ECLI:NL:GHARL:2013:7695

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN

afdeling civiel recht

locatie Arnhem

zaaknummer gerechtshof 200.099.912

(zaaknummer rechtbank Almelo 116186)

arrest van de tweede civiele kamer van 15 oktober 2013

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
A/B Financiën B.V.

gevestigd te Aadorp, gemeente Almelo,

appellante,

hierna: A/B,

advocaat: mr. P.H.A. Mulder,

tegen:

1.[geintimeerde sub 1], wonende te [woonplaats],

2. [geintimeerde sub 2],wonende te [woonplaats],

3. [geintimeerde sub 3]wonende te [woonplaats]

4. [geintimeerde sub 4]wonende te [woonplaats],

geïntimeerden,

hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden]

advocaat: mr. D.F. Briedé.

1.Het verloop van het geding in hoger beroep

1.1.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 26 maart 2013 hier over.

1.2.

Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 6 juni 2013 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Bij die gelegenheid hebben partijen de zaak laten bepleiten door mr. Mulder voornoemd respectievelijk mr. Briedé voornoemd, beiden advocaat te Almelo. Elk van de beide advocaten heeft daarbij zijn pleitnotities overgelegd en mondeling gereageerd op hetgeen zijn wederpartij naar voren heeft gebracht.

1.3.

Ter zitting hebben partijen verzocht om arrest. A/B had al een procesdossier van de eerste aanleg overgelegd en partijen hebben ermee ingestemd dat het hof voor het wijzen van het arrest het door A/B overgelegde dossier en het griffiedossier van de zaak in hoger beroep gebruikt.

2.De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5 van het bestreden vonnis van 30 november 2011.

3.De motivering van de verdere beslissing in hoger beroep

3.1.

Het gaat in deze zaak om de vraag of [geïntimeerden] zijn gebonden aan de rechten uit borgtocht en van hypotheek en pand, die A/B stelt voor zichzelf te hebben bedongen ter zake van haar vorderingen op Java Borne Beheer B.V. en [x] (hierna tezamen in enkelvoud aan te duiden: Java). Het volgende is daarbij aan de orde:

a. [geïntimeerden] zijn ooms en tantes van hun neef en nicht die in 2003 binnen verband van Java een onderneming dreven. Op 31 december 2003 zijn Java en A/B bij onderhandse akte (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) met elkaar overeengekomen dat A/B tegen een vergoeding van € 2.500 zal bemiddelen tussen Java en derden met het oog op de verkrijging van een ‘durfkapitaal’-lening van € 130.000, waarmee Java een winkelpand wilde kopen. De akte houdt tevens in dat indien geen voordeel (meer) kon worden genoten uit de toenmalige fiscale regelgeving van “durfkapitaal”, A/B zo nodig met terugwerkende kracht als geldschieter zou worden beschouwd en dat indien Java achter zou raken met haar betalingsverplichtingen, zij een verhoging van de rente- en provisieverplichting van 2½ % aan A/B moest betalen.

Deze overeenkomst wordt hierna de
principale overeenkomstgenoemd.

b. Niet derden, maar A/B zelf heeft het bedrag van € 130.000 op 31 december 2003 ter beschikking gesteld van Java, die daarmee in staat werd gesteld om de koopprijs van het winkelpand te betalen.

c. [geïntimeerden] zijn eveneens op 31 december 2003, op verzoek van hun neef en nicht die bij Java waren betrokken, bij de notaris verschenen en hebben zich daar jegens A/B tot een bedrag van € 130.000 borg gesteld ter zake van schulden van onder anderen Java aan A/B (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg). Tevens hebben zij toen en daar aan A/B een hypotheekrecht en een pandrecht verleend op het woonhuis en de inboedel van [adres] te [woonplaats]. Het woonhuis werd destijds door de (schoon)moeder van [geïntimeerden] bewoond. De verleende pand- en hypotheekrechten zijn in de openbare registers ingeschreven.

d. Java Borne Beheer B.V. en [x] zijn op 16 september 2009, respectievelijk 9 juni 2010 failliet verklaard.

e. A/B bezit geen vergunningen om krediet te verstrekken of om daarbij te bemiddelen.

3.2.

