Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.106.276/01
(zaaknummer rechtbank Leeuwarden 110752 / HA ZA 11-179)
arrest van de tweede kamer van 8 oktober 2013
in de zaak van
1.[appellant]
wonende te [woonplaats],
hierna:
[appellant],
[appellant],
2. [appellante],
wonende te [woonplaats],
hierna:
[appellante],
[appellante],
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten],
[appellanten],
advocaat: mr. P.P.A. van Rossum, kantoorhoudend te Sneek,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
[geïntimeerde],
[geïntimeerde],
advocaat: mr. I. Grijpma, kantoorhoudend te Leeuwarden.
1.Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 28 december 2011 van de rechtbank Leeuwarden.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 22 maart 2012,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties),
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, tevens 'akte in principaal appel voor wat betreft uitlating producties memorie van antwoord in principaal appel'.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van [appellanten] luidt:
"zonodig onder aanvulling en/of verbetering der gronden - te vernietigen het vonnis van de rechtbank te Leeuwarden van 28 december 2011, gewezen onder zaak- /rolnummer 110752/HA ZA 11-179 en opnieuw rechtdoende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,
Primair
de vordering van geïntimeerde af te wijzen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties
Subsidiair
De opgelegde boete van € 53.000,00 in goede justitie te matigen en kosten rechtens.”
2.4
In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gevorderd:
"bij arrest voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad het vonnis van 28 december 2011 door de Rechtbank Leeuwarden tussen partijen gewezen onder zaak- /rolnummer 110752/HA ZA 11-179 desnoods onder verbetering of aanvulling van gronden, te bekrachtigen, althans de aangevoerde grieven in principaal appel ongegrond te verklaren, alsmede appellanten niet-ontvankelijk te verklaren in hun vordering, althans hun deze te ontzeggen, met veroordeling van appellanten bij arrest uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van dit geding.”
3.de feiten
3.1
Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 van genoemd vonnis 28 december 2011 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden:
3.1.1
Tussen [geïntimeerde] als verkoper en [appellanten] als koper is op 1 oktober 2010 een overeenkomst tot stand gekomen, waarbij [geïntimeerde] aan [appellanten] heeft verkocht de woonboerderij met bijbehorende rechten aan [adres] (hierna ook de woonboerderij te noemen). De koopprijs bedroeg € 680.000,-.
3.1.2
In de overeenkomst komen, voor zover thans van belang, de navolgende bedingen voor:
"10.1
Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige deze overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige (…)
Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de overeenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van € 68.000,00 (…) verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal. (…)
Deze overeenkomst kan door de koper worden ontbonden indien uiterlijk (…)
b. op 1 november 2010 koper voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van € 748.000,- (koopsom + 10%) geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende instelling heeft verkregen (…)
Partijen verplichten zich over en weer al het redelijk mogelijke te doen teneinde de hierboven bedoelde (…) financiering (…) te verkrijgen.
De partij die de ontbinding inroept dient er zorg voor te dragen, dat de mededeling dat de ontbinding wordt ingeroepen, uiterlijk op de 1e werkdag na de datum waarvan in de betreffende ontbindende voorwaarde sprake is door de wederpartij of diens makelaar is ontvangen. Deze mededeling dient goed gedocumenteerd te geschieden bij “aangetekende brief met bericht handtekening retour”of “telefaxbericht met verzendbevestiging”.
3.2
De termijn waarbinnen [appellanten] een beroep op het financieringsvoorbehoud als hiervoor bedoeld kon doen is in overleg tussen partijen in eerste instantie verlengd tot 1 december 2010.
3.2.1
[appellanten] heeft zich bij zijn pogingen om financiering te verkrijgen laten bijstaan door een fiscalist en een financieel tussenpersoon, de heer [financieel tussenpersoon] (hierna: [financieel tussenpersoon]). [appellanten] heeft [geïntimeerde] op de hoogte gesteld en gehouden van zijn activiteiten ter zake.
3.2.2
Rabobank heeft per brief van 9 november 2010 het volgende aan (de besloten vennootschap van) [appellanten] bericht:
"… Middels deze brief wil ik graag aangeven waarom wij geen offerte uitbrengen.
