ECLI:NL:GHARL:2013:7535

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.041.629/01

(zaaknummer rechtbank Leeuwarden 259136 \ CV EXPL 08-1810)

arrest van de tweede kamer van 8 oktober 2013

in de zaak van

[appellante],

gevestigd te [woonplaats],

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna te noemen:
[appellante],

advocaat: mr. B. Korvemaker, kantoorhoudende te Leeuwarden,

tegen

[geïntimeerde],

gevestigd te [woonplaats],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. R. Glas, kantoorhoudende te Leeuwarden.

Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Ter uitvoering van het tussenarrest van 12 februari 2013 hebben op 16 mei 2013 en 11 juli 2013 getuigenverhoren plaatsgehad, achtereenvolgens aan de zijde van [appellante] en [geïntimeerde].

Vervolgens heeft [appellante] een memorie na getuigenverhoor genomen en [geïntimeerde] een antwoordmemorie na getuigenverhoor.

Ten slotte hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.

De verdere beoordeling

Bij tussenarrest van 12 februari 2013 is [appellante] in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren tegen het bewijsvermoeden dat de overeenkomst op 13 november 2006 met wederzijds goedvinden is beëindigd.

[appellante] heeft zichzelf als partijgetuige doen horen. Zoals het hof in r.o. 8 van het tussenarrest van 12 februari 2013 heeft overwogen, rust de bewijslast - en daarmee het bewijsrisico - op [geïntimeerde]. Dat betekent dat voor de verklaring van [appellante] als partijgetuige niet de beperkte bewijskracht van artikel 164 lid 2 Rv geldt.

[geïntimeerde] heeft als getuigen voorgebracht haar huidige directeur [getuige 1], haar voormalig directeur [getuige 2] en haar voormalig hoofduitvoerder, [getuige 3].
Ten aanzien van de verklaring van [getuige 1] als partijgetuige geldt dat die verklaring omtrent door [geïntimeerde] te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring van [getuige 1] strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. De beperking van de bewijskracht van de verklaring van de partijgetuige geldtniet als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de verklaring van de partijgetuige voldoende geloofwaardig maken (HR 31 maart 1995,
LJN:ZC1688).

[appellante] heeft onder meer verklaard:

"U vraagt mij naar de gang van zaken na het uitbrengen van de offerte. […] [geïntimeerde] had eigenhandig zaken veranderd op de offerte. Ik was daar geïrriteerd over. Zo was hij niet akkoord met het percentage dat hij moest aanbetalen en begon hij allerlei eisen te stellen over monsters. Dat laatste deed hij per telefoon. […]Het was technisch ook niet mogelijk om een monster van een RVS-plaat te geven, omdat het speciaal moest worden geproduceerd. [geïntimeerde] geloofde dat niet en daarom heb ik hem voorgesteld zelf de fabrikant te bellen. Daarna heb ik de fabrikant daarover een brief laten schrijven die ik ook aan [geïntimeerde] heb toegestuurd. […] [geïntimeerde] had ook een monster gevraagd van het fineer kersen. Ik heb hem wel een monster getoond maar hem uitgelegd dat het weinig zegt omdat er uit één boom wel honderd verschillende fineren kunnen komen. Dat is eigen aan een natuurproduct. Met [getuige 3] was ik overal allang uit, maar [geïntimeerde] deed moeilijk. […]U houdt mij Productie 4 bij de dagvaarding voor, de tekening van de perforatie van de RVS-plaat die ik aan [geïntimeerde] heb gefaxt. U houdt mij voor dat ik in die fax om een reactie vraag en vraagt mij of [geïntimeerde] een reactie heeft gegeven. [geïntimeerde] reageerde pas een aantal dagen later met een fax waarin hij weer om een monster vroeg. Het klopt dat de plaat toen al in productie was genomen. In de tussentijd had ik het namelijk met [getuige 3] al wel kort gesloten."

Ten aanzien van de gang van zaken op 13 november 2006 heeft [appellante] als volgt verklaard:

"U vraagt mij naar het verloop van het telefoongesprek op 13 november. Op 13 november heb ik geen telefoongesprek met [geïntimeerde] gevoerd. Het telefoongesprek dat stroef verliep had plaats op drie of vier november om 10:00 uur ‘s ochtends. Dat ging over het percentage van de aanbetaling. U houdt mij voor dat ik tijdens de comparitie van partijen bij de rechtbank wel heb gesproken over een telefoongesprek op 13 november. Dat is niet juist dat moet 3 of 4 november zijn geweest. Op 13 november heeft [geïntimeerde] wel twee faxen gestuurd over het materiaal. Ik kon daarop niet meer reageren omdat ik ze pas na sluitingstijd zag. Bovendien stuurde [geïntimeerde] ‘s avonds om 11 uur nog een fax waarin hij schreef dat we de overeenkomst met wederzijdse instemming hadden beëindigd. Dat is beslist niet het geval. U vraagt mij waarom ik niet op die fax heb gereageerd. Ik heb direct de volgende dag de DAS ingeschakeld. U vraagt mij of ik niet de behoefte heb gevoeld zelf een reactie naar [geïntimeerde] te sturen. Dat had ik niet. Ik kreeg hem altijd moeilijk te pakken en het klikte ook niet met hem.