[geïntimeerden] hebben in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, (i) een verklaring voor recht dat zij niet gebonden zijn aan de borgtocht, het hypotheekrecht of het pandrecht, (ii) veroordeling van A/B om mee te werken aan de doorhaling van het hypotheekrecht en het pandrecht en (iii) de bepaling dat het vonnis bij gebreke van die medewerking daarvoor in de plaats zal komen, met in dat geval tevens (iv) machtiging aan [geïntimeerden] om een afschrift van het vonnis te laten inschrijven in de openbare registers, een en ander uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van A/B in de kosten. In het bestreden vonnis zijn die vorderingen vrijwel onverkort toegewezen. Hiertoe heeft de rechtbank geoordeeld (in rov. 4.4) dat de op 31 december 2003 verleende hypotheek- en pandrechten waren verbonden aan [geïntimeerden]’ borgtochtverplichtingen, (in rov. 4.5 en rov. 4.6) dat de principale overeenkomst een bemiddelingsovereenkomst is en (in rov. 4.7) dat noch uit die overeenkomst noch uit anderen hoofde een rechtsbetrekking tussen Java en A/B is of zal ontstaan, zodat de door [geïntimeerden] verleende borgtocht en de verbonden hypotheek- en pandrechten zijn tenietgegaan of nooit zijn ontstaan. A/B bestrijdt een en ander in hoger beroep.

Het beroep op niet-ontvankelijkheid in hoger beroep

3.3.

[geïntimeerden] heeft opgeworpen dat de rechtbank een verklaring van waardeloosheid heeft afgegeven, als bedoeld in artikel 3:29 BW, dat A/B het hoger beroep niet binnen de in artikel 3:29 lid 3 BW voorgeschreven termijn van acht dagen heeft laten inschrijven in het rechtsmiddelenregister van de rechtbank Almelo en dat A/B daarom niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep.

3.4.

A/B heeft ten onrechte tegengesproken dat het bestreden vonnis een verklaring van waardeloosheid inhoudt. In dat vonnis komt het woord waardeloos niet voor, maar dat sluit niet uit dat daarin dergelijke verklaringen zijn uitgesproken. Of dit zo is, is een kwestie van uitleg van het bestreden vonnis, waarbij niet enkel moet worden gelet op de bewoordingen daarvan, maar ook op de overwegingen die tot de beslissingen hebben geleid (zie HR 19 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN7084).

3.5.

Uit hoofde van artikel 3:28 BW is degene die te boek staat als rechthebbende van een waardeloze inschrijving verplicht om mee te werken aan de doorhaling daarvan. In het wetsvoorstel, dat heeft geleid tot de totstandkoming van dit wetsartikel, werd dit aanvankelijk geformuleerd als een verplichting tot doorhaling. Hiertegen werden bezwaren ingebracht, omdat de tekst tot de misvatting zou kunnen leiden dat de bewaarder van de registers kon worden aangesproken tot doorhaling, in plaats van degene die volgens de inschrijving rechthebbende was. Om die bezwaren weg te nemen heeft de wetgever het wetsvoorstel aangepast door het daarin te hebben over een verklaring van waardeloosheid (zie Inv. Boek 3,5 en 6, p. 1113/1114). Indien in een vonnis wordt verklaard dat een inschrijving moet worden doorgehaald, wordt daarmee dus gezegd dat die inschrijving waardeloos (= rechtens zonder belang) is. In het bestreden vonnis is een verklaring voor recht gegeven dat er geen sprake is van een rechtsgeldige borgtocht, hypotheek en/of pand en is, als uitvloeisel hiervan, A/B veroordeeld om mee te werken aan doorhaling van de inschrijvingen van de hypotheek- en pandrechten. De beslissingen berusten op het oordeel dat die inschrijvingen zonder belang zijn. In het licht hiervan gaat het daarbij om rechterlijke verklaringen van waardeloosheid.

3.6.

A/B heeft aangevoerd dat de procedure van artikel 3:29 BW is voorbehouden voor gevallen waarin over het bestaan van de in de registers beschreven rechten geen geschil bestaat. Een dergelijke beperking valt niet te lezen in de wetstekst en valt, los daarvan, ook al niet te verenigen met de opvatting van de wetgever: blijkens de parlementaire geschiedenis (Inv. Boek 3, 5 en 6, p. 1109 e.v.) heeft de wetgever er rekening mee gehouden dat verzet en hoger beroep konden worden ingesteld tegen beslissingen ex artikel 3:29 BW (zie op de aangegeven plaats p. 1115 bovenaan). Uit de door A/B geciteerde passage uit § 6 van de conclusie van advocaat-generaal De Vries Lentsch-Kostense voor HR 27 oktober 2000 (ECLI:NL: PHR:2000:AA7908) blijkt voorts dat het bij artikel 29 lid 2 BW erom gaat om ‘
met het oog op de ten aanzien van verkrijging van registergoederen vereiste rechtszekerheid buiten twijfel te stellen dat op het tijdstip waarop de termijn voor het instellen van het beroep verstreek, zodanig beroep niet is ingesteld.’ De toewijzing in het bestreden vonnis van de vorderingen tot het meewerken aan doorhaling en tot afgifte van een machtiging om die doorhaling zo nodig zelf te bewerkstelligen, frustreert de met artikel 3:29 lid 3 BW beoogde bescherming. Indien de doorhaling in hoger beroep ongedaan wordt gemaakt en het doorgehaalde recht alsnog wordt uitgeoefend, kan dat derden benadelen, die na de doorhaling op de inhoud van de onderscheiden registers zijn afgegaan bij transacties met betrekking tot het desbetreffende registergoed.