Jullie vragen een financiering om de huidige woning aan jullie eigen onderneming te gaan verhuren en daarnaast om zelf een nieuwe woning aan te kopen. In totaal bedraagt de financieringsbehoefte hiermee EUR 1.170.000,-.
Ik ben van mening dat jullie onderneming zich zeer zeker positief onderscheidt op het gebied van gehandicaptenzorg en psychiatrie. (…)
De huidige aanvraag komt naar mijn mening echter te vroeg. Historisch gezien kunnen de financieringslasten niet gedragen worden … Daarnaast zijn de marktontwikkelingen in de zorg, o.a. de PGB-budgetten, onzeker. (…)"
3.2.3
Bij brief van 11 november 2010 heeft ING aan [appellanten] het volgende meegedeeld:
"(…) hierbij delen wij u mede u helaas geen hypothecaire lening te kunnen verstrekken voor de aankoop van de woning aan [adres].
U kunt niet voldoen aan de normen van de gedragscode hypothecaire financieringen. (…)"
3.2.4
[financieel tussenpersoon] heeft kopieën van de hierboven genoemde brieven van Rabobank en ING per e-mail van 26 november 2010 gezonden aan de makelaar van [geïntimeerde], [makelaar]. In diezelfde e-mail is gemeld dat de financieringsaanvraag bij ABN AMRO nog in behandeling is en dat de datum voor het financieringsvoorbehoud van 1 december 2010 niet haalbaar is.
3.2.5
Partijen hebben de uiterste datum waarbinnen het financieringsvoorbehoud kon worden ingeroepen, vastgesteld op 14 december 2010.
3.2.6
[appellanten] heeft, na ontvangst van de afwijzingen van Rabo en ING, met [geïntimeerde] gesproken over de stand van zaken met betrekking tot de bij ABN AMRO aangevraagde financiering.
3.2.7
Op 14 december 2010 heeft [appellanten] telefonisch contact opgenomen met [geïntimeerde] en met de makelaar van [geïntimeerde], [makelaar], en daarbij meegedeeld dat ABN AMRO hem per telefoon had meegedeeld dat de financieringsaanvraag was afgewezen.
3.2.8
ABN AMRO heeft per brief van 22 december 2010 aan [appellanten] het volgende meegedeeld:
"(
…) Naar aanleiding van ons gesprek, hebben wij de van u ontvangen bescheiden bestudeerd. Dit biedt onvoldoende basis om tot kredietverlening over te gaan.(…)".
…) Naar aanleiding van ons gesprek, hebben wij de van u ontvangen bescheiden bestudeerd. Dit biedt onvoldoende basis om tot kredietverlening over te gaan.(…)".
3.2.9
Bij brief van 23 december 2010 heeft de advocaat van [geïntimeerde] [appellanten] in gebreke gesteld en [appellanten] daarbij gesommeerd om binnen acht dagen alsnog de koopovereenkomst na te komen. [appellanten] heeft de makelaar van [geïntimeerde] op 24 december 2010 een brief gezonden met daarbij gevoegd de schriftelijke afwijzing van de financieringsaanvraag van 22 december 2010 van ABN AMRO.
3.2.10
[geïntimeerde] heeft de koopovereenkomst bij brief van haar advocaat van 3 januari 2011 ontbonden en [appellanten] daarbij tevens gesommeerd om over te gaan tot betaling van de contractuele boete ad € 68.000,00. [appellanten] heeft aan deze sommatie niet voldaan.
