tekst van de door partijen afgelegde verklaringen niet strookt met de werkelijke bedoeling van partijen, namelijk dat de waarderingsmethode uit de maatschapsakte 1996 tussen hen zou blijven gelden. De door de rechtbank aan [appellante] gegeven bewijsopdracht sluit hierop aan.

4.13

Ten aanzien van de ontstaansgeschiedenis van de onderhavige regeling kan het volgende worden vastgesteld. In de oorspronkelijke overeenkomst tussen partijen en hun vader, zoals neergelegd in de maatschapsakte 1996, was vastgelegd dat de voortzettende partij de goederen van het bedrijf zou overnemen, wat de gronden betreft tegen de verpachte waarde en wat het woonhuis betreft tegen de waarde in bewoonde staat. Onbetwist is dat de bedoeling van deze regeling was voortzetting van het bedrijf mogelijk te maken voor partijen. Volgens [appellante] is een dergelijke regeling in de agrarische sector gebruikelijk omdat anders met name grond en gebouwen moeilijk te financieren zijn voor een bedrijfsopvolger. Partijen hebben in 1996 (tezamen met hun vader) de goederen van het bedrijf ook tegen deze waardes van hun ouders overgenomen, zoals de ouders van partijen de goederen eerder ook van hun ouders hadden kunnen overnemen. Aanleiding voor het opstellen van de maatschapsakte 1998 is het uittreden van de vader van partijen uit het bedrijf geweest.

4.14

Zoals [appellante] heeft gesteld (conclusie van antwoord in reconventie sub 51), was de uittreding van vader en de totstandkoming van de nieuwe maatschapsakte aanvankelijk al in 1997 voorbereid. [appellante] heeft daarover destijds een gesprek gevoerd met de toen nog als zodanig optredende notaris [de notaris]. [geïntimeerde] was daar niet bij. De notaris heeft toen gewezen op het prijsverschil tussen de grond die partijen zouden aankopen en de maatstaf in de akte met vader; hij adviseerde die maatstaf aan te passen. Daarover is verder noch met de notaris, noch met [geïntimeerde], noch met de accountant ([de accountant] van Gibo Accountantskantoor) gesproken, omdat alle rechtshandelingen een jaar werden uitgesteld in verband met de fusie van Coberco en Friesland Foods; de ledenbewijzen die in bezit waren van vader konden bij hem blijven als de ontbinding van de maatschap met hem zou plaatsvinden na de fusie. Op 4 november 1997 is wel de levering van de grond en de hypotheek daarop gepasseerd.

4.15

Deze gang van zaken is door [geïntimeerde] niet betwist en strookt met de inhoud van de door partijen overgelegde correspondentie. Allereerst is er een brief van [de accountant] aan notariskantoor [naam] van 14 augustus 1997 (productie 41 van [appellante]), waarin [de accountant] meldt dat de vader van partijen uit de maatschap treedt en partijen het bedrijf voortzetten. [de accountant] verzoekt ij Hij de notaris een conceptakte op te stellen ter ontbinding van de bestaande maatschap per 31 december 1996 en oprichting van een nieuwe maatschap tussen partijen. Ook geeft hij een berekening van de overnamesom. Verder merkt hij op dat partijen zijn overeengekomen dat artikel 13 van de maatschapsakte enigszins dient te worden aangepast, in die zin dat de vervreemdingstermijn dient te worden gesteld op 10 jaar vanaf het moment van overname. Verdere aanwijzingen voor de inhoud van de akte bevat de brief niet. Aan het slot van de brief wordt verwezen naar een kopie van de maatschapsakte die als bijlage bij de brief is gevoegd (kennelijk de maatschapsakte 1996). Vervolgens is er een brief van [de accountant] aan het notariskantoor van 8 juli 1998, met grotendeels dezelfde inhoud (productie 42 van [appellante], productie 22 van [geïntimeerde]). De brief bevat het verzoek de maatschap per 31 december 1997 te ontbinden, met een aangepaste berekening van de overnamesom. Hierop volgt nog een brief van [de accountant] aan het notariskantoor van 14 juli 1998, met een nadere berekening (productie 43 van [appellante], productie 23 van [geïntimeerde]). Dan is er een brief van mevrouw [medewerker 1] van het notariskantoor aan partijen van 13 augustus 1998 (productie 20 van [geïntimeerde]). Zij schrijft daarin dat zij in verband met de ontbinding van de bestaande maatschap en de oprichting van een nieuwe maatschap ter beoordeling aan partijen toezendt de ontwerpen van de betreffende akten, die zij aan de hand van de van [de accountant] ontvangen gegevens heeft opgesteld. In artikel 11 lid 2 van het bij de brief gevoegde ontwerp van de maatschapsakte is onder meer opgenomen dat als waarderingsgrondslag zal gelden:
- de verpachte waarde voor de gronden, aangekocht voor 1 januari 1998;

- de aankoopwaarde voor de gronden, aangekocht na 1 januari 1998;

- de waarde in vrije staat voor het woonhuis.