3.7.

De bestreden beslissingen met betrekking tot het hypotheekrecht en het pandrecht en met betrekking tot de doorhaling daarvan, zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard. A/B wijst er terecht op dat dit niet past bij een rechterlijke verklaring van waardeloosheid, nu artikel 3:29 lid 4 BW inhoudt dat dergelijke verklaringen niet kunnen worden ingeschreven voordat het vonnis, waarin zij zijn gedaan, in kracht van gewijsde is gegaan. Het bij voorraad uitvoerbaar verklaren van de veroordeling verruimt de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging daarvan, doordat het instellen van een rechtsmiddel die bevoegdheid niet opschort. Indien, zoals hier, de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging pas ontstaat nadat tegen de beslissing geen rechtsmiddel meer kan worden gebruikt, is het daarom zinloos om de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en kan daardoor verwarring worden gewekt.

3.8.

De door A/B gesignaleerde tegenstrijdigheid is echter in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen van onvoldoende gewicht om het bestreden vonnis anders uit te leggen. De uitvoerbaarheid bij voorraad is immers door de rechtbank ook uitgesproken ten aanzien van, onder meer, de verklaring voor recht, die in feite een vaststelling is en waaraan daarom niets valt uit te voeren. Derden die door inzage in de registers kennisnemen van het bestreden vonnis zullen deze tegenstrijdigheid niet zonder nadere bestudering opmerken, ook niet indien zij de overwegingen van het bestreden vonnis zouden lezen, zodat het hof hieraan geen gevolgen verbindt bij de uitleg van het bestreden vonnis.

3.9.

Aan de inhoud van het herstelvonnis verbindt het hof in het kader van deze uitleg geen gevolgen. Bij brief van 2 februari 2012 hebben [geïntimeerden] verzocht om aanvulling van het dictum met een nadere aanduiding van het hypotheekrecht en met de vermelding dat het vonnis in de plaats van de doorhaling zal komen. Hiertegen heeft A/B bij brief van 7 februari 2012 aangevoerd dat de door [geïntimeerden] verzochte aanvullingen niet in hun vorderingen besloten lagen, welk verweer de rechtbank wat betreft de verzochte bepaling dat het vonnis in de plaats treedt van het royement heeft gehonoreerd. Hieruit maakt A/B op dat er geen verklaring van waardeloosheid is afgegeven, maar die conclusie gaat er ten onrechte van uit dat [geïntimeerden] geen verklaring van waardeloosheid hebben gevorderd. Voor de uitleg van die vorderingen gelden namelijk de hierboven weergegeven argumenten, op grond waarvan het bestreden vonnis is uitgelegd. Overigens heeft A/B niet toegelicht welke andere betekenis aan de vorderingen en beslissingen betreffende (medewerking aan) de doorhaling van zekerheidsrechten moet worden gegeven dan hier is gedaan.

3.10.

Nu A/B haar hoger beroep niet binnen acht dagen na 23 december 2011 (de dagvaarding in hoger beroep) heeft ingeschreven in het rechtsmiddelenregister van de rechtbank Almelo, is zij niet-ontvankelijk in dat beroep voor zover dat het hypotheekrecht en het pandrecht betreft. Dit geldt niet voor de beslissingen met betrekking tot de borgtocht. Anders dan in HR 27 oktober 2000, ECLI:NL: HR:2000:AA7908, NJ 2003/328 aan de orde was, is in het bestreden vonnis niet uitsluitend sprake van beslissingen ex artikel 3:29 BW. A/B heeft in hoger beroep ook grieven gericht tegen hetgeen in het bestreden vonnis over de borgtocht is beslist, zodat zij in zoverre in haar hoger beroep kan worden ontvangen. Ook de nevenveroordelingen die betrekking hebben op de borgtocht (de uitvoerbaar bij voorraadverklaring en de kostenveroordeling) kunnen in hoger beroep worden betrokken. Toegespitst op de grieven: Grief IV blijft buiten de beoordeling omdat zij uitsluitend betrekking heeft op het hypotheekrecht. Dat geldt ook voor grief VI. In die grief wordt geklaagd over het herstel en/of aanvulling en artikel 32 lid 3 Rv sluit het gebruik van rechtsmiddelen daartegen weliswaar uit, maar doorbreking van die uitsluiting A/B meent dat de rechtbank buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden kan A/B niet baten nu het bij deze grief nog steeds uitsluitend gaat om (doorhaling van) het hypotheekrecht.