U vraagt mij wanneer ik de fax van de leverancier van de RVS-plaat aan [geïntimeerde] heb gezonden. Dat was al voor dat [geïntimeerde] die faxen over het materiaal stuurde, dus dat moet tussen drie en 13 november zijn geweest. U houdt mij voor dat boven die faxbrief de datum 13 november 2006 staat. Die datum klopt niet want uit het verzendbericht van de fax blijkt dat die eerder is gestuurd. U merkt op dat het verzendbericht niet goed leesbaar is op de overgelegde kopie van de fax.

Mr. Korvemaker toont een beter leesbare kopie van de fax van de leverancier van de RVS-plaat waarop het verzendbericht leesbaar is. Een kopie hiervan zal met instemming van mr. Glas aan dit PV worden gehecht.

Mr. Korvemaker vraagt mij wat ik vond van de faxen van [geïntimeerde] van 13 november. Ik vond dat eigenlijk een herhaling van zetten want ik had op die vragen allang een reactie gegeven. Ik heb de faxen daarom terzijde geschoven, want ze leidden alleen maar tot vertraging en ik moest wel op tijd leveren. [geïntimeerde] had mij namelijk gedreigd dat ik anders een proces aan mijn broek zou krijgen. Ik wilde dus door.

Mr. Glas houdt mij voor dat 13 november 2006 een maandag is en vraagt mij hoe zich dat verhoudt met het verzendbewijs op de fax waarop zowel woensdag staat als 13 november. Ik antwoord daarop dat ik dat een goede vraag vind. Mr. Glas vraagt mij wanneer ik die fax van de leverancier van de RVS-plaat, Kabel-Zaandam B.V. heb ontvangen en doorgestuurd. [geïntimeerde] moet hem voor de 13de hebben ontvangen. Het kan zijn dat ik de fax op de 13de heb ontvangen. De raadsheer-commissaris vraagt mij om nadere uitleg. Daarop antwoord ik dat het zou kunnen dat ik de fax op de 13de heb ontvangen en doorgestuurd, maar dat mijn gevoel is dat het al eerder is geweest. Het verzendbericht op de fax klopt immers ook niet."

[getuige 1] heeft onder meer verklaard:

"De kwestie van de proefstukken is heel belangrijk voor ons geweest. Al toen wij de offerte bespraken hebben wij aangegeven dat wij proefstukken wilden zien van het toe te passen materiaal. Dat is ook volstrekt gebruikelijk binnen de bouw. […] Hoewel [appellante] voor de gunning had toegezegd dat hij proefstukken zou aanleveren, liet hij dat na de gunning afweten. Het is continue een issue geweest. Onze hoofduitvoerder [getuige 3] en mijn toenmalige secretaresse hebben voortdurend achter [appellante] aangebeld om te vragen naar die proefstukken. Die kwamen echter niet, evenmin als de tekening van de zwevende schijf die bij de offerte is vermeld."

Ten aanzien van de gang van zaken op 13 november heeft [getuige 1] het volgende verklaard:

"Op 13 november heb ik toen een tweetal faxen aan [appellante] gestuurd met de opmerking dat wij nog steeds geen proefstukken hadden ontvangen en geen tekening als vermeld in de offerte. De tijd begon inmiddels erg te dringen want wij moesten het pand op 1 januari opleveren. Iedereen liep volgens planning, behalve [appellante]. Mijn secretaresse heeft diezelfde dag, 13 november, ook nog een keer met [appellante] gebeld. Die ging in dat gesprek zo tegen haar tekeer, dat zij zich na afloop erg ontdaan bij mij en mijn vader meldde. Ik vond dat [appellante] niet zo met mijn secretaresse kon omgaan en heb hem aan het eind van de middag, toen ik in de auto naar huis reed, gebeld om hem aan te spreken op zijn gedrag jegens mijn secretaresse en om ook nog eens te benadrukken dat we problemen kregen als [appellante] de boel niet op tijd klaar zou hebben. Ik vroeg hem nogmaals naar die proefstukken. Daarop stortte [appellante] een kanonnade aan scheldwoorden over mij uit. Ik herinner mij nog dat hij vervolgens letterlijk zei "Ik kap er mee, je bekijkt het maar". Ik heb daarop gereageerd in de trant van "als het zo moet, is het misschien ook maar beter". Het leverde voor ons wel een probleem op omdat de tijd inmiddels erg was gaan dringen. Ik heb de kwestie 's avonds met mijn vader besproken en hij was het met me eens dat als [appellante] niet meer wilde wij maar een ander moesten zoeken. Ik heb daarom diezelfde avond per fax een bevestiging van de beëindiging van de overeenkomst gestuurd. […][appellante] heeft nooit gereageerd op mijn laatste fax van 13 november. Hij heeft mij niet gebeld, hij heeft me niet gefaxt, hij heeft ook niet met onze uitvoerder [getuige 3] gebeld en is evenmin op het werk verschenen. [appellante] heeft verklaard dat hij me niet kon bereiken, maar hij heeft nooit gebeld. Ik bel mensen ook altijd terug. Pas vier maanden later, toen de oplevering allang had plaatsgehad kwam de brief namens [appellante] dat hij niet akkoord was met de beëindiging van de overeenkomst.

Mr. Glas vraagt mij of ik de fax van Kabel, die in de procedure als productie 7 en als productie bij het proces-verbaal van de enquête is overgelegd, indertijd heb ontvangen. Deze fax, die op 13 november kennelijk aan [appellante] is gezonden, heb ik indertijd niet gekregen. Ik heb hem pas in het kader van deze procedure voor het eerst gezien."

De verklaring van [getuige 2] houdt onder meer het volgende in:

"Ik ben voormalig directeur van [geïntimeerde] B.V. In die hoedanigheid ben ik betrokken geweest bij de besprekingen met [appellante], voorafgaand aan het uitbrengen van zijn offerte. […] In de laatste bespreking hebben wij [appellante] duidelijk gemaakt dat wij monsters wilden ontvangen van het materiaal van de balie. Dat is ook gebruikelijk in de bouw, want je moet geen discussie krijgen over de kleurstelling, en de verschillende onderdelen moeten bij elkaar passen. [appellante] heeft toen niet aangegeven dat het aanleveren van monsters een probleem zou zijn. […] Op een gegeven moment was ik met [getuige 3] op de bouw aanwezig en kwam [appellante] de ruimte binnen waar de balie moest worden gemaakt. […] [getuige 3] en ik hebben hem aangesproken op het feit dat wij nog steeds geen monsters van hem hadden ontvangen en dat wij ons grote zorgen maakten met betrekking tot de voortgang van het werk. We waren toen namelijk nog maar een week of drie verwijderd van de oplevering. Het is nu zeven jaar geleden en ik kan me niet meer herinneren wat er toen woordelijk is gezegd, maar ik herinner me wel dat het bepaald geen plezierige bespreking was.

Op een gegeven moment kwam mijn secretaresse bij mij beklagen over een telefoongesprek dat zij met [appellante] had gehad. Zij had daarvan een rare smaak in haar mond over gehouden. Het telefoongesprek ging over de monsters en het contact tussen [appellante] en mijn secretaresse was verre van plezierig geweest. Ik heb daarover niet met [appellante] gesproken, maar heb het diezelfde dag wel bij mijn zoon neergelegd. Ik gaf het te kennen dat ik vond dat aan [appellante] duidelijk moest worden gemaakt dat wij niet wilden dat hij zo met ons personeel omging en dat wij bovendien dringend verlegen zaten om de monsters.

Aan het eind van diezelfde dag hoorde ik van mijn zoon dat [appellante] hem te kennen had gegeven dat hij de zaak voor gezien hield. Ik zei mijn zoon dat wij dan wel een probleem hadden omdat wij zo kort voor de oplevering geen balie, geen ontwerp en niets hadden. Ik heb mijn zoon echter ook gezegd dat als [appellante] niet meer wilde, wij daar wel akkoord mee moesten gaan. Ik heb na die dag nooit meer iets van [appellante] gehoord.

Mr. Glas vraagt mij wanneer de laatste bespreking met [appellante], waar ik zojuist over sprak, plaatshad. Dit was de laatste bespreking voordat de opdracht werd verstrekt."

