ECLI:NL:GHARL:2013:5987 - Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden - Uitleg overeenkomst en afbreken van langlopende onderhand...

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.102.075/01

(zaaknummer rechtbank Groningen 108423/HA ZA 09-235)

arrest van de tweede kamer van 13 augustus 2013

in de zaak van

[appellante],

gevestigd te Emmen,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
[appellante],

advocaat: mr. E. Heuzeveldt, kantoorhoudend te Emmen,

tegen

[geïntimeerde],

gevestigd te Groningen,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. N.P.M. Haas, kantoorhoudend te Enschede.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van
13 mei 2009 en 7 december 2011 van de rechtbank Groningen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

de dagvaarding in hoger beroep d.d. 7 februari 2012,
de memorie van grieven (met producties),
de memorie van antwoord (met producties),
een akte van [appellante],
een antwoordakte.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van [appellante] luidt:

"Het Uw gerechtshof moge behagen, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Groningen d.d. 7 december 2011 gewezen onder zaaknummer/rolnummer 108423/HA ZA 09-235 tussen appellante als eiseres en geïntimeerde als gedaagde gewezen, te vernietigen en opnieuw rechtdoende, zonodig onder aanvulling en/of verbetering der gronden, de vorderingen van appellante zoals weergegeven onder I tot en met IV van de dagvaarding in eerste aanleg alsmede in de appeldagvaarding (alsnog) volledig toe te wijzen met dien verstande dat de koopsom € 2.000.000,-- bedraagt met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding in beide instanties, de kosten van het voorlopig getuigenverhoor alsmede de kosten van een eventueel schadestaatprocedure daaronder begrepen".

3.De beoordeling

3.1

De feiten

3.1.1

De rechtbank heeft onder 2 (2.1. tot en met 2.16) in haar vonnis van 7 december 2011 een aantal feiten vastgesteld. Daartegen zijn geen grieven gericht en is ook niet anderszins van bezwaren gebleken. Om die reden staan die feiten ook in hoger beroep vast. Samen met hetgeen verder is komen vast te staan gaat het daarmee om het volgende.

3.1.2

[appellante] is houdster van aandelen in [TIG] te Emmen (hierna: TIG).

3.1.3

[geïntimeerde] Noord B.V. is gefuseerd met [geïntimeerde] Installatie B.V. en heet nu [geïntimeerde] Hierna worden deze vennootschappen alle aangeduid als “[geïntimeerde]”.

3.1.4

[geïntimeerde] is "onderdeel" van Nuon Retail B.V. Nuon is de moedermaatschappij van Nuon Retail B.V.

3.1.5

In januari 2006 is de heer [medewerker van appellante 1] telefonisch benaderd door de heer [bedrijfsmakelaar], bedrijfsmakelaar te Emmen (hierna: [bedrijfsmakelaar]), terzake van een eventuele overname van het aandelenpakket van [appellante] in TIG. Hierop heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [bedrijfsmakelaar] en de heren [medewerker van appellante 1] en [medewerker van appellante 2].

3.1.6

Op 6 februari 2006 heeft een gesprek in het kantoor van [bedrijfsmakelaar] plaatsgehad, waarbij namens [appellante] de genoemde heren [namens appellante] aanwezig waren en namens [geïntimeerde] de heren[namens geïntimeerde 1] en [namens geïntimeerde 2] (hierna: [namens geïntimeerde 1] en [namens geïntimeerde 2]). Tijdens dit gesprek is namens [geïntimeerde] kenbaar gemaakt dat er belangstelling bestond voor een eventuele overname van de aandelen in TIG.

3.1.7

Op 8 februari 2006 hebben [namens geïntimeerde 1] en [namens geïntimeerde 2] een bezoek gebracht aan TIG, waarbij partijen over en weer informatie hebben uitgewisseld.

3.1.8

Op 15 maart 2006 heeft [namens geïntimeerde 1] een brief naar [appellante] gestuurd betreffende een voorstel tot overname van de aandelen in TIG. Met betrekking tot de overnameprijs vermeldt deze brief dat [geïntimeerde] bereid is om 7 keer de genormaliseerde netto winst te betalen.
De brief bevat voorts een kopje “
Voorbehouden”, waarna -onder andere- de volgende tekst is opgenomen:

“Het bovenstaande is onder voorbehoud van de uitkomsten van een op praktische wijze te houden Due Diligence onderzoek en een op te stellen overnamecontract dat voldoet aan de binnen Nederland geldende normen voor een dergelijke overname. Verkoper zal hierbij de gebruikelijke garanties, vrijwaringen en zekerheden geven m.b.t. de risico’s vanuit het verleden en vanuit de actuele bedrijfsvoering. Als totale zekerheid moet gedacht worden aan 15 % van de koopsom welke in 3 jaar tijd afbouwt (van 15 % naar 10 % naar 5 %).