In een brief van 20 oktober 2011 (productie 36 van [appellante]) vermeldt [medewerker 2], kandidaat-notaris bij het genoemde notariskantoor, achteraf op basis van bestudering van het dossier het volgende. In het dossier bevindt zich de maatschapsakte zoals deze op 4 november 1997 klaar lag om te worden getekend. Bij artikel 11 lid 2 stond onder meer vermeld dat als grondslag voor de waardering zou gelden de verpachte waarde voor de gronden, aangekocht voor 1 januari 1997 en de aankoopwaarde voor de gronden aangekocht na 1 januari 1997. Uit het dossier blijkt dat deze grondslagen door [de accountant] werden aangegeven. De akte is op 4 november niet getekend. Begin augustus 1998 heeft mevrouw [medewerker 1] eerdere opgaven van [de accountant] in de maatschapsakte verwerkt, van welke aangepaste akte op 13 augustus concepten naar de betrokken partijen en Gibo werden gezonden. Daarna werden aan het notariskantoor de laatste gedetailleerde aanwijzingen doorgegeven inzake de rentevergoeding over het bedrijfsvermogen, de diverse waarderingsgrondslagen, welke nodig zijn voor de vaststelling van de overnamesom (ook het aantal op te nemen kg melk) en de uitkering bij voortzetting. Deze laatste wijzigingen/aanvullingen werden in het concept opgenomen, dat op 28 augustus 1998 naar de betrokkenen ter beoordeling werd gezonden. Aansluitend werd de akte op 1 september 1998 ten overstaan van notaris [de notaris] getekend, aldus [medewerker 2].

Bij de gedingstukken bevindt zich verder nog een (van het notariskantoor afkomstige) versie van het ontwerp van de maatschapsakte, met het handgeschreven opschrift “versie d.d. 13-8-98” en enkele handgeschreven opmerkingen in de kantlijn (productie 37 van [appellante]). Bij artikel 11 lid 2 is de tekst over de gronden aangekruist en is in de kantlijn vermeld: “ voor de gronden (onleesbaar) getaxeerde vrije verkoopwaarde”. Daarnaast is er een (uit het archief van [de accountant] afkomstige) versie van het ontwerp, eveneens met een aantal handgeschreven kanttekeningen (productie 48 van [appellante]). Bij artikel 11 lid 2 is, naast de tekst over de gronden, onder meer geschreven: “Boekwaarde” en “de dan geldende marktwaarde, Taxatiewaarde”.

4.16

Uiteindelijk is - zie rov. 4.3 - in artikel 11 lid 2 van de maatschapsakte 1998 opgenomen dat als grondslag voor de waardering geldt de getaxeerde vrije verkoopwaarde voor de gronden en de waarde in vrije staat voor het woonhuis.

Blijkens de afsluitende tekst van de notariële akte is de akte na beperkte voorlezing door partijen en de notaris ondertekend.

4.17

[appellante] heeft in eerste aanleg als getuigen doen horen: partijen zelf, hun broer [belanghebbende] en de hiervoor al genoemde [medewerker 2], [medewerker 1] en [de accountant]. Over de gang van zaken bij de totstandkoming van de maatschapsakte 1998 hebben zij het volgende verklaard.

[appellante]:

U vraagt mij naar overleg over de waarderingsgrondslagen in het kader van de ontbinding van de eerste maatschap en de oprichting van de maatschap tussen mijn broer en mij. Daarvan herinner ik mij niets. In de akte van 1995 is duidelijk naar voren gekomen dat voortzetten de bedoeling was. Die intentie is overgenomen. De Gibo Groep heeft dit aan de notaris laten weten. De akte van 1995 was ook opgesteld door een jurist van de Gibo Groep. Ik herinner mij niet of er overleg is geweest over de waarderingsgrondslagen, maar ook niet wat eventueel de inhoud van dat overleg geweest is. Voor zover ik weet is over de waarderingsgrondslagen niet gesproken toen we in 1998 bij de notaris waren om de akte te tekenen. (…) De insteek is altijd geweest dat het bedrijf voortgezet kon worden. (…)

[geïntimeerde]:

In besprekingen over het uittreden van mijn vader en de oprichting van de maatschap tussen [appellante] en mij zijn de waarderingsgrondslagen niet aan de orde geweest. Voor zover ik weet is daar helemaal niet over gesproken. Ik weet niet meer wat besproken is toen we bij de notaris waren. Ik ben dyslectisch en kan dus ook stukken niet doornemen. Mijn vrouw heeft de concepten van de notariële akte aan mij voorgelezen. Ik heb die stukken met niemand anders dan met haar besproken, ook niet met [appellante], de notaris of iemand van Gibo. (…) Ik liet alle zakelijke beslommeringen aan [appellante] over en ik deed het handwerk. Zo was het afgesproken. Zij vertelde wel wat er gebeurde, maar mijn interesse lag daar niet en ik onthield het ook niet. (…) Ik herinner me niet of we bij de notaris geweest zijn voordat we daarheen gingen om de akte tekenen. Ik herinner mij ook geen telefonisch overleg met de notaris.

