ECLI:NL:GHARL:2013:7167

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.093.318/01

(zaaknummer rechtbank Leeuwarden 79087/HA ZA 06-872)

arrest van de eerste kamer van 24 september 2013

in de zaak van

[appellante],

gevestigd te Stiens,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
[appellante],

advocaat: mr. L.H. Haarsma, kantoorhoudend te Paterswolde, die ook heeft gepleit,

tegen

[geïntimeerde],

gevestigd te Hallum,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. J. Stoker, kantoorhoudend te Leeuwarden, die ook heeft gepleit.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 15 augustus 2007, 21 november 2007, 12 december 2007, 29 juli 2009, 13 januari 2010, 2 maart 2011 en 25 mei 2011 van de rechtbank Leeuwarden.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 16 augustus 2011,

- de memorie van grieven, (met producties),

- de memorie van antwoord.

- het gehouden pleidooi waarbij pleitnotities zijn overgelegd.

2.2

Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van[geïntimeerde] luidt:

"[bestuurder] concludeert overeenkomstig het gestelde in de appèldagvaarding van 16 augustus 2011 met inachtneming van het hiervoor gestelde, derhalve tot vernietiging van het eindvonnis van de Rechtbank Leeuwarden van 25 mei 2011 en de daarvoor gewezen vonnissen op 13 januari 2010 en 2 maart 2011, en verzoekt uw Edelgrootachtbaar College de vorderingen van appellante toe te wijzen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 6 april 2003 tot en met de dag der algehele voldoening, althans vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties, waaronder begrepen de kosten van het gelegde beslag, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.”

3.De beoordeling van het geschil

Vaststaande feiten

5.1

De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.8) van het vonnis van 15 augustus 2007 de feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling zijn geen grieven gericht en ook overigens is niet van bezwaren gebleken. In hoger beroep kan dan ook van deze feiten worden uitgegaan, die - met wat verder over de feiten vaststaat - op het volgende neerkomen.

5.1.1

Bij (schriftelijk vastgelegde) koopovereenkomst van 31 december 2002 heeft[geïntimeerde] alle aandelen in het kapitaal van de besloten vennootschap [bestuurder]Vastgoed BV (hierna: [Vastgoed]) aan KPR Investment BV, de rechtsvoorgangster onder algemene titel van [geïntimeerde]. (Het hof zal KPR hierna, gemakshalve, ook aanduiden als [geïntimeerde]). [Vastgoed] was houdster van alle aandelen in [bedrijf x], welke vennootschap de onderneming [bedrijf y] dreef.

5.1.2

Bestuurder van[geïntimeerde] was de heer [bestuurder](hierna: [bestuurder]).

5.1.3

In de overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:
“voorlopige koopsomDe bij levering te betalen voorlopige koopsom voor de aandelen bedraagt ‘een miljoen honderdzesenvijftigduizend vijfhonderdnegenenvijftig euro (€
1.156.559). Deze voorlopige koopsom is gebaseerd op de als bijlage 1 aangehechte en door verkoper overgelegde geconsolideerde balans per 1 /1/2002 van de moeder- en dochtervennootschap, welke vervolgens zijn uitgewerkt in een geconsolideerde geherwaardeerde prognosebalans per genoemde datum (bijlage 2) met een waardering als volgt:

 goodwill € 615.000

 bedrijfspand € 635.000, kadastraal bekend (…)

 inventaris, machines en transportmiddelen € 150.000

De als bijlage 2 opgenomen prognosebalans (incl.toelichting) is tot stand gekomen met als uitgangspunt dat splitsing van de fiscale eenheid per 1 /1/2003, zoals in de considerans genoemd, tot gevolg heeft dat de activa en passiva van de moeder- en dochtervennootschap fiscaal verplicht geherwaardeerd dienen te worden per 31 december 2002, met dienovereenkomstige afrekening van de vennootschapsbelasting door verkoper.