[getuige 3] heeft onder meer verklaard:

"Ik was in 2006 in deeltijd als hoofduitvoerder in dienst van [geïntimeerde] B.V. In die hoedanigheid was ik betrokken bij de kwestie die met [appellante] speelt. Ik kan mij herinneren dat ik [appellante] herhaaldelijk per telefoon of mail heb gevraagd naar monsters van de balie die hij zou leveren. Het is in de bouw gebruikelijk dat er monsters worden aangeleverd, dit om misverstanden achteraf te voorkomen. Aanvankelijk beloofde [appellante] wel dat hij zijn best zou doen de monsters aan te leveren - ik kan me na al die tijd niet meer herinneren wat er precies is gezegd - maar de monsters kwamen niet.

Ik heb [appellante] maar één keer op het werk gezien. Dat was ongeveer drie weken voor de oplevering. Volgens mij was [geïntimeerde] senior toen ook aanwezig. Ook bij die gelegenheid heb ik [appellante] weer naar de monsters gevraagd. Zijn precieze antwoord weet ik niet meer, maar wel weet ik dat dat niet positief was. Dat was een probleem omdat het gebouw al snel opgeleverd moest worden. [appellante] heeft het werk uiteindelijk niet afgemaakt, maar dat is door een ander bedrijf gedaan. Ik kan mij niet herinneren dat ik [appellante] na die ene ontmoeting op de bouw nog gesproken heb.

Mr. Glas houdt mij een deel van de getuigenverklaring van [appellante] voor, waarin hij spreekt over een monster van fineer kersen. Mr. Glas zegt mij dat [appellante] heeft verklaard dat hij er met mij allang uit was, maar dat [geïntimeerde] moeilijk deed. Daarop antwoord ik dat [appellante] met mij daarover geen afspraken heeft gemaakt. Hij heeft geen monsters getoond en bovendien moesten monsters ter goedkeuring aan de directie worden voorgelegd. Ik kon die ook niet goedkeuren.

De raadsheer-commissaris houdt mij vervolgens een tweede deel uit de verklaring van [appellante] voor, dat betrekking heeft op de RVS-plaat. Het klopt niet dat [appellante] dat met mij had kortgesloten, zoals hij heeft verklaard."

Het hof is van oordeel dat [appellante] er niet in is geslaagd tegenbewijs te leveren tegen het bewijsvermoeden dat de overeenkomst op 13 november 2006 met wederzijds goedvinden is beëindigd. Het hof acht de getuigenverklaring van [appellante] niet geloofwaardig. [appellante] stelt thans dat hij op 13 november 2006 in het geheel geen telefoongesprek heeft gevoerd met [getuige 1]. Die verklaring staat echter haaks op hetgeen [appellante] eerder, ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg, heeft verklaard. Uit het proces-verbaal van die comparitie blijkt dat [appellante] heeft gezegd dat er op genoemde datum wèl een telefoongesprek heeft plaatsgevonden, zij het dat hij dienaangaande een ander tijdstip noemde dan [geïntimeerde].
[appellante] verklaring is ook niet eenduidig op het punt van de datum van (ontvangst en verzending van) de fax van de fabrikant van de RVS plaat. Het verzendbericht op de door [appellante] overgelegde faxbrief - 'woensdag 13 november 2006' - is bovendien aantoonbaar onjuist, nu de bewuste datum op een maandag viel.
Daarbij komt dat de verklaring van [appellante] wordt weersproken door de verklaringen die zijn afgelegd door [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3]. De verklaringen van [getuige 2] en [getuige 3] zijn consistent en stemmen op essentiële onderdelen overeen met de verklaring van [getuige 1]. Bovendien stroken alle drie de verklaringen met de inhoud en het tijdstip van verzending van de faxberichten die [getuige 1] op 13 november 2006 aan [appellante] heeft gestuurd.
Deze aanvullende bewijzen maken de verklaring van [getuige 1] als partijgetuige naar het oordeel van het hof voldoende geloofwaardig. De verklaring van [getuige 1] is bovendien - anders dan de verklaring van [appellante] - in lijn met hetgeen [geïntimeerde] eerder ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg heeft verklaard.

Slotsom9. De grieven treffen geen doel. Het vonnis van de kantonrechter van 27 mei 2009 zal worden bekrachtigd. [appellante] zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. Deze kosten worden voor zover gevallen aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak wat het geliquideerd salaris voor de advocaat betreft begroot op € 2.122,- (3,5 punten, tarief 632,-).

De beslissing

Het gerechtshof:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van 27 mei 2009 waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure in hoger beroep en begroot die kosten voor zover gevallen aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 262,- aan verschotten en op € 2.212,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. K.M. Makkinga, mr. L. Janse en mr. M.M.A. Wind en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 8 oktober 2013.

Tegenbewijs tegen bewijsvermoeden beëindiging overeenkomst met wederzijds goedvinden

Uitspraak

[appellante],

[geïntimeerde],