[belanghebbende], de broer van partijen:

Ik heb zelf niets te maken gehad met de besprekingen over de uittreding van mijn vader en het opstellen van de nieuwe maatschapsakte. Ik heb wel gehoord dat men ermee bezig was, vooral van mijn vader. Ook van [appellante] heb ik erover gehoord en ik heb er toen met [geïntimeerde] ook wel over gesproken. Ik kom zelf niet in die nieuwe akte voor. Ik wist al lang dat dit speelde. De precieze inhoud van wat er toen besproken is weet ik niet. U vraagt mij of ik kan vertellen wat mijn vader, [appellante] of [geïntimeerde] indertijd tegen mij gezegd heeft, maar ik weet er eerlijk gezegd weinig meer van. Het is ook al lang geleden. Niemand heeft het met mij over de waarderingsgrondslagen in de aktes gehad. (…)

[medewerker 2]:

Ik heb mijn geheugen opgefrist aan de hand van wat wij nog van het dossier hebben. De ontbinding van de maatschap en de oprichting van de nieuwe hebben in twee fasen plaatsgevonden. De akte zou eerst in november 1997 worden getekend. Ik heb dat voorbereid en het lag klaar. Op aanraden van een adviseur van de familie is het verlijden van de akte uitgesteld. In juli 1998 – als ik het mij goed herinner – moesten we weer opstarten. Mijn collega, mevrouw [medewerker 1], hield zich ermee bezig en zij vroeg de adviseur of er nog wijzigingen moesten komen. Dit is gebeurd en het is gecommuniceerd naar partijen, maar toen de datum voor ondertekenen naderde was mevrouw [medewerker 1] er niet en nam ik de zaak weer over. Ik heb aantekeningen gemaakt, zowel op de akte van ontbinding als op de nieuwe akte, en die heb ik geraadpleegd. Ik ben in die tijd gebeld door iemand die kennelijk goed op de hoogte was van de technische kant van de zaak. Een van de punten was dat er niet moest worden overgenomen tegen de boekwaarde, maar tegen de vrije agrarische verkoopwaarde (…).

Ik heb ook mijn agenda van die tijd geraadpleegd en ik zie dat daarin op de donderdag staat dat ik de aktes voor [familienaam] moest aanpassen en verzenden, terwijl het tekenen van de aktes gepland was voor de dinsdagmiddag daarop. Wat in de oprichtingsakte op dat moment veranderd moest worden, is af te leiden uit mijn aantekeningen in het concept die u als productie 37 door [appellante] zijn overgelegd. Die aantekeningen heb ik gemaakt op grond van dat bewuste telefoongesprek waar ik het zojuist over had. (…)

De brief van [de accountant] de dato 14 augustus 1997 zit in ons dossier. Mede op basis van die brief zijn onze werkzaamheden verricht. Dit was dus de grondslag van de aktes die in 1997 voor tekenen gereed waren. U vraagt mij of hierover contact is opgenomen met [geïntimeerde] en/of [appellante] [familienaam]. Ik zie in het dossier dat van die aktes op 24 september 1997 concepten naar hen en naar [de accountant] zijn gestuurd. Op deze concepten kwamen uitgebreide aanpassingen. [de accountant] was steeds de woordvoerder van de familie. Ik geloof niet dat er tussen ons kantoor en ouders, broer of zus [familienaam] rechtstreeks contact geweest is. (…)

[medewerker 1]:

Uit het dossier kan ik opmaken dat ik in juli/augustus 1998 betrokken ben geweest bij deze zaak. In november 1997 lag er een akte klaar om te passeren. In juli 1998 kwam er een brief bij ons van de accountant, die bijna gelijkluidend was aan een brief die hij in 1997 had gestuurd. Ik heb toen de akte van oprichting die voor november 1997 klaarlag nagekeken en gewijzigd in die zin dat ik de jaartallen die gewijzigd moesten worden omdat de aktes een jaar later gepasseerd zouden worden, aangepast heb. Op 13 augustus 1998 zijn concepten naar de mensen van de nieuwe maatschap, de ouders en de accountant gestuurd.

Het lezen van het dossier heeft geen herinneringen bij mij opgeroepen.

[de accountant]:

Als assistent-accountant heb ik gesprekken gevoerd over de overname en de voortzetting. In eerste instantie ben ik gebeld door vader [familienaam] en later heb ik ook gesproken met [appellante] erbij. Ik kan me niet herinneren of [geïntimeerde] er ook bij geweest is. Intern heb ik de zaak laten toetsen door een fiscalist en een jurist. Ik heb met [familienaam] senior en [appellante] gesproken over de waarderingsgrondslagen. Er lag een maatschapsakte, maar in overleg is besloten over te nemen tegen de fiscale boekwaarde en dus fiscaal door te schuiven tussen vader en de kinderen.

Ik herinner mij niet meer precies wat er over de waarderingsgrondslagen is besproken, maar ik leid het volgende af uit mijn aantekeningen. De grondslagen uit de eerste maatschapsakte zouden worden overgenomen voor de gronden tot en met 1997 en de waarderingsgrondslag voor nieuw aangekochte gronden zou de vrije verkoopwaarde zijn. In 1997 hadden er grondaankopen plaatsgevonden tegen aanmerkelijk hogere waarden dan de agrarische waarde. Ik neem aan dat dit de reden is geweest om te kiezen voor de vrije waarde voor alle gronden, zoals in de oprichtingsakte is vermeld.