Deze vennootschapsbelasting van
€ 436.811is verschuldigd door verkoper en zal tussen verkoper en moeder- en dochtervennootschap in rekening-courant verrekend worden. De aldus ontstane rekening-courantverhouding, zal op leveringsmoment, dienen te worden voldaan door koper (herfinanciering door koper).
Tevens dient op het moment van levering te worden voldaan de uit de geconsolideerde prognosebalans blijkende schuld in r/c aan de heer [bestuurder] (kapitaal vennootschap onder firma) ten bedrage van
€ 128.683,-en de schuld in r/c aan verkoper ten bedrage van
€ 23.720,-.
Totaal dient op
leveringsdatumderhalve te worden voldaan
€ 1.754.773,-.

definitieve koopsom en geconsolideerde overnamebalansDe definitieve koopsom zal worden vastgesteld op basis van de geconsolideerde balans per 1 januari 2003, vanaf welk tijdstip de aandelen voor rekening en risico van koper zijn. Verkoper zal er voor zorgdragen dat deze balans uiterlijk 1 maart 2003 ter controle (due diligence) voor koper en/of een daartoe door hem aan te wijzen accountant ter inzage ligt.
In het kader van deze due diligence zal verkoper aan koper en/of zijn accountant alle benodigde bescheiden, waaronder eventuele digitale bestanden, ter inzage verstrekken. Koper of zijn accountant zal deze due diligence uiterlijk 15 maart 2013 afronden.
Uiterlijk per 1 april 2013 zullen koper en verkoper komen tot een definitieve overnamebalans, met daarop de waardering zoals hiervoor genoemd, met dien verstande dat men in onderling overleg de op de definitieve overnamebalans per 1/1/2003 op te nemen voorraden en onderhanden werk zoveel mogelijk zullen vaststellen.
Binnen 5 werkdagen na het vaststellen van de definitieve overnamebalans zullen de daaruit af te leiden verschillen tussen de voorlopige koopsom en de voorlopige afrekeningen in r/c met verkoper en [bestuurder], alsmede genoemde vennootschapsbelasting door koper worden voldaan. Eén en ander heeft tot doel dat het resultaat van de vennootschap over 2002 aan verkoper toekomt.”

5.1.4

[appellante] liet zich bij het sluiten en afhandelen van de koopovereenkomst bijstaan door wijlen de heer [betrokkene]. [geïntimeerde] liet zich bijstaan door de heer
T. [betrokkene] (hierna: [betrokkene]).

5.1.5

[geïntimeerde] heeft de voorlopige koopsom aan[geïntimeerde] betaald.

5.1.6

[appellante] heeft de voorraden opgenomen. Op basis daarvan en van de waardering van heeft haar accountant, de heer [accountant] (hierna: [accountant]) een geconsolideerde eindbalans per 31 december 2002 opgesteld. Op deze balans is de waarde van de voorraden vastgesteld op € 234.670,65. In de prognosebalans waren de voorraden opgenomen voor een bedrag van € 15.882,-.

5.1.7

Naar aanleiding van de geconsolideerde eindbalans heeft[geïntimeerde] verzocht, en later gesommeerd, een aanvullende koopsom van € 218.788,- (het verschil tussen de voorraden in de prognosebalans en de eindbalans, afgerond op een hele euro) te voldoen. [geïntimeerde] heeft dit geweigerd.

5.1.8

[geïntimeerde] heeft wel een bedrag van ruim € 145.000,- aan[geïntimeerde] betaald in verband met andere verschillen tussen de prognosebalans en de eindbalans en de afwikkeling van rekening courantverhoudingen.

5.1.9

[geïntimeerde] heeft op 12 oktober 2006 ter bewaring van haar rechten conservatoir beslag doen leggen op onroerende zaken van [geïntimeerde].

Procedure in eerste aanleg

5.2

[appellante] heeft [geïntimeerde] gedagvaard en betaling gevorderd van een bedrag van € 218.788,-, te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke handelsrente. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Zij heeft onder meer aangevoerd dat de voorraden niet in onderling overleg zijn opgenomen en dat de eindbalans niet door haar is akkoord bevonden. Zij zou geen goodwill van € 615.000,- hebben betaald indien zij zou hebben geweten dat de voorraden ruim € 235.000,- waard waren, aldus [geïntimeerde].