Het bovengenoemde is onder voorbehoud van het verder op succesvolle wijze uitwerken van de genoemde intenties en de nader te regelen zaken.

Een ander belangrijk voorbehoud is dat voorafgaande goedkeuring nodig is van de Raad van Bestuur van NUON. (…)”

3.1.15

Op 27 april 2006 respectievelijk 1 mei 2006 hebben [geïntimeerde] en [appellante] een intentieverklaring ondertekend in verband met de voorgenomen overgang van de aandelen in TIG. Ten aanzien van de te realiseren overname van de aandelen bevat de verklaring onder meer de volgende bepalingen:

“8. Ter zake van de overname van de aandelen is [geïntimeerde] gerechtigd een due dilligence onderzoek uit te (laten) voeren. Correcties op basis van het due dilligence onderzoek kunnen slechts plaatsvinden in ofwel het in aanmerking te nemen resultaat, ofwel het in aanmerking te nemen vermogen. Indien de vastgestelde waarde op basis van het due dilligence onderzoek meer dan 15% lager is dan op basis van punt 2 te berekenen overnameprijs uitgaande van de vastgestelde jaarrekeningen, of beneden het absolute minimum van € 2.000.000 daalt, is [namens appellante] zonder verdere consequenties gerechtigd om niet tot verkoop van de aandelen over te gaan.9. Partijen streven ernaar de overname van de aandelen uiterlijk te laten plaatsvinden op1 juli 2006.”

3.1.18

Op 31 mei 2006 heeft de heer [namens Ernst & Young] RA (hierna: [namens Ernst & Young]) namens Ernst en Young een brief naar [geïntimeerde] gestuurd betreffende de overname van de aandelen in TIG. De brief bevat een berekening van de verkoopprijs van het aandelenpakket. Als overnamebedrag wordt een bedrag van circa € 2.176.443,- genoemd.

3.1.19

Op 2 juni 2006 hebben [medewerker van appellante 2] en [namens geïntimeerde 1] een bespreking gehad. Daarbij heeft [namens geïntimeerde 1] kenbaar gemaakt dat het niet waarschijnlijk is dat de overname op
23 juni 2006 volledig rond zou zijn.

3.1.20

Op 13 juni 2006 heeft een bespreking tussen partijen en hun adviseurs plaatsgehad, waarbij partijen overeenstemming hebben bereikt over onder meer de koopprijs.

3.1.21

Bij brief van 15 juni 2006 heeft [namens geïntimeerde 1] de gemaakte afspraken bevestigd. De brief is gericht aan [namens Ernst & Young]. Als overnameprijs wordt de afgeronde prijs van € 2.000.000,- genoemd en als streefdatum voor de overname 1 augustus 2006.
De slotpassage van de brief luidt als volgt:

“Het bovenstaande is onder voorbehoud van de uitkomsten van een op praktische wijze te houden Due Diligance onderzoek en een op te stellen overnamecontract dat voldoet aan binnen Nederland geldende normen voor een dergelijke overname. Verkoper zal hierbij de gebruikelijke garanties, vrijwaringen en zekerheden geven m.b.t. de risico’s vanuit het verleden en vanuit de actuele bedrijfsvoering. Als totale zekerheid moet gedacht worden aan 15 % van de koopsom welke in 3 jaar tijd afbouwt (van 15 % naar 10 % naar 5 %)Door de verkoper zullen de in Nederland voor een dergelijke transactie gebruikelijke garanties, vrijwaringen en zekerheden gegeven worden.

Een ander belangrijk voorbehoud is dat voorafgaande goedkeuring nodig is van de Raad van Bestuur van NUON.

Bekendmaking van de voorgenomen overname vindt pas in een later stadium plaats na exacte onderlinge afstemming van persberichten, data, tijdstippen e.d.”

3.1.28

[namens Ernst & Young] heeft bij mail van 21 juni 2006 het volgende aan [namens geïntimeerde 1] geantwoord:
“Geachte heer [namens geïntimeerde 1],

Wij hebben uw brief in goede orde ontvangen en kunnen ons met de inhoud verenigen.

vrgr [namens Ernst & Young]”

3.1.33

Op 7 juli 2006 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] meegedeeld dat de formalisering van de tussen partijen gesloten overeenkomst niet op de geplande datum van 11 juli 2006 zal plaatsvinden. Als reden wordt opgegeven dat Nuon met Essent in onderhandeling is over een fusie. Vervolgens heeft [geïntimeerde] op 12 juli 2006 aan [appellante] laten weten dat de overname van de aandelen geen doorgang kan vinden.