In 1997 is gesproken over overname per 31 december 1996. De stukken daarvoor zijn naar de notaris gestuurd. De overname is echter uitgesteld, ik vermoed dat dit samenhing met de aankoop van gronden. Ik heb in 1998, in augustus dacht ik, opnieuw stukken naar de notaris gestuurd, nu voor een overname per 31 december 1997. De nieuwe waarderingsgrondslag moet ook in die tijd, dus half augustus 1998, aan de orde gekomen zijn.

Ik weet niet precies meer met wie ik in deze periode contact heb gehad binnen de familie [familienaam]. Ik heb telefonisch contact gehad met het notariskantoor. (…)

De conceptakte die als productie 37 is overgelegd, zit ook in mijn dossier. Er staat een aantal aantekeningen op. Ik denk dat het notariskantoor die erop geschreven heeft naar aanleiding van een telefoontje van mij of van onze jurist. (…)

U vraagt mij naar de wijziging van de waarde in deze conceptakte. Dat is een belangrijk punt en ik kan er mij iets bij voorstellen. Er waren een paar percelen grond aangekocht tegen vrije waarde. Als je opneemt dat die worden overgedragen tegen de verpachte waarde heb je het over een verschil van zo’n 55 procent. Je komt dan in het eigen vermogen een aanzienlijk bedrag tekort. Ik weet het niet zeker, maar de waarderingsgrondslag moet om die reden veranderd zijn. Dit moet besproken zijn met de familie [familienaam]. Het is ondenkbaar dat zo’n verandering zonder overleg wordt doorgevoerd.

Ik weet niet meer of ik overlegd heb met [geïntimeerde]. Het overleg vond bij ons op kantoor plaats; ik kan me niet herinneren dat ik ooit op hun bedrijf geweest ben. Ik weet, zoals ik al zei, niet meer exact wie bij welk overleg waren en ik kan niet zeggen of [geïntimeerde] ooit bij mij langs geweest is.

4.18

[appellante] had eerder ook al een schriftelijke verklaring van haar vader in het geding gebracht (productie 34). Hierin staat onder meer het volgende:

[appellante] en [geïntimeerde] hebben van mij overgenomen op basis van waarde verpachte staat van de grond en agrarische voortzetting, zoals omschreven in de maatschapakte van ons in 1995. Zij zouden op dezelfde waarderingsgrondslag samen voortzetten. De akte van 1997 die getekend zou worden is met een jaar uitgesteld vanwege de Coberco ledenbewijzen. Zelf ben ik niet bij het opmaken van deze akte betrokken geweest. Blijkbaar heeft noch [appellante], noch [geïntimeerde] de wijziging in art. 11 opgemerkt dan wel de consequenties daarvan kunnen voorzien. Geen van allen heeft kunnen voorzien dat deze waarderingsgrondslagen het huidige effect zouden hebben. Laat ik helder zijn: dit is anders afgesproken!!

4.19

Uit het voorgaande kan om te beginnen worden afgeleid dat partijen bij de oprichting van de nieuwe maatschap de bestaande maatschapsovereenkomst tussen partijen en hun vader tot uitgangspunt hebben genomen. Dit blijkt nadrukkelijk uit de brief van [de accountant], waarin hij naar de bestaande maatschapsovereenkomst verwijst en aangeeft dat partijen alleen op een specifiek onderdeel een wijziging zijn overeengekomen, en dit wordt ook bevestigd door het feit dat de nieuwe overeenkomst volledig op de bestaande overeenkomst is geënt. De vader van partijen verklaart verder uitdrukkelijk dat het de bedoeling was dat partijen het bedrijf samen op basis van dezelfde waarderingsgrondslagen zouden voortzetten. Deze intentie blijkt ook uit de verklaring van [de accountant] dat de waarderingsgrondslagen uit de eerste akte zouden worden overgenomen voor de gronden die tot en met 1997 waren verworven. Dat in de vervolgens opgestelde conceptaktes onderscheid is gemaakt tussen gronden die tot 1997 waren aangekocht en gronden die na 1997 waren aangekocht, is kennelijk gebaseerd op een (aan [appellante] voorgehouden) advies van de notaris in verband met de grondaankopen die op dat moment speelden. Dat hierover verder overleg met partijen heeft plaatsgevonden, blijkt nergens uit. Ook blijkt niet wat de reden ervan is geweest dat het bedoelde onderscheid in de uiteindelijke akte is verlaten en is vervangen door de regel dat voor alle gronden de vrije verkoopwaarde zou gelden. [de accountant] veronderstelt dat hierover met de familie [familienaam] moet zijn gesproken, omdat hij het ondenkbaar acht dat een dergelijke wijziging zonder overleg zou zijn doorgevoerd. Hij kan echter niet in concreto aangeven dat dit overleg daadwerkelijk heeft plaatsgevonden en met wie dit dan zou zijn gevoerd. Uit de verklaringen van partijen en hun vader komt juist naar voren dat hierover met hen niet is gesproken. Verder blijkt ook niet wat de concrete aanleiding was voor de wijziging van de waarderingsgrondslag ten aanzien van het woonhuis (waarde in vrije staat in plaats van waarde in bewoonde staat). In de correspondentie is daarover niets vermeld en uit de verklaringen van de betrokkenen blijkt ook niet dat dit op enig moment ter sprake is geweest. Uit het geheel van stukken en verklaringen komt dan ook het beeld naar voren dat de desbetreffende regeling in overleg tussen de adviseurs (de accountant en medewerkers van het notariskantoor) op basis van hun inzichten is opgesteld, zonder dat partijen daar inhoudelijk bij betrokken zijn geweest en zonder dat partijen zich van de aanzienlijke wijziging daarin bewust zijn geweest en zich de consequenties daarvan voor een situatie van voortzetting hebben gerealiseerd. Uit het feit dat partijen hebben meegewerkt aan de totstandkoming van de akte kan onder deze omstandigheden niet worden afgeleid dat de regeling op dit punt daadwerkelijk in overeenstemming met hun bedoeling was. Integendeel, uit het vorenstaande moet worden afgeleid dat de bedoeling van partijen geen andere is geweest dan dat de regeling uit de eerdere maatschapsakte zou worden gevolgd.