5.3

Nadat de rechtbank in het
tussenvonnis van 15 augustus 2007een comparitie van partijen had gelast, heeft de rechtbank in het
tussenvonnis van 21 november 2007overwogen en beslist dat op[geïntimeerde] de bewijslast rust van haar stelling dat de voorraden in onderling overleg zijn opgenomen. De rechtbank heeft[geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag of, en zo ja op welke wijze, zij dit bewijs wil leveren. Zij overwoog verder dat wanneer[geïntimeerde] afziet van bewijslevering of niet slaagt in het bewijs, zij een deskundige zal benoemen om zo de definitieve koopsom vast te stellen. In het
tussenvonnis van 12 december 2007heeft de rechtbank[geïntimeerde] opgedragen te bewijzen dat de voorraden in onderling overleg zijn vastgesteld. Nadat aan beide zijden getuigen waren gehoord, heeft de rechtbank in het
tussenvonnis van 29 juli 2009bewezen geacht dat de omvang en samenstelling van de voorraden in onderling overleg is vastgesteld. De rechtbank heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de te benoemen deskundige(n) en de aan deze(n) te stellen vragen. In het
tussenvonnis van 13 januari 2010heeft de rechtbank overwogen dat de door haar benaderde deskundige te kennen heeft gegeven op basis van de beschikbare informatie niet in staat te zijn de voorraden te waarderen. Naar het oordeel van de rechtbank is de benoeming van deze (of een andere) deskundige niet zinvol en zal zij de waarde van de voorraden schattenderwijs moeten vaststellen. De Rechtbank stelde partijen in de gelegenheid zich uit te laten over de ontstane situatie. [geïntimeerde] maakte bezwaar tegen het voornemen van de rechtbank zelf de waarde van de voorraden vast te stellen. Volgens haar is dat niet mogelijk, nu de vordering van[geïntimeerde] een vordering tot nakoming en niet een vordering tot schadevergoeding betreft. In het
tussenvonnis van 2 maart 2011overwoog de rechtbank dat het haar inderdaad niet vrijstaat eigenhandig de waarde van voorraden vast te stellen. In het
eindvonnis van 25 mei 2011overwoog de rechtbank ten slotte dat nu zij de waarde van de voorraden niet zelf kan schatten en de benoeming van een deskundige zinloos is, niet vast is komen te staan dat de voorraden meer waard zijn dan de boekwaarde, zodat [geïntimeerde] geen aanvullende koopsom verschuldigd is. De rechtbank wees de vordering van[geïntimeerde] dan ook af, met veroordeling van[geïntimeerde] in de proceskosten.

Bespreking van de grieven

5.6

Met
de grieven I tot en met IVkomt[geïntimeerde] op tegen de hiervoor weergegeven oordelen van de rechtbank in de tussenvonnissen van 13 januari 2010, en 2 maart 2011 en tegen het eindvonnis van 25 2011 voor zover de rechtbank in die vonnissen heeft overwogen dat de benoeming van een deskundige niet zinvol is, dat het haar niet vrijstaat eigenhandig de waarde van de voorraden te bepalen en dat niet is komen vast te staan dat de voorraden meer waard waren dan de boekwaarde. Het hof zal deze grieven, die met elkaar samenhangen, tezamen behandelen.

5.7

Indien de grieven zouden slagen, dient het hof op grond van de devolutieve werking van het appel de in eerste aanleg onbehandeld gebleven verweren van [geïntimeerde] tegen de vorderingen van[geïntimeerde] te bespreken. Het hof ziet in het karakter van deze verweren reden deze eerst te bespreken.

5.8

[geïntimeerde] heeft gesteld dat indien de voorraad significant meer waard was dan € 45.000,- (afgerond fl. 100.000,-, het bedrag dat volgens [geïntimeerde] door [bestuurder] is genoemd als het bedrag dat de voorraad maximaal waard zou zijn) door [geïntimeerde] teveel goodwill voor de aandelen is betaald. Op vragen ter zitting van het hof heeft [betrokkene], de adviseur van [geïntimeerde] namens [geïntimeerde] meegedeeld dat de goodwill tot stand was gekomen aan de hand van een EBITDA berekening. EBITDA staat voor
Earnings before interest tax depreciation and amortisation, hetgeen betekent de verdiensten voor aftrek van interest, belastingen, afschrijvingen op activa, leningen en goodwill. EBITDA wordt ook wel de operationele kasstroom genoemd. Het hof stelt vast dat de koopprijs derhalve bestaat uit twee componenten: enerzijds een EBITDA-component gebaseerd op operationele kasstromen en anderzijds een eigen vermogen-component, gebaseerd op het eigen vermogen na fiscale herwaardering. De voorraden vormen een balanspost waarvan de hoogte invloed heeft op de hoogte van het eigen vermogen. Het hof ziet echter niet in dat een hogere balanspost voorraden zou moeten leiden tot een lagere EBITDA, omdat de omvang van de EBITDA bepaald wordt door de omvang van operationele kasstromen en niet door de omvang van het eigen vermogen. Het hof volgt [geïntimeerde] dan ook niet in haar betoog dat een hogere voorraad dan fl. 100.000,- zou hebben geleid tot een lagere goodwill dan de overeengekomen goodwill van € 615.000,-.