3.1.34

Nadat er een periode geen contact is geweest tussen partijen, heeft op 9 juli 2007 op initiatief van [appellante] een gesprek plaatsgehad tussen de heer [vertegenwoordiger van appellante] (van de M2-groep) die [appellante] vertegenwoordigde en de heer [namens geïntimeerde 1].

3.1.35

Bij brief van 28 augustus 2007 heeft [appellante] [geïntimeerde] gesommeerd om op uiterlijk 15 september 2007 de aandelen in TIG af te nemen tegen de koopsom van € 2.200,000,- exclusief stille reserves met betrekking tot de voorraden. [geïntimeerde] heeft hieraan geen gehoor gegeven.

3.1.36

Op verzoek van [appellante] heeft voorafgaand aan deze procedure in 2008 een voorlopig getuigenverhoor plaatsgehad, waarbij als getuigen zijn gehoord: de heren [namens appellante], [bedrijfsmakelaar], [namens geïntimeerde 1], [namens geïntimeerde 2] en [namens Ernst & Young].

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

[appellante] vordert primair nakoming door [geïntimeerde] van de tussen hen bestaande overeenkomst door afname van de aandelen in TIG respectievelijk betaling van een koopprijs van € 2.200.000,- te vermeerderen met rente. Subsidiair vordert [appellante] schadevergoeding wegens het op onrechtmatige wijze voortijdig afbreken van de onderhandelingen.

4.2

De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen.

5.De grieven

5.1

Inleidende opmerkingen

5.1.1

[appellante] heeft acht grieven geformuleerd. De eerste vijf grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat tussen partijen geen overeenkomst tot overname van de aandelen TIG tot stand is gekomen (r.o. 4.3. t/m 4.5.). Volgens [appellante] is tussen partijen een overeenkomst tot stand gekomen, zij het onder de (niet vervulde) voorwaarde dat de Raad van Bestuur van Nuon (hierna: de Raad van Bestuur) niet instemt met de overname. Subsidiair is aangevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is een beroep op de voorwaarde te doen als die een opschortend karakter heeft (zie memorie van grieven pag. 10 onderaan). In de grieven 6 en 7 wordt betoogd dat bij gebreke van een overeenkomst [geïntimeerde] schadeplichtig is jegens [appellante] (r.o. 4.9. en 4.10). Grief 8 heeft een algemeen afsluitend karakter. Het hof zal de grieven thematisch behandelen.

5.2

Is er een overeenkomst onder voorwaarde tot stand gekomen? (grieven 1 tot en met 5).

5.2.1

Volgens [appellante] is een overeenkomst tot stand gekomen die [geïntimeerde] tot nakoming verplicht. [geïntimeerde] heeft dat gemotiveerd weersproken. Volgens haar is goedkeuring door de Raad van bestuur een ontstaansvereiste voor de overeenkomst dan wel een opschortende voorwaarde en bestaat voor haar geen verplichting tot nakoming.

5.2.2

Centraal staat de voorwaarde dat de Raad van Bestuur haar goedkeuring voor de overeenkomst moest verlenen. Deze is onder meer opgenomen in de brief van 15 juni 2006 [namens geïntimeerde 1] aan [namens Ernst & Young] (zie hiervoor onder 3.1.13) en luidt:
"Een ander belangrijk voorbehoud is dat voorafgaande goedkeuring nodig is van de Raad van Bestuur van NUON."

5.2.3

Het bestaan op zich van deze voorwaarde staat niet ter discussie en gesteld noch anderszins gebleken is dat slechts één van partijen op de voorwaarde een beroep kan doen. Waar het op aankomt, is hoe deze voorwaarde dient te worden uitgelegd.

5.2.4

Hoewel bij die uitleg groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de voorwaarde moet worden gehecht. Beslissend blijft de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De vrijheid om als uitgangspunt groot gewicht toe te kennen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de omstreden voorwaarde, stelt het hof echter in staat om, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de stellingen van partijen, te komen tot een voorshands oordeel aangaande de uitleg daarvan. Indien die uitleg door het hof niet in overeenstemming met de door [appellante] bepleitte uitleg dient vervolgens te worden beoordeeld of [appellante] voldoende heeft gesteld om tot tegenbewijs te worden toegelaten in welk geval het hof gehouden is haar in de gelegenheid te stellen dit (tegen)bewijs te leveren (vgl. HR 19 januari 2007, LJN AZ3178, NJ 2007, 575; HR 29 juni 2007, LJN BA4909, NJ 2007, 576 en HR 5 april 2013, LJN: BY8101, NJ 2013, 214).