4.2

Bij het voorgaande merkt het hof ten slotte nog op dat de in artikel 11 lid 2 van de maatschapsakte 1998 opgenomen waarderingsgrondslag zich ook moeilijk verhoudt met het handhaven van de meerwaarderegeling in artikel 13. Weliswaar is de regeling in artikel 13 op de gewijzigde situatie aangepast, maar de essentie ervan is ongewijzigd gebleven. Deze komt erop neer dat, indien de ene vennoot het aandeel van de andere vennoot heeft overgenomen en vervolgens tot vervreemding overgaat, de eventueel gerealiseerde meerwaarde (het verschil tussen de verkoopprijs en de oorspronkelijke verkrijgingsprijs) moet worden uitgekeerd aan de ouders van partijen (of indien zij zijn overleden moet worden verdeeld tussen partijen en hun broer). Deze regeling past bij het uitgangspunt dat de voortzettende vennoot de goederen tegen lagere waardes (dan de marktwaarde in vrije staat) mag overnemen om voortzetting van het bedrijf mogelijk te maken. De meerwaarde moet dan worden verrekend als het belang van voortzetting niet langer speelt en de vrije marktwaarde van de goederen is gerealiseerd. Daarmee valt moeilijk te rijmen dat de voortzettende vennoot eerder ook al op basis van vrije marktwaarde moet afrekenen. Ook dit wijst er op dat partijen een voortzetting van de eerder bestaande overnameregeling voor ogen hebben gehad.

4.21

Gelet op het voorgaande acht het hof [appellante] in het door haar te leveren bewijs geslaagd. De grieven III tot en met V treffen daarmee doel.

4.22

Nu het hof [appellante] volgt in haar primaire stelling dat tussen partijen geen wilsovereenstemming bestond over de waarderingsmaatstaven in de maatschapsakte 1998, komt het hof niet meer toe aan haar subsidiaire beroep op dwaling.
Grief VI, die tegen de verwerping van dat beroep is gericht, behoeft dus verder geen bespreking. Hetzelfde geldt voor
grief VII, die ziet op de overweging van de rechtbank (rov. 5.7 van het vonnis van 4 april 2012) dat het betoog, dat de eisen van redelijkheid en billijkheid zouden meebrengen dat de waarderingsmaatstaf uit de maatschapsakte 1996 moet worden gehanteerd, wordt verworpen. Zoals uit het voorgaande blijkt, gaat het hof er immers van uit dat reeds op grond van de bedoeling van partijen de waarderingsmaatstaf uit de maatschapsakte 1996 gelding heeft behouden.

Op het door [appellante] gedane beroep op de aanvullende dan wel beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid behoeft in dit verband dus niet te worden ingegaan.

4.23

Wel is nog van belang het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, dat [appellante] ook in het geval van toepasselijkheid van de waarderingsmaatstaven uit de maatschapsakte 1996 heeft gedaan. Bij de beoordeling daarvan betrekt het hof hetgeen [appellante] in
grief VIII in het principaal hoger beroepen [geïntimeerde] in zijn
grief in het incidentele hoger beroepheeft aangevoerd.

4.24

[appellante] stelt zich, met een beroep op de voortzettingsjurisprudentie van de Hoge Raad (HR 13 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8172), op het standpunt dat het onaanvaardbaar is om hogere waarden te hanteren bij onderlinge afrekening tussen de voortzettende en vertrekkende vennoot wanneer een nog juist lonende exploitatie daardoor onmogelijk wordt gemaakt. [appellante] voert daarbij het volgende aan. Partijen hebben tijdens de rechtbankprocedure gezamenlijk opdracht gegeven tot nieuwe taxatie van de activa. [appellante] heeft voorts een tienjarig ondernemingsplan (d.d. 10 december 2012) doen opstellen door LTO Noord Advies, met als doel inzichtelijk te maken hoe de onderneming zal reilen en zeilen gedurende de tien jaar waarin volgens de maatschapsakte het kapitaal aan [geïntimeerde] moet worden opgebracht. Op basis daarvan heeft [appellante] financieringsaanvragen ingediend bij de Rabobank, ABN AMRO bank en ING. De ABN AMRO bank heeft geen offerte willen uitbrengen. ING wilde alleen op basis van de offerte van de Rabobank onderzoeken of een concurrerend aanbod zou kunnen worden gedaan; daarvan is afgezien omdat niet te verwachten viel dat dit tot een realistische offerte zou leiden. Uit de offerte van de Rabobank blijkt dat betaling ineens aan [geïntimeerde] niet meer dan € 260.000,- zal kunnen bedragen. Bij een rekenrente van 4% correspondeert dit met een nominaal uittredingskapitaal van € 320.556,46. Uitgaande van de waardes in het taxatierapport (conform de maatschapsakte 1996) en het door [appellante] berekende bedrijfskapitaal van [geïntimeerde] per ultimo 2011 zou het nominale uittredingskapitaal uitkomen op € 404.368,-. Gekapitaliseerd op basis van een rekenrente van 4% zou dat leiden tot een contant gemaakte som van circa € 410.000,-. Volgens [appellante] blijkt hieruit dat een afrekening, ook op basis van de waarderingsgrondslagen uit de maatschapsakte 1996, niet financierbaar is.