5.9

Het hof neemt bij dit oordeel ook in aanmerking dat de overeenkomst van verkoop en koop van aandelen nu juist uitdrukkelijk voorziet in een mechanisme dat via herwaardering van de voorraden tot een hogere post voorraden en daarmee tot een hoger eigen vermogen en daarmee tot een hogere koopsom zou kunnen leiden. De koopovereenkomst voorziet uitdrukkelijk niet in een mechanisme dat bij stijging van de balanspost voorraden (al dan niet boven een bepaald bedrag) en de daarmee corresponderende stijging van het eigen vermogen op de overnamebalans, tevens de post goodwill van € 615.000,- zou moeten worden verlaagd. De post goodwill van € 615.000 is op grond van de koopovereenkomst juist een vast bedrag dat niet vatbaar is voor aanpassing.

5.1

[geïntimeerde] heeft zich voorts beroepen op dwaling, omdat [bestuurder] tijdens de onderhandelingen zou hebben gezegd dat de maximale waarde van de voorraden fl. 100.000 (EUR 45.378) zou zijn. De getuigen [betrokkene] en [betrokkene] hebben verklaard dat [bestuurder] gezegd zou hebben dat hij dacht dat er niet meer dan fl. 100.000,- zou liggen. [geïntimeerde] ontkent en betwist dat [bestuurder] (of een ander) dit heeft gezegd. Wat hier ook van zij, in de koopovereenkomst is uitdrukkelijk een mechanisme opgenomen voor herwaardering van de voorraden. Aldus is in de overeenkomst verdisconteerd de mogelijkheid dat de voorraden een hogere waarde zouden hebben dan de boekwaarde en dat dat zou leiden tot een hoger eigen vermogen en derhalve tot een hogere koopsom. In de koopovereenkomst is niet vastgelegd dat er aan de hoogte van de geherwaardeerde voorraden een maximum van fl. 100.000 (EUR 45.378) gesteld is. Reeds om die reden passeert het hof het beroep van [geïntimeerde] op dwaling.

5.11

De vordering van[geïntimeerde] strekt tot betaling van de restant koopsom van de aan [geïntimeerde] overgedragen aandelen. De restant koopsom is gelijk aan de waarde van de voorraden als vermeld in de definitieve balans onder aftrek van hetgeen door [geïntimeerde] al op grond van de prognosebalans aan voorraden is betaald, € 15.882,-. Volgens [geïntimeerde] had de voorraad ten tijde van de overdracht van de onderneming een waarde van ruim € 234.000,-. Ofschoon[geïntimeerde] haar (hoofd)vordering zelf heeft aangeduid als een vordering tot schadevergoeding, betreft het een vordering tot nakoming van de overeenkomst tussen partijen.[geïntimeerde] vordert immers betaling van de (restant) koopsom. Nu de hoofdvordering van[geïntimeerde] niet het karakter heeft van een vordering tot schadevergoeding, is artikel 6:97 BW niet op deze vordering van toepassing (vgl. ECLI:NL:HR:1999:AA1486). Artikel 6:97 BW verleent de rechter dan ook niet de bevoegdheid de omvang van de vordering van[geïntimeerde] te schatten.

