ECLI:NL:GHARL:2013:5961

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.109.873/01

(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 183252/HL ZA 11-353)

arrest van de tweede kamer van 13 augustus 2013

in de zaak van

1.[appellant 1],

wonende te [woonplaats],

2. [appellant 2],

wonende te [woonplaats],

appellanten,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten],

advocaat: mr. P.A.C. de Vries, kantoorhoudend te Arnhem,

tegen

Dry Works Nederland B.V.,

gevestigd te Almere,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
Dry Works Nederland,

advocaat: mr. B. van Garderen, kantoorhoudend te Almere.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van
1 juni 2011 en 16 mei 2012 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 25 juni 2012, hersteld bij exploot van 3 juli 2012,

- de memorie van grieven tevens houdende een vermeerdering van eis (met producties),

- de memorie van antwoord,

- een akte van [appellanten],

- een antwoordakte van Dry Works Nederland.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van [appellanten] luidt:

" het voornoemde vonnis te vernietigen en geïntimeerde te veroordelen tot hetgeen in eerste instantie voor het wijzen van het vonnis door appellanten is gevorderd en aanvullend te betalen € 3.272,58 vermeerderd met de Duitse wettelijke rente

(5 prozentpunten bovenop de basisrente) vanaf de dag van dagvaarding en in de kosten van beide instanties."

3.De bevoegdheid en het toepasselijke recht

3.1

De vordering van [appellanten] is gericht tegen Dry Works Nederland B.V., die haar statutaire zetel heeft in Almere. Op grond van artikel 2 Rv jo artikel 2 Brussel-I komt dit hof bevoegdheid toe om over de zaak te oordelen.

3.2

Tegen het oordeel van de rechtbank over het toepasselijke recht is geen grief gericht, zodat ook het hof Duits recht zal toepassen.

4.De feiten

4.1

De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.7 van haar vonnis van 16 mei 2012 een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Het gaat daarbij om het volgende.

4.2

[appellanten] hebben de Duitse zustermaatschappij van Dry Works Nederland,
Dry Works Feuchteschutz Gmbh te Duisburg (hierna: Dry Works Duisburg) opdracht gegeven om werkzaamheden voor hen uit te voeren. Bij de uitvoering hiervan is schade ontstaan.

4.3

Op 15 november 2006 heeft Dry Works Nederland een brief aan
[appellanten] geschreven. De vertaalde tekst van deze brief luidt als volgt.

“Geachte familie [appellanten],

Met referte aan uw gesprek met onze medewerker meneer [X] doen wij u hiermede de verlangde toestemming toekomen, zelfstandig een firma opdracht te geven, de door ons veroorzaakte schade te verhelpen.

Stuurt u ons a.u.b. in aansluiting daaraan een factuur, om onze verzekering opdracht tot een

overmaking aan u te kunnen geven. Wij hopen tot uw tevredenheid te handelen en verblijven met vriendelijke groet,

Dry Works Nederland B.V.”

4.4

Op 27 april 2009 hebben [appellanten] Dry Works Nederland gedagvaard

voor een bedrag van € 1.199,03; dit betrof de nota van RRR Rohr-Reinigung van
31 januari 2008. In deze procedure is Dry Works Nederland door de kantonrechter bij verstek veroordeeld om een bedrag van € 900,- betalen.

4.5

Op 21 september 2010 heeft een aannemer, Fuchs, voor [appellanten] een

begroting opgesteld met betrekking tot grondwerkzaamheden en werkzaamheden aan het

afwateringskanaal bij het woonhuis van [appellanten] ten bedrage van € 26.563,06.

4.6

Op 4 oktober 2010 heeft de gemachtigde van [appellanten] Dry Works

Nederland gesommeerd dit bedrag bij haar verzekering te melden en te laten

bevestigen dat de werkzaamheden voor dit bedrag kunnen worden uitgevoerd.