4.25

[geïntimeerde] stelt daartegenover dat [appellante] heeft gekozen voor opzegging en voortzetting van het bedrijf. De consequenties daarvan waren voor haar bekend en duidelijk. Volgens [geïntimeerde] moet er dan ook worden afgerekend op basis van de regels die de maatschapsakte voor dit geval geeft. Niet valt in te zien waarom hij genoegen zou moeten nemen met een overnamesom van zodanige hoogte dat [appellante] uit de exploitatie van de onderneming nog een redelijke beloning geniet, zoals [appellante] als uitgangspunt neemt. [geïntimeerde] wijst verder nog op een aantal, voor beide partijen in gelijke mate geldende bijzondere omstandigheden. Partijen zijn het agrarisch bedrijf pas op latere leeftijd gaan uitoefenen. Beiden hebben (eerst) een niet-agrarische opleiding gevolgd en zijn vervolgens buiten de landbouw aan het werk gegaan. Pas na enige tijd zijn zij beiden in maatschapsverband het eerder door hun ouders uitgeoefende bedrijf gaan voortzetten. Toen de maatschap was aangegaan, heeft [geïntimeerde] zijn eigen woning verkocht en een deel van de verkoopopbrengst in het bedrijf ingebracht. Verder heeft [geïntimeerde] zich beziggehouden met de verbouwing van de boerderij tot huisvesting die geschikt is voor dubbele zelfstandige bewoning. Voor beide partijen geldt dat zij vanuit hun achtergrond nog steeds in beginsel geschikt zijn om hun eerdere beroep weer uit te oefenen. [geïntimeerde] heeft dat inmiddels ook gedaan, [appellante] zou - los van haar arbeidsongeschiktheid - haar eerdere beroep als financial controller weer kunnen opnemen. De arbeidsongeschiktheid van [appellante] is een omstandigheid die voor rekening en risico van [appellante] komt. Overigens ontvangt zij een uitkering op basis van arbeidsongeschiktheid van 65 tot 80%.

4.26

Het hof stelt voorop dat de maatschapsovereenkomst tussen partijen een uitdrukkelijke regeling geeft voor de vaststelling van de te betalen overnamesom in geval een vennoot van het recht tot voortzetting van het bedrijf na het eindigen van de maatschap gebruik maakt.

4.27

In het hiervoor door [appellante] aangehaalde arrest van de Hoge Raad ging het om de vraag welke maatstaf moest worden aangelegd bij de waardering van vermogensbestanddelen - bedrijfsinventaris en vee - in het kader van de verdeling van de gemeenschap van een vennootschap onder firma ter uitoefening van een melkveebedrijf, in een geval waarbij enerzijds uitgangspunt was dat de vennootschapsstatuten ten aanzien van de onroerende zaken waardering tegen agrarische waarde voorschreven, terwijl daarin enig voorschrift omtrent de bij de waardering van de andere vermogensbestanddelen toe te passen maatstaf ontbrak, en anderzijds de bedoeling van de beide vennoten was dat een van hen te zijner tijd het (familie)bedrijf zou kunnen voortzetten, welke bedoeling ook was verwezenlijkt. In dat geval overwoog de Hoge Raad dat niet beslissend is dat de vennootschapsstatuten alleen de onroerende zaken noemden als vermogensbestanddelen die tegen agrarische waarde gewaardeerd moesten worden. Mede in aanmerking moest worden genomen (a) dat de rechtsbetrekkingen tussen deelgenoten in een gemeenschap worden beheerst door de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, die in het algemeen in de weg staan aan een waardering die voortzetting van een (nog juist lonend) bedrijf onmogelijk maakt en (b) het steeds de bedoeling van de beide vennoten was geweest dat een van hen het bedrijf na de ontbinding van de vennootschap zou kunnen voortzetten tegen voldoening van een vergoeding waarbij exploitatie van het bedrijf nog juist lonend was. Daarnaast diende de aard van de rechtsverhouding tussen de deelgenoten te worden meegewogen, aldus de Hoge Raad.