5.2.5

In de onderhavige zaak zijn partijen het erover eens dat het (in de woorden van [appellante]) gaat om “voorafgaande" goedkeuring (pagina 11 memorie van grieven). Beide partijen hebben zich zowel in eerste aanleg als in hoger beroep herhaalde malen in die zin uitgelaten. Het hof oordeelt mede daarom voorshands dat de omstreden voorwaarde als volgt moet worden uitgelegd: er moet sprake zijn van een door de Raad van Bestuur gegeven daadwerkelijke en kenbare goedkeuring tot het aangaan van de overeenkomst voorafgaand aan de uitvoering daarvan. Dat de Raad van Bestuur een dergelijke goedkeuring niet heeft verleend staat in deze procedure vast.

5.2.6

Volgens [appellante] is de genoemde goedkeuring echter niet onthouden. Daarmee bedoelt zij kennelijk dat de Raad van Bestuur kenbaar had moeten maken
nietin te stemmen met de overeenkomst. Uit de hiervoor onder 5.2.4. genoemde rechtspraak volgt dat thans aan de orde dient te komen of [appellante] voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om een dergelijke uitleg van de voorwaarde te onderbouwen.

5.2.7

Zodanige feiten en omstandigheden zijn naar het oordeel van hof door [appellante] niet (voldoende) gesteld. Hetgeen wel vaststaat wijst meer in de richting van de door het hof aan de voorwaarde gegeven uitleg. Zo herhaalt [geïntimeerde] in de tussen partijen gewisselde correspondentie bij herhaling het belang dat zij hecht aan de goedkeuring. Daarnaast zou het concern waartoe [geïntimeerde] behoorde, fuseren met mogelijk consequenties voor het te voeren concernbeleid en bestaande inzichten. De overgelegde daarop aansluitende getuigenverklaringen bevestigen dat het voor [appellante] duidelijk was dat de goedkeuring voor [geïntimeerde] belangrijk was.

5.2.8

[appellante] heeft voorts betoogd dat de voorwaarde slechts een "formaliteit" was. Voor zover zij daarmee bedoelt dat het beroep door [geïntimeerde] op de voorwaarde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, is het aan [appellante] daartoe feiten en omstandigheden te stellen. De rechter moet bij de beoordeling daarvan rekening houden met alle feiten en omstandigheden maar dient zeer terughoudend te zijn bij het honoreren van dat beroep. In het onderhavige geval heeft [appellante] nagelaten feiten en omstandigheden te stellen die een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kunnen rechtvaardigen. [appellante] heeft weliswaar aangevoerd dat zij dacht dat het met de overeenkomst wel goed zou komen, maar dat laat onverlet dat [geïntimeerde] er herhaalde malen klip en klaar op heeft gewezen dat de goedkeuring door de Raad van Bestuur een vereiste was dat voor haar belangrijk was. [appellante] wist, althans zij had dat kunnen begrijpen, dat het Nuon-concern door de fusie in beweging was en dat dit invloed zou kunnen hebben op de vereiste maar onzekere goedkeuring. Onder die omstandigheden was het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar, dat [geïntimeerde] zich op het ontbreken van de vereiste goedkeuring heeft beroepen. Partijen hebben wellicht gehoopt op goedkeuring, maar de kans dat deze achterwege zou blijven, was voor hen kenbaar.

5.2.9

Nu tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen waaraan zij uitvoering moesten geven, kan [appellante] daarvan geen nakoming vorderen. De grieven 1 tot en met 5 falen.

5.3

Afgebroken onderhandelingen (grieven 6 en 7)

5.3.1

De grieven 6 en 7 strekken er subsidiair toe dat de onderhandelingen zich bevonden in een zodanig gevorderd stadium dat [appellante] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de overeenkomst tot stand zou komen en dat [geïntimeerde] door die onderhandelingen in dat stadium af te breken schadeplichtig jegens haar is geworden.