De geldigheid van de borgtochtovereenkomst

3.11.

Met de grieven I tot en met III wordt onder meer het oordeel van de rechtbank over de (on)geldigheid van de borgtocht aangevallen. In het bestreden vonnis houdt dat oordeel in dat de principale overeenkomst tussen Java en A/B geen geldleningovereenkomst is, en dat dit tot nietigheid van (onder meer) de borgtocht leidt. Of dit juist is, kan in het midden blijven. Het beroep dat [geïntimeerden] in eerste aanleg hebben gedaan op dwaling met betrekking tot de borgtocht, is namelijk gegrond. Hieromtrent staat vast dat [geïntimeerden] door hun neef en nicht bij de notaris zijn uitgenodigd om daar een akte van borgstelling te tekenen. De notaris heeft evenmin als A/B tevoren informatie aan [geïntimeerden] toegestuurd, waaruit [geïntimeerden] hadden kunnen kennisnemen van nadere details van de verschillende transacties die door Java en A/B waren voorbereid. A/B wist echter dat [geïntimeerden] (louter) vanwege familierelaties bereid waren om voor Java in te staan. Volgens A/B zijn [geïntimeerden] door de notaris op de hoogte gesteld van de strekking van de verschillende transacties doordat de notaris heeft uitgelegd wat een borgstelling inhoudt en [geïntimeerden] een en ander konden begrijpen uit de door de notaris voorgelezen hypotheekakte.

3.12.

Het gaat hier om een niet makkelijk te doorgronden samenstel van verplichtingen, waarvan de inhoud voor een belangrijk deel afhankelijk is van onzekere toekomstige gebeurtenissen. De omvang van de verplichtingen die Java jegens A/B op zich heeft genomen was afhankelijk van gebeurtenissen in de toekomst, doordat A/B in beginsel als bemiddelaar voor Java zou optreden en daarvoor € 2.500 zou ontvangen, naast een eventuele verhoging van 2½ % van de rente- en provisieverplichtingen. [geïntimeerden] zouden dus voor de betaling van deze bedragen instaan. Zodra de regeling van ‘durfkapitaal’ niet zou kunnen worden benut, zou A/B met terugwerkende kracht de kredietverstrekker worden. Volgens A/B is dit in werkelijkheid anders gelopen, doordat zij, anders dan in de principale overeenkomst staat vermeld, van de aanvang af als geldschieter is opgetreden. Indien dit juist is, hebben [geïntimeerden] meteen al borg gestaan voor het bedrag van € 130.000. Dat deze tournure aan [geïntimeerden] is uitgelegd, is niet voldoende feitelijk toegelicht.

3.13.

Indien A/B in haar verhouding tot [geïntimeerden] gold als de kredietverstrekker van Java, dan is zij jegens [geïntimeerden] tekortgeschoten in de nakoming van haar informatieverplichtingen. Het was A/B immers duidelijk dat [geïntimeerden] louter vanwege familierelaties bereid waren om privé in te staan voor Java, terwijl het bij de kredietverstrekking ging om een zakelijke transactie. Bovendien ging het om een voor de meeste particulieren zware verplichting en waren aan de borgstelling aanzienlijke risico’s verbonden (zie § 38 conclusie van repliek en § 20 van de pleitnota in hoger beroep van A/B). In het licht van het een en ander moest A/B in dat geval dan ook, in haar hoedanigheid van professionele kredietverstrekker, bij [geïntimeerden] informeren naar hun financiële draagkracht en had zij zich ervan moeten vergewissen dat [geïntimeerden] de aan die transactie verbonden risico’s kenden en niet ondoordacht en/of met een ongerechtvaardigd groot vertrouwen op een goede afloop daarmee akkoord gingen. Indien tussen partijen (A/B en [geïntimeerden]) zou gelden dat A/B bij de borgstelling gold als bemiddelaar tussen Java en derden, en niet als kredietverstrekker, dan zou zij gelet op haar rol bij de totstandkoming van de transacties en het feit dat de werkelijke kredietverstrekkers nog niet bekend waren, dezelfde informatieverplichtingen dragen. Het had in dat geval bovendien op haar weg gelegen om [geïntimeerden] te informeren over het feit dat zij, anders dan [geïntimeerden] dachten, de lening zelf al had verstrekt (zodat haar vordering, waarvoor [geïntimeerden] instonden, op dat moment niet slechts de courtage betrof, maar het hogere leenbedrag). Dat het initiatief om [geïntimeerden] te vragen om zich sterk te maken voor Java niet van A/B uitging (maar van Java), ontslaat A/B niet uit deze verantwoordelijkheden. Zie in dit verband het door [geïntimeerden] in eerste aanleg aangehaalde arrest HR 1 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990: AB7632). Gelet op de risico’s waaraan [geïntimeerden] werden blootgesteld is voorts duidelijk dat [geïntimeerden] de overeenkomst met A/B niet zouden hebben aangegaan indien zij voldoende duidelijk op de hoogte zouden zijn gesteld van de gevaren, die zij over zich afriepen en waarvoor A/B hen had moeten waarschuwen.