5.12

Hetgeen hiervoor is overwogen, dwingt niet, anders dan [geïntimeerde] lijkt te veronderstellen, tot de conclusie dat de vordering van[geïntimeerde] slechts toewijsbaar is indien in een deskundigenonderzoek nauwkeurig de waarde van de overgedragen voorraden wordt bepaald. Partijen zijn overeengekomen dat de definitieve koopsom van (onder meer) de voorraden zal worden vastgesteld op basis van de definitieve overnamebalans. In de overeenkomst is bepaald op welke wijze de waarde van de voorraden in de definitieve overnamebalans zal worden vastgesteld. Aldus hebben zij in de koopovereenkomst geen prijs bepaald voor de voorraden, maar hebben zij procesafspraken gemaakt ter bepaling van die prijs. Wanneer die procesafspraken niet tot overeenstemming leiden en een geschil ontstaat, is het uiteindelijk de rechter die de prijs zal moeten vaststellen. Het feit dat partijen zelf de prijs niet kunnen vaststellen, betekent nog niet dat geen prijs, of de voorlopige vastgestelde prijs, is verschuldigd. In dit verband overweegt het hof dat de koper indien geen prijs is bepaald een redelijke prijs is verschuldigd (vgl. artikel 7:4 BW).

5.13

Nu de gemaakte procesafspraken niet hebben geleid tot de vaststelling van een prijs waarmee beide partijen kunnen instemmen, is [geïntimeerde] een redelijke prijs verschuldigd. Bij het vaststellen van de redelijke prijs dient de rechter aan te sluiten bij hetgeen de afgesproken procedure wel heeft opgeleverd en bij hetgeen tussen partijen vaststaat over de waardemaatstaf. Binnen deze kaders heeft hij een zekere mate van vrijheid om de redelijke prijs te bepalen. Nu geen sprake is van door de verkoper “gewoonlijk bedongen prijzen” in de zin van artikel 7:4 BW, zal de rechter aansluiting hebben te zoeken bij wat gangbaar is (vgl. ECLI:HR:1997:AG7242).

5.14

Het hof zal, met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen, nagaan of de prijs van de aandelen kan worden vastgesteld. Partijen hebben de prijs van de aandelen al grotendeels zelf vastgesteld. Zij verschillen slechts van mening over één bestanddeel van die prijs, te weten de waarde van de voorraden. Het hof kan zich dan ook beperken tot dat bestanddeel. Ook ten aanzien van dat bestanddeel hebben partijen procesafspraken gemaakt en ter uitvoering daarvan hebben ze al de nodige stappen ondernomen. Het hof kan daarbij aansluiten.

5.15

In het tussenvonnis van 29 juli 2009 heeft de rechtbank, na getuigenverhoren, overwogen dat[geïntimeerde] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de omvang en samenstelling van de voorraden in onderling overleg tussen partijen is vastgesteld. Het hof volgt de rechtbank, gelet op de inhoud van de afgelegde getuigenverklaringen, in dit oordeel. Het hof volgt de rechtbank ook in het oordeel dat voor de omvang en samenstelling van de voorraden op de datum van de overdracht kan worden uitgegaan van de zogenaamde gele briefjes die door [bestuurder] bij de inventarisatie van de voorraden zijn opgesteld. Weliswaar heeft de heer [betrokkene], die namens [geïntimeerde] betrokken is geweest bij de inventarisatie, als getuige verklaard dat hij ter controle van deze briefjes steekproeven heeft genomen en dat de aantallen “wel wat”afweken, maar de accountant van [geïntimeerde] heeft, zo volgt uit de door hem als getuige afgelegde verklaring, deze verschillen verklaard uit het tijdsverloop tussen de datum van de overdracht en de datum van de inventarisatie, meer dan twee maanden.[geïntimeerde]

5.16

heeft de waarde van de voorraden berekend door de op de gele briefjes vermelde aantallen van de verschillende bestanddelen van de voorraad te vermenigvuldigen met de actuele inkoopprijzen van deze bestanddelen. [geïntimeerde] heeft bezwaar tegen deze methode. Volgens haar is uit de steekproeven van [betrokkene] gebleken dat er nogal wat onjuiste inkoopprijzen zijn gehanteerd. Bovendien is geen rekening gehouden met incourantheid van de voorraden.