3.2.11
Op 1 februari 2011 heeft Rabobank aan [financieel tussenpersoon] per e-mail het volgende bericht:
"(…) De financiering van de familie [appellanten] willen we alleen insteken indien er sprake is van een totaalrelatie en dus zowel de zakelijke financiering van [naam] als privé via ons loopt. Dit betekent dat we de financieringsaanvraag voor alleen de privé-woning ad EUR 780.000 niet willen verstrekken. (…)"
3.2.12
ABN AMRO heeft op 1 februari 2011 per brief aan [appellanten] het volgende meegedeeld:
"Betreft: uw kredietaanvraag voor aankoop onroerend goed ad EUR 780.000,=
Geachte heer/mevrouw,
Refererend aan uw kredietaanvraag met betrekking tot de financiering van aankoop onroerend goed, delen wij u mede dat wij uw aanvraag niet kunnen honoreren. (…)"
3.2.13
Bij vonnis in kort geding van 16 februari 2011 van de rechtbank Leeuwarden is [appellanten] veroordeeld om aan [geïntimeerde] bij wijze van voorschot op de contractuele boete een bedrag ad € 15.000,- te betalen. [appellanten] heeft dit voorschot op 8 maart 2011 betaald.
4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
[geïntimeerde] heeft gevorderd dat [appellanten] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 68.000,- althans € 53.000,-, vermeerderd met rente en kosten. Zij voert aan dat [appellanten] geen geldig en of tijdig beroep heeft gedaan op het financieringsvoorbehoud. Daarnaast heeft [appellanten] volgens [geïntimeerde] niet voldaan aan het vereiste om de ontbindingsmededeling "goed gedocumenteerd" te doen. Op basis van de drie afwijzingsbrieven kan immers niet worden beoordeeld of [appellanten] heeft voldaan aan de op hem rustende inspanningsverplichting om een financiering te verkrijgen. Daar komt bij dat [appellanten] een hogere financiering heeft aangevraagd dan waartoe hij krachtens zijn inspanningsverplichting gehouden was. Nu de koopovereenkomst is ontbonden, maakt [geïntimeerde] aanspraak op de contractuele boete van 10% van de koopprijs voor zover die niet al bij wijze van voorschot is voldaan. De rechtbank heeft de vordering tot een hoofdsom van € 53.000,- toegewezen, ervan uitgaande dat aan het kortgedingvonnis is voldaan.
5.Grief I in het principaal appel
5.1
De eerste grief van [appellanten] komt er naar het hof begrijpt op neer dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan om [geïntimeerde] te voorzien van een goed gedocumenteerde afwijzing. Ter toelichting heeft [appellanten] kort gezegd het volgende aangevoerd.
5.2
[appellanten] exploiteert in een (andere dan de van [geïntimeerde] gekochte) woonboerderij een HKZ-gecertificeerde onderneming in de gehandicaptenzorg en de orthopsychiatrie ([naam]). Hij heeft de woonboerderij van [geïntimeerde] willen kopen om daar met zijn gezin te gaan wonen, zodat het door hem bewoonde deel van [naam] bij het zorgbedrijf zou kunnen worden getrokken. Dat plan diende het privébelang van [appellanten] om op enige afstand van zijn bedrijf te wonen en het zakelijke belang dat hierdoor weekendzorg en noodopvang mogelijk zou worden. Ter onderbouwing van dit voornemen is een bedrijfsplan geschreven dat onder begeleiding van een fiscalist en een financieel directeur aan een drietal banken ter beoordeling is voorgelegd. Op [naam] had ING een hypotheek genomen tot zekerheid van betaling van een financieringsschuld van € 390.000,-. Voor de financiering van de woonboerderij was aanvullend ten minste € 735.000,- nodig (680.000 + 55.000), welk bedrag is vermeld in een bijlage bij de afwijzing van ING d.d. 11 november 2010. Dit bedrag blijft binnen de grenzen van het in artikel 16 genoemde maximum. Zo mogelijk zou aanvullend nog tussen € 15.000,- en € 45.000,- voor reparatie van het dak worden geleend. De financieringsaanvragen zijn hierop gebaseerd en zijn uitgebreid door (de adviseurs van) [appellanten] onderbouwd en toegelicht. [appellanten] heeft dan ook voldaan aan de vereiste van een gedocumenteerde afwijzing.
5.3
Het hof overweegt het volgende.