3.14.

Indien bij de verstrekking van het leenbedrag op 31 december 2003 grote haast was geboden vanwege Java’s belangen (Java wilde daarmee nog diezelfde dag de koopprijs van een winkelpand betalen) maakt dat het vorenstaande niet anders. Of A/B destijds een vergunning nodig had om in opdracht van Java op te treden als bemiddelaar, of om op te treden als Java’s kredietverstrekker, maakt ook al geen verschil. Ook het beroep op verjaring kan onbesproken blijven. Het beroep op dwaling is gegrond en de verklaring voor recht, dat er geen sprake is van een geldige borgtocht, is terecht afgegeven. Op dit punt wordt het bestreden vonnis bekrachtigd.

3.15.

Deze verklaring voor recht is bij voorraad uitvoerbaar verklaard. Uit de aard van de veroordeling vloeit voort dat deze uitvoerbaarheid bij voorraad is uitgesloten (zie artikel 233 lid 1 Rv). Een vaststelling, die deze verklaring voor recht is, kan niet tenuitvoergelegd worden. Grief V is dan ook gegrond en leidt tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover de verklaring voor recht inzake de borgtocht bij voorraad uitvoerbaar is verklaard. Doordat A/B niet-ontvankelijk is voor zover zij klaagt over de beslissingen met betrekking tot de hypotheek en het pandrecht, komt het hof echter niet toe aan de verklaring van bij voorraad uitvoerbaarheid daarvan.

3.16.

Nu A/B grotendeels ongelijk heeft sluit het hof zich aan bij de beslissing in het bestreden vonnis om A/B in de kosten van de eerste aanleg te veroordelen. Die beslissing wordt hierna bekrachtigd.

3.17.

Partijen hebben bewijs aangeboden, maar hebben geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een andere beslissing kunnen leiden, zodat de bewijsaanbiedingen worden gepasseerd.

4.Slotsom

4.1.

A/B is niet-ontvankelijk voor zover haar hoger beroep het hypotheekrecht en het pandrecht betreft. Grief V slaagt en leidt tot vernietiging van de bij voorraad uitvoerbaarverklaring van de verklaring voor recht, maar uitsluitend voor zover deze betrekking heeft op de borgtocht. Voor het overige wordt het bestreden vonnis bekrachtigd.

4.2.

In hoger beroep wordt A/B eveneens overwegend in het ongelijk gesteld. Het hof veroordeelt haar daarom in de kosten van het hoger beroep, welke kosten het aan de zijde van [geïntimeerden] vaststelt op € 284 voor griffierecht en € 7.896 voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (3 punten tarief V; de comparitie van partijen wordt gelet op het karakter daarvan gelijkgesteld aan een pleitzitting).

5.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verklaart A/B niet-ontvankelijk in haar hoger beroep van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Almelo van 30 november 2011, zoals gewijzigd bij herstelvonnis van die rechtbank van 22 februari 2012, voor zover de daarin gegeven beslissingen betrekking hebben op het hypotheekrecht en het pandrecht;

vernietigt dat vonnis, zoals gewijzigd, voor zover het betreft de uitvoerbaar bij voorraad-verklaring van de verklaring voor recht inzake de borgtocht;

bekrachtigt dat vonnis voor het overige;

wijst de vordering tot uitvoerbaar bij voorraad-verklaring van de verklaring voor recht wat betreft de borgtocht alsnog af;

veroordeelt A/B in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 284 voor verschotten en op € 7.896 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, Th.C.M. Willemse en D. Stoutjesdijk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2013.