5.17

Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is gebleken dat partijen het er over eens zijn dat de voorraden “going concern” dienen te worden gewaardeerd – dat ligt gelet het karakter van de overeenkomst ook wel voor de hand - en dat de going concern waarde kan worden bepaald door op de inkoopwaarde van de voorraden een aftrek toe te passen wegens incourantheid. Het hof stelt vast dat [geïntimeerde], ofschoon dat wel op haar weg had gelegen, geen rapporten of notities van [betrokkene] of van de bij het proces betrokken accountant heeft overgelegd, waaruit volgt in hoeveel gevallen onjuiste inkoopprijzen zijn gehanteerd. Zij heeft ook niet gesteld dat dergelijke stukken nog beschikbaar zijn. Bij gelegenheid van de getuigenverhoren heeft [betrokkene] verklaard dat er “nogal wat verschillen” aan het licht kwamen bij controle van de inkoopwaarde en heeft [betrokkene] verklaard dat het “voor zijn gevoel” om 10-20% van de voorraden ging. [betrokkene] heeft dat gevoel gebaseerd op wat hij van de betrokken accountant had begrepen. Uit deze verklaringen blijkt niets over de aard van de verschillen; of alleen te hoge inkoopprijzen zijn gehanteerd, of afwisselend te hoge of te lage en al helemaal niet hoe groot de verschillen waren. De verklaringen bieden dan ook onvoldoende basis voor een correctie.

5.18

Het hof ziet wel reden om, zoals door [geïntimeerde] bepleit, een correctie toe te passen vanwege incourantheid. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft [bestuurder] verklaard dat er oude spullen bij de voorraad waren en ook spullen die moeilijk te verkopen zijn. Er was volgens hem sprake van een basisvoorraad. Daarnaast werd er per project ingekocht. Een groot deel van de voorraad bestond echter uit RVS-platen, buizen en stalen profielen, zaken die volgens [bestuurder] nooit incourant worden. Uit deze verklaring van [bestuurder] volgt reeds dat de voorraad ook incourante onderdelen bevat. Het hof acht alles afwegende een correctie vanwege incourantheid van 1/3 op zijn plaats. De gecorrigeerde waarde komt dan op

5.19 (

(afgerond op hele getallen) € 156.447,-. Wanneer van dit bedrag de waarde van de voorraad in de vorige balans (€ 15.882,-) wordt afgetrokken, resteert een bedrag van € 140.565,-.

5.2

[geïntimeerde] heeft ook aangevoerd dat indien de vordering van[geïntimeerde] gedeeltelijk toewijsbaar zou zijn, op het verschil in waarde 34,5% in mindering dient te worden gebracht in verband met belastingcorrectie.[geïntimeerde] heeft zich tegen toepassing van deze correctie verzet, maar heeft dat verzet bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep ingetrokken. Op het door het hof berekende bedrag dient dan ook nog een correctie van 34,5% te worden toegepast. Er resteert dan een bedrag van (afgerond)
€ 92.070,- als de door [geïntimeerde] te betalen restant koopsom van de aandelen. Dit bedrag is in hoofdsom toewijsbaar.[geïntimeerde]

5.21

heeft aanspraak gemaakt op de wettelijke handelsrente vanaf 6 april 2003. Volgens haar zijn partijen die datum als uiterste dag van betaling overeengekomen. [geïntimeerde] heeft de toepasselijkheid van de wettelijke handelsrente en de gevorderde ingangsdatum betwist.

5.22

Op grond van het bepaalde in artikel 6:119a lid 1 BW, dat in werking is getreden op
1 december 2002, is wettelijke handelsrente verschuldigd bij vertraging in de voldoening van een geldsom in het geval van een handelsovereenkomst. Onder handelsovereenkomst verstaat deze bepaling een overeenkomst om baat die een of meer van de partijen verplicht iets te geven of te doen en die tot stand komt tussen (onder andere) rechtspersonen.
De overeenkomst tussen partijen is gesloten tussen twee rechtspersonen. In zoverre wordt voldaan aan de vereisten voor een handelstransactie.
Voor een handelsovereenkomst is vervolgens vereist dat de overeenkomst verplicht iets te geven of te doen. Dat is het geval indien de overeenkomst leidt tot een verplichting tot het leveren van goederen of het verrichten van diensten (vgl. Kamerstukken TK 2001-2002,
nr. 5, p. 9). De formulering van artikel 6:119a lid 1 BW sluit elke beperking uit van goederen die het onderwerp zijn van een handelsovereenkomst (vgl. Kamerstukken EK 2002-2003, nr. 16a, p. 2). Vermogensrechten, zoals aandelen, worden door de formulering niet uitgesloten
(vgl. Kamerstukken EK 2002-2003, nr. 16a, p.2). Dat zou voor wat betreft de verkoop van aandelen ook niet voor de hand liggen, gezien het bepaalde in artikel 7:47 BW, dat bepaalt dat koop ook op een vermogensrecht betrekking kan hebben.
De overeenkomst van 31 december 2012 tussen partijen verplicht tot de levering van aandelen tegen betaling van een geldsom. Gelet op wat hiervoor is overwogen, is deze overeenkomst een handelsovereenkomst, zoals overigens ook het geval zou zijn geweest indien partijen zouden hebben gekozen voor een activa-passiva transactie.