5.3.2

De rechtbank heeft dit standpunt verworpen omdat [appellante] rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat de overname van de aandelen niet door de Raad van Bestuur zou worden goedgekeurd. De rechtbank overweegt dat ook het Due Dillegence onderzoek nog roet in het eten had kunnen gooien. Dat [appellante] na de bespreking met [geïntimeerde] op 12 juli 2006 een jaar niets heeft ondernomen (en naar verluidt gesprekken heeft gevoerd met een andere overnamekandidaat) ondergraaft, aldus de rechtbank, eveneens het door [appellante] gestelde gerechtvaardigd vertrouwen op het totstandkomen van de overeenkomst.

5.3.3

Grief 6 is gericht tegen de overwegingen dat [appellante] rekening had moeten houden met het door de Raad van Bestuur onthouden van haar goedkeuring. Daarbij worden de al in eerste aanleg door [appellante] aangevoerde argumenten herhaald. De grief faalt. Het hof overweegt daartoe het volgende.

5.3.4

In haar brief van 15 maart 2006 aan TIG schrijft [geïntimeerde]:
"Een ander belangrijk voorbehoud is dat voorafgaande goedkeuring nodig is van de Raad van Bestuur van NUON". In zijn brief van 15 juni 2006 gericht aan [namens Ernst & Young] herhaalt [namens geïntimeerde 1] deze zin letterlijk. Deze laatste brief wordt door [namens Ernst & Young] alsvolgt beantwoord in een e-mail van 21 juni 2006:
"Wij hebben uw brief in goede orde ontvangen en kunnen ons met de inhoud daarvan verenigen."[namens Ernst & Young] heeft als getuige onder ede verklaard dat de goedkeuring in het “voorstadium” zeer nadrukkelijk aan de orde is geweest. Onder deze omstandigheden kan het [appellante] niet zijn ontgaan dat het ging om een voor [geïntimeerde] zwaarwegend vereiste zoals in r.o. 5.2.8. al is overwogen.

5.3.5

Dat [appellante] op de hoogte was van het vereiste van goedkeuring staat vast. Ook staat vast dat die instemming eventueel gegeven zou worden
nade fusie van Nuon en Essent. [appellante] heeft de fusie dan ook afgewacht, daarmee de onzekerheid aanvaardend dat de overname wellicht niet zou passen in het gefuseerde concern. Mede daarom kunnen de ervaringen aangaande de verlening van goedkeuring uit de periode
voorde fusie niet dienen ter onderbouwing van een gerechtvaardigd vertrouwen aangaande het verkrijgen van instemming door de Raad van Bestuur na de fusie.

5.3.6

Aan het vorenstaande doet niet af dat partijen het over de essentialia van de transactie eens waren. [appellante] heeft daarbij vooral aandacht gehad voor de te realiseren prijs, het tijdstip en de wijze van overdracht. Hoewel dat de teleurstelling over het niet doorgaan van de transactie navoelbaar maakt, kan dit niet afdoen aan de bekendheid met het risico dat de Raad van Bestuur uiteindelijk zijn goedkeuring aan de aandelenoverdracht, zou onthouden. [appellante] kan de vereiste goedkeuring thans niet afdoen als een kleinigheid die onverwacht aan de transactie in de weg stond. Zij kon, wetende wat zij wist, niet het gerechtvaardigd vertrouwen hebben dat de overeenkomst tot stand zou komen.

5.3.7

Het vorenstaande vindt bevestiging in de getuigeverklaringen van [namens geïntimeerde 1] en [namens geïntimeerde 2]. In die zin kon de rechtbank aan die verklaringen dan ook belang hechten. De getuigeverklaringen dragen niet op zichzelf genomen het oordeel dat [appellante] niet gerechtvaardigd kon vertrouwen dat de overname-overeenkomst tot stand zou komen maar ondersteunen en versterken de daarvoor gegeven motivering. R.o. 4.10 van het bestreden vonnis die overigens voornamelijk bestaat uit citaten van de genoemde getuigeverklaringen wordt ten onrechte bestreden. Grief 7 faalt.

5.4

Grief 8is een veeggrief waarin, onder verwijzing naar de voorgaande grieven, wordt geklaagd dat de rechtbank de vorderingen van [appellante] heeft afgewezen. De grief mist zelfstandige betekenis en faalt.

SlotsomNu alle grieven falen dient het vonnis waarvan beroep te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellante] als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten in hoger beroep voor zover gevallen aan de zijde van [geïntimeerde] (2 punten, tarief VIII (€ 4.580,-)).

De beslissing

Het gerechtshof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde]. tot aan deze uitspraak op € 666,- aan verschotten en € 9.160,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.

Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. G. van Rijssen en mr. R.A. van der Pol en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 13 augustus 2013.