4.28

In het onderhavige geval gaat het om de samenwerking in het kader van een in familieverband uitgeoefend melkveebedrijf waarin eerst de ouders van partijen, vervolgens (nadat duidelijk was geworden dat de beoogde bedrijfsopvolger, broer [belanghebbende], ervan afzag) partijen samen met hun vader en ten slotte alleen partijen (broer en zus) activiteiten hebben ontplooid. Anders dan in het hiervoor beschreven geval, is in de maatschapsovereenkomst ten aanzien van de zaken in kwestie een duidelijke waarderingsmaatstaf voor alle goederen vastgesteld voor het geval de maatschap eindigt en het bedrijf door één van partijen wordt voortgezet. Daarbij zijn specifieke, verlaagde waardes opgenomen ten aanzien van de gronden en het woonhuis (met een daarop aansluitende meerwaardeclausule). In het belang om voortzetting van het bedrijf mogelijk te maken, is daarmee voorzien. Gesteld noch gebleken is dat de bedoeling van beide partijen daarbij of daarnaast is geweest dat voortzetting mogelijk moest zijn tegen voldoening van een vergoeding waarbij exploitatie van het bedrijf nog juist lonend is (waarmee het belang van de niet voortzettende vennoot nog verder ondergeschikt zou zijn aan het belang van de voortzettingsmogelijkheid). In het licht daarvan is niet doorslaggevend welke overnamesom bij een nog juist rendabele exploitatie van het bedrijf door [appellante] kan worden opgebracht. Het feit dat de (op basis van de geldende waarderingsgrondslagen berekende) overnamesom voor [appellante] niet financierbaar zou zijn (wat op basis van de voorliggende gegevens overigens nog niet zeker is), is in dit licht ook niet voldoende om te kunnen oordelen dat de contractuele regeling op dit punt buiten toepassing moet blijven op de grond dat toepassing ervan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Op de bezwaren die [geïntimeerde] tegen de berekening van [appellante] naar voren heeft gebracht, behoeft daarom verder niet te worden ingegaan. Dat [geïntimeerde] de opzegging door [appellante] heeft aanvaard en zich er uiteindelijk bij heeft neergelegd dat [appellante] haar voortzettingsrecht gebruikt, maakt het voorgaande ook niet anders. Het is [appellante] die de bedoelde keuzes heeft gemaakt en zij zal zich de consequenties daarvan hebben gerealiseerd. Dit blijkt wel ook uit het feit dat - zoals zij in haar pleitnota (sub 23) erkent - zij in een eerder stadium aan [geïntimeerde] heeft aangeboden dat hij het bedrijf zou kunnen voortzetten met afrekening op basis van agrarische waardering van het actief (grond in verpachte staat, gebouwen tegen de waarde bij voortgezet agrarisch gebruik en de overige activa tegen de boekwaarde). Andere omstandigheden, die zouden moeten leiden tot het oordeel dat toepassing van de bedoelde regeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, heeft [appellante] niet gesteld en zijn het hof ook niet gebleken. Haar desbetreffende standpunt wordt door het hof dan ook niet gevolgd.

Dit brengt mee dat grief VIII van [appellante] faalt, terwijl de incidentele grief van [geïntimeerde] slaagt.

4.29

Op basis van het vorenstaande overweegt het hof het volgende over de vorderingen die in hoger beroep ter beoordeling staan.

4.3

Gelet op hetgeen in rov. 4.9 en 4.10 is overwogen, zal de
vordering van [appellante] sub a(ontruiming van het woonhuis bij wijze van voorlopige voorziening en ten gronde) worden afgewezen. Het hof acht het wel redelijk dat [geïntimeerde] vanaf 1 januari 2012 een vergoeding betaalt voor het gebruik van het door hem bewoonde woonhuis, nu tussen partijen zal worden afgerekend op basis van voortzetting van het bedrijf door [appellante] (en toedeling van de goederen aan haar) vanaf die datum. [geïntimeerde] heeft de desbetreffende vordering op zichzelf ook niet betwist. Hij maakt alleen bezwaar tegen betaling van een gebruiksvergoeding voor zover deze de eventueel door [appellante] betaalde lasten (WOZ en dergelijke) te boven gaat. Voor een beperking van de gebruiksvergoeding tot de omvang van de door [appellante] betaalde lasten voor het woonhuis ziet het hof echter onvoldoende grond. Een vergoeding op basis van de huurwaarde acht het hof reëel. Dat het ter zake door [appellante] gevorderde bedrag (€ 753,- per maand) overeenkomt met de op gebruikelijke wijze berekende huurwaarde, heeft [geïntimeerde] niet betwist. Dat in het bedrijfsplan van [appellante] met lagere verwachte huuropbrengsten (op basis van kostendekking) is gerekend, is onvoldoende reden om een ander bedrag te hanteren. Het hof zal dan ook van het door [appellante] gevorderde bedrag uitgaan. Bij de eindafrekening zal [geïntimeerde] de verschuldigde gebruiksvergoeding en dan vervallen rente echter kunnen verrekenen met de overnamesom. Voor een veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van het genoemde maandbedrag aan [appellante] (al dan niet bij wijze van voorlopige voorziening) ziet het hof daarom thans geen grond. De
vordering van [appellante] sub bzal dan ook worden afgewezen, voor zover deze tot een dergelijke veroordeling strekt.