5.23

Aan het bovenstaande doet niet af dat geen factuur is verstuurd ten aanzien van de verkoop van de aandelen. Anders dan [geïntimeerde] meent, leidt het achterwege blijven van een factuur er niet toe dat geen sprake is van een handelsovereenkomst. Aan [geïntimeerde] kan worden toegegeven dat in de parlementaire geschiedenis, onder verwijzing naar artikel 35 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB 1968) is opgemerkt dat bij elke handelstransactie gebruik moet worden gemaakt van een factuur (Kamerstukken TK 2001-2002, nr. 3, p. 9). Uit deze opmerking kan echter niet worden afgeleid dat indien een factuur ontbreekt, reeds om die reden geen sprake is van een handelstransactie. Het ontbreken van een factuur kan ook het gevolg zijn van een verzuim van de verkoper. Bovendien berust de verwijzing naar de Wet OB 1968 in de parlementaire geschiedenis op een misvatting, omdat deze wet naast belaste prestaties ook vrijgestelde prestaties en niet-onderworpen prestaties kent. Op grond van artikel 37d wet OB 1068 is de overdracht van een algemeenheid van goederen niet onderworpen aan de heffing van omzetbelasting. Dat[geïntimeerde] ter zake van de levering van de aandelen geen factuur heeft opgemaakt, staat er dan ook niet aan in de weg dat de overeenkomst tussen partijen kwalificeert als een handelsovereenkomst.

5.24

De vraag die resteert, is met ingang van wanneer de wettelijke handelsrente verschuldigd is.[geïntimeerde] meent dat een uiterste dag van betaling is overeengekomen, te weten 6 april 2003. Het hof volgt[geïntimeerde] niet in dit betoog. In de koopovereenkomst is weliswaar bepaald dat partijen uiterlijk op 1 april 2003 een definitieve overnamebalans zullen vaststellen en dat uiterlijk 5 werkdagen na het vaststellen van de definitieve overnamebalans de restant koopsom dient te worden betaald, maar daaruit volgt niet dat de restant koopsom ook uiterlijk op 6 april 2003 dient te worden betaald wanneer partijen op 1 april 2003 nog geen overeenstemming hebben bereikt over de definitieve overnamebalans. De termijn van 5 werkdagen gaat pas in vanaf het moment dat partijen in onderling overleg een definitieve overnamebalans hebben vastgesteld. Van dat laatste is nimmer sprake geweest.

5.25

Het hof stelt vast dat een factuur ontbreekt. In het dossier heeft het hof ook geen met een factuur vergelijkbaar betalingsverzoek aangetroffen. Ook is het hof niet duidelijk tot welk moment partijen met elkaar hebben overlegd over de totstandkoming van een definitieve overnamebalans, zodat het niet kan aansluiten bij dat moment als het moment waarop de definitieve overnamebalans geacht moet worden tot stand te zijn gekomen. Het hof ziet in een en ander reden om partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de ingangsdatum van de wettelijke handelsrente.[geïntimeerde]

5.26

heeft ook aanspraak gemaakt op buitengerechtelijke kosten in verband met door haar advocaat verrichte werkzaamheden. Deze vordering is niet toewijsbaar, nu niet aannemelijk is geworden dat door de advocaat van[geïntimeerde] voorafgaand aan het aanhangig maken van de procedure werkzaamheden heeft verricht, die niet vallen onder het bereik van een proceskostenveroordeling.

5.27

Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor akte aan de zijde van[geïntimeerde]. [geïntimeerde] kan bij antwoordakte reageren. Het staat partijen uiteraard vrij om naar aanleiding van dit arrest opnieuw te proberen een minnelijke regeling te treffen.

De beslissing:

Het gerechtshof:

verwijst de zaak naar de rol van
dinsdag 22 oktober 2013voor akte aan de zijde van [geïntimeerde];

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, J.H. Kuiper en M. Wolters en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

Dinsdag 24 september 2013.