5.4
De rechtbank heeft tot uitgangspunt genomen dat de verkoper op basis van de aan hem overhandigde documentatie dient te kunnen beoordelen of terecht een beroep op het financieringsvoorbehoud is gedaan. Het hof leest in de grief of de daarop gegeven toelichting niet dat [appellanten] zich tegen dat uitgangspunt verzet. Dat is temeer niet het geval omdat [appellanten] in de memorie van antwoord in incidenteel appel zelf - met de rechtbank - tot uitgangspunt neemt dat de inspanningsverplichting van de documentatieplicht moet worden onderscheiden. Deze laatste verplichting dient er ook volgens [appellanten] toe om de verkoper in staat te stellen om te beoordelen of de koper aan zijn inspanningsverplichting heeft voldaan. Ook hij gaat er dus van uit dat het beroep op de ontbinding goed gedocumenteerd moet zijn. In dit criterium ligt naar het oordeel van de rechtbank besloten dat uit die onderbouwing moet blijken dat ten minste twee financieringsaanvragen zijn afgewezen. Met het overleggen van deze afwijzingen kan worden volstaan als daaruit ook voldoende blijkt dat een reële aanvraag is ingediend. Is dat niet het geval, dan dient, aldus nog steeds de rechtbank, bovendien een kopie van de aanvraag deel uit te maken van de overgelegde stukken (vergelijk in die zin Hof Arnhem nevenzittingsplaats Leeuwarden 26 oktober 2010, LJN: BO2040). De rechtbank is uitgegaan van het vaststaande gegeven dat de aanvragen bij het inroepen van het financieringsvoorbehoud niet zijn overgelegd. Met inachtneming van dat feit heeft zij geconcludeerd dat met het overleggen van de afwijzingsbrief van ING d.d. 11 november 2010 niet aan de hiervoor geschetste verplichtingen is voldaan, omdat dit een korte brief is waarin de aanvraag om een lening wordt afgewezen. Dezelfde conclusie heeft de rechtbank getrokken ten aanzien van de afwijzingsbrief van Rabobank van 9 november 2010 en de e-mail van Rabobank van 1 februari 2011 aan (de hypotheekadviseur van) [appellanten]. Ook op basis van die mondelinge mededeling of op grond van de later naar [geïntimeerde] gezonden brieven van ABN AMRO van 22 december 2010 en 1 februari 2011 heeft [geïntimeerde] er naar het oordeel van de rechtbank geen goed beeld van kunnen krijgen of [appellanten] terecht een beroep heeft gedaan op het financieringsvoorbehoud.
5.5
Het hof kan in de grief geen tegen die conclusies gerichte bezwaren lezen. [appellanten] meent zelf ook dat de afwijzingen onvoldoende inzicht geven in de door hem verrichte inspanningen en benadrukt dat de financieringsaanvraag, overgelegd als productie 5, zeer uitgebreid was. Hij voert echter niet aan dat het inroepen van het financieringsvoorbehoud met verzending daarvan gepaard is gegaan. Voor zover in (bijlagen bij) de reacties van de banken wel van enige onderbouwing blijkt, is niet gesteld of gebleken dat die bijlagen ook aan [geïntimeerde] ter beschikking zijn gesteld.
5.6
De conclusie luidt dat de grief faalt.
6.Het beroep op het financieringsvoorbehoud
6.1
Indien veronderstellenderwijs zou worden aangenomen dat de hiervoor besproken grief wel doel treft, dan zou het hof nog de vraag moeten beantwoorden of de telefonische mededeling die [appellanten] op 14 december 2010 aan [geïntimeerde] heeft gedaan kan worden opgevat als een geldig beroep op de ontbindende voorwaarde, zoals de rechtbank heeft aangenomen. Het hof oordeelt over die vraag als volgt.
6.2
[appellanten] stelt dat hij zich in een telefoongesprek met [geïntimeerde] op de ontbindende voorwaarde als bedoeld in artikel 16.3 van de koopovereenkomst heeft beroepen. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep is dat bestreden. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellanten] wel te kennen gegeven dat (ook) ABN AMRO negatief had beslist op de financieringsaanvraag, maar is over een beroep op het financieringsvoorbehoud toen niet gesproken. [appellanten] zou juist hebben aangegeven dat hij de boerderij eerst wilde huren tot het moment dat hij wel financiering zou kunnen krijgen. Ter onderbouwing van dat laatste is door [geïntimeerde] verwezen naar een e-mail die op 26 november 2010 is verzonden, na de afwijzingen van Rabobank en ING. In dat bericht is namens [appellanten] de huur voor een periode van 1 jaar voorgesteld, onder het beding dat men 'alsnog tot koop overgaat' indien de financiering eerder kan worden aangetrokken.