4.31

De
vorderingen van [appellante] sub e en fhouden verband met de bankrekening van de ontbonden maatschap. [appellante] vraagt als voorlopige voorziening dat [geïntimeerde] wordt gelast zijn bankpas van deze rekening in te leveren en bij de bank ervoor te tekenen dat hij niet langer gemachtigd is te beschikken over de rekening-courant. Zij heeft daarbij aangevoerd dat zij er aanvankelijk geen bezwaar tegen had dat [geïntimeerde] tot een bepaald maximum aan opnames zou doen (uitgaande van haar berekening van het nominale uittredingskapitaal en het daarvan afgeleide termijnbedrag per jaar), maar dat [geïntimeerde] daar niet op is ingegaan en heeft gemeend een uitkering van Friesland Campina te kunnen behouden die volgens [appellante] aan haar toekomt. [geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen de gevraagde voorziening. Bij memorie van antwoord heeft hij in dit verband aangevoerd dat, zolang hij niet over voldoende vermogen uit het bedrijf beschikt, hij genoodzaakt is om bij tijd en wijle geld op te nemen van de bedrijfsrekening. Uit zijn stellingname bij pleidooi begrijpt het hof echter dat [geïntimeerde] dit standpunt niet meer handhaaft. Wel wijst [geïntimeerde] erop dat hij nog steeds schuldplichtig is jegens de bank en er daarom alle belang bij heeft om middels de bankpas de mutaties op de bankrekening te kunnen zien. Hij heeft daarbij gesteld dat hij de bankpas niet meer gebruikt voor opnames. [appellante] heeft dat laatste niet betwist. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] er voldoende belang bij om zicht te houden op het verloop van de rekening en zeggenschap daarover te houden, zolang hij niet van zijn hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de bank is bevrijd. Voor de door [appellante] gevorderde voorziening ziet het hof in deze omstandigheden onvoldoende grond. In het kader van de verdeling dient [geïntimeerde] vanzelfsprekend mee te werken aan een wijziging van de tenaamstelling van de bankrekening c.q. contractsoverneming. Voor zover de vordering daarop betrekking heeft, zal deze dan ook (ten gronde) worden toegewezen.

4.32

De
vordering van [appellante] sub g(verklaring voor recht) is gelet op het voorgaande wel toewijsbaar. Ook toewijsbaar zijn haar
vorderingen sub h en ite bepalen dat met betrekking tot de waardering van de gronden zal gelden de verpachte waarde en met betrekking tot het woonhuis de waarde in bewoonde staat. De
vordering in reconventie van [geïntimeerde], die tot een tegenovergestelde verklaring voor recht strekt, is niet toewijsbaar.

4.33

De
vordering van [appellante] sub kbetreft de rente die over het uittredingskapitaal verschuldigd is. Niet in geschil is dat de regeling in artikel 12 lid 2 van de maatschapsakte 1998 hiervoor bepalend is. Dit artikel houdt in dat over het bedrag dat de gewezen vennoot toekomt een rente verschuldigd is gelijk aan die welke de huisbankier vergoedt over een rendementsrekening. Vaststaat dat de bedoelde spaarvorm (rendementsrekening) bij de huisbankier, de Rabobank, niet meer bestaat. [geïntimeerde] heeft onbetwist gesteld dat voor de rendementsrekening in de plaats is gekomen RaboInternetSparen. Het ligt dan ook voor de hand om aansluiting te zoeken bij de rente op deze vergelijkbare rekening. [geïntimeerde] heeft (als productie 28 bij memorie van antwoord) een overzicht van de rente zoals deze in 2012 op deze rekening gold in het geding gebracht. Deze rente was hoger dan het percentage van 1,5, dat [appellante] als passend beschouwt. Nu [appellante] niet heeft onderbouwd waarom dat percentage zou moeten worden gehanteerd, zal het hof uitgaan van de rente bij RaboInternetSparen.

4.34

Met de
vordering sub jvraagt [appellante] om vaststelling van het uittredingskapitaal van [geïntimeerde] per 31 december 2011. De
vorderingen sub c en d, die het pro resto verschuldigde (na aftrek van verrichte opnames resterende) bedrag per jaar betreffen, hangen daarmee samen. Het hof acht het raadzaam, alvorens daarover te beslissen, partijen gelegenheid te geven om bij akte een berekening te geven van de aan [geïntimeerde] uit te keren overnamesom en de te betalen jaartermijnen over een periode van tien jaar, met inachtneming van hetgeen in het vorenstaande is overwogen en beslist, nu het debat zich tot nu toe op de uitgangspunten van de afrekening heeft geconcentreerd. Daarbij kunnen partijen tevens ingaan op de punten waarover zij uitsluitend in dat kader nog verdeeld zijn. Andere punten kunnen in de aktes niet meer aan de orde worden gesteld. De beslissing over de
vordering sub l(scheiding en deling) houdt het hof in afwachting van het vorenstaande tevens aan.

4.35

Het hof zal [appellante] als eerste in de gelegenheid stellen om zich bij akte uit te laten als bedoeld in rov. 4.34. Daarna krijgt [geïntimeerde] daartoe de gelegenheid. Overigens geeft het hof partijen in overweging om, aan de hand van hetgeen in het voorgaande is overwogen en beslist, een nieuwe poging te doen om een minnelijke regeling te bereiken.

5.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de roldatum 19 november 2013 voor akte uitlating aan de zijde van [appellante] als bedoeld in rov. 4.34 en 4.35; daarna mag [geïntimeerde] een (antwoord)akte nemen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, Ch.E. Bethlem en S.D. Lindenbergh en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 oktober 2013.