6.3
Gelet op dit verweer kan het hof, anders dan de rechtbank, niet zonder meer van de juistheid van de stellingen van [appellanten] uitgaan. Aan dat oordeel draagt bij dat de contractueel vereiste schriftelijkheid (bij aangetekende brief met bericht handtekening retour of fax met verzendbevestiging) mede de strekking heeft om buiten twijfel te stellen of een beroep op ontbinding is gedaan. Indien aan dit vereiste niet is voldaan, en slechts sprake is van een mondelinge mededeling, dan dient die mededeling eenduidig te zijn. In de door [geïntimeerde] gegeven lezing van de gang van zaken is dat niet het geval.
6.4
Op [appellanten] rust de last om te stellen en, bij afdoende betwisting, te bewijzen dat hij wel degelijk mondeling een eenduidig beroep op ontbinding heeft gedaan. In dit hoger beroep ontbreekt een aanbod tot dergelijke bewijslevering. Omdat het hof onvoldoende aanleiding ziet om [appellanten] ambtshalve tot dergelijke bewijslevering toe te laten, moet het er voor worden gehouden dat hij geen geldig beroep op ontbinding heeft gedaan. Ook op die constatering dient het primaire verweer te stranden.
7.Verholen grief in het principaal appel (matiging)
7.1
Een verholen grief van [appellanten] bevat een (nieuw, subsidiair) verweer, inhoudende een beroep op matiging van de boete. Bij de beoordeling daarvan stelt het hof het volgende voorop.
7.2
Ingevolge art. 6:94 lid 1 BW kan een bedongen boete door de rechter op verzoek van de schuldenaar worden gematigd indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Deze maatstaf noopt de rechter tot terughoudendheid. In zijn arrest van 27 april 2007
, LJN AZ6698, NJ 2007/262 heeft de Hoge Raad dit aldus verwoord dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, waarbij niet alleen zal moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. De omstandigheden van het geval zijn uiteindelijk beslissend, en niets verhindert de rechter in dat verband gewicht toe te kennen aan de hoedanigheid van partijen (Hoge Raad, 13-07-2012,
LJN: BW4986).
, LJN AZ6698, NJ 2007/262 heeft de Hoge Raad dit aldus verwoord dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, waarbij niet alleen zal moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. De omstandigheden van het geval zijn uiteindelijk beslissend, en niets verhindert de rechter in dat verband gewicht toe te kennen aan de hoedanigheid van partijen (Hoge Raad, 13-07-2012,
LJN: BW4986).
7.3
[appellanten] heeft slechts aangevoerd dat de veroordeling tot betaling van de boete het werkkapitaal van de onderneming heeft genivelleerd. Gegeven de strenge maatstaf is dat in het licht van hetgeen verder vast staat onvoldoende voor een geslaagd beroep op matiging.
8.Het incidenteel appel
8.1
Het incidenteel appel behoeft geen nadere beoordeling omdat het strekt tot handhaving van de vordering. Omdat het hof daarover ook zonder incidenteel appel had behoren te beslissen vanwege de devolutieve werking van het principaal appel, blijft een kostenveroordeling ter zake achterwege.
9.Slotsom
9.1
De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
Het hof zal [appellanten] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten
€
0,00
- griffierecht
€
666,00
totaal verschotten
€
666,00
en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief: IV
1 punt x € 1.613,-
€
1.613,-
10.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
In het principaal appel
bekrachtigt het vonnis van de 28 december 2011 van de rechtbank Leeuwarden;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.613,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 666,- voor verschotten;
verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. L. Janse en mr. M.M.A. Wind en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 8 oktober 2013.