4.7

Bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg is door de directeur van Dry Works Nederland onder meer het volgende verklaard:

"Dry Works Duisburg is een licentienemer van Dry Works. (...) In 2005 heeft Dy Works Duitsland de opdracht aangenomen om de kelder van [appellanten] waterdicht te maken. Nadat de werkzaamheden waren uitgevoerd ontstonden er vochtproblemen. De directeur van Dry Works Duisburg heeft mij toen gevraagd of ik een kijkje in de kelder wilde nemen. Ik heb van advies gediend omdat Dry Works Duisburg een licentienemer was. (...) Dry Works Duisburg en [appellanten] hebben mijn advies opgevolgd. We hebben afgesproken dat er herstelwerkzaamheden zouden gaan plaatsvinden. Tijdens de herstelwerkzaamheden moest er in de muur worden geboord. In de muur zat een pijp van de riolering, die echter niet op de tekeningen stond. Tijdens het boren in de muur, is ongemerkt deze rioleringspijp geraakt. De ingespoten tweecomponentenlijm is vervolgens in de riolering gekomen.

Hierdoor moest een stuk van de riolering worden vervangen.

Wij werden in Almere door [appellanten] gebeld naar aanleiding van deze schade. Omdat Dry Works Duisburg in gebreke bleef hebben wij gezegd dat [appellanten] de offerte van RR naar ons kon opsturen. Wij zouden vervolgens de schade bij de verzekering claimen. Daarna hebben een lange tijd niets meer van [appellanten] vernomen. We hebben nog wel een dagvaardingontvangen. In die procedure hebben wij echter verstek laten gaan. (...)Dry Works heeft niet toegezegd de schade te zullen betalen die door [appellanten] nu wordt

gevorderd. Uit coulance waren we bereid om voor [appellanten] de toen bestaande, beperkte schade (ongeveer 1000 euro) bij de verzekering van Dry Works Duisburg te claimen.

4.8

Door mevrouw [appellanten] is bij gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg het volgende verklaard:

"(...) RRR Rohr Reinigung heeft bij ons de schade geïnspecteerd. Door RRR Rohr Reinigung zijn geen herstelwerkzaamheden uitgevoerd. Deze opdracht is op 12 december 2006 door RRR Rohr Reinigztng uitgevoerd. RRR Rohr Reinigung heeft de factuur aan Dry Works gestuurd omdat de heer [de directeur] heeft verklaard dat hij de schade zou vergoeden. Dry Works heeft deze factuur echter niet betaald.(…) In september 2010 hebben wij bij Fuchs een offerte aangevraagd om de hoogte van de schade te kunnen vaststellen. (...)."

5.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

5.1

[appellanten] hebben veroordeling tot betaling van een bedrag van € 28.406,94 door Dry Works Nederland gevorderd ter zake van schade die is ontstaan bij de uitvoering van werkzaamheden door Dry Works Duisburg.

5.2

De rechtbank heeft zich bevoegd verklaard en heeft geoordeeld dat Duits recht van toepassing is.

5.3

De rechtbank heeft in haar vonnis van 16 mei 2012 de vordering van
[appellanten] afgewezen en daartoe het volgende overwogen:
"4.4 […]Tussen partijen staat vast dat niet Dry Works Nederland B.V., maar Dry Works Duisburg de opdrachtnemer was en dat er derhalve geen contractuele relatie tussen [appellanten] en Dry Work Nederland B.V. bestond.

Voorts staat vast dat Dry Works Nederland B.V. in november 2006 heeft toegezegd bereid

te zijn een factuur te betalen. Partijen zijn het er echter niet over eens welk schadebedrag dit

betreft.

Volgens Dry Works Nederland BV. ging het om een bedrag rond de € 1.000,00. De factuur

hiervoor zou aan Dry Works Nederland B.V. worden toegestuurd. [appellanten]

erkennen dat zij, volgens afspraak, de factuur ten bedrage van € 1.199,03 aan Dry Works

Nederland B.V. hebben gestuurd. Dit betrof de factuur van de firma RRR Rohr Reinigung

die in december 2006 werkzaamheden voor [appellanten] heeft verricht. De kosten voor

deze werkzaamheden bedroegen € 1.199,03.

4.5.

Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de toezegging van Dry Works Nederland

B.V. in november 2006, die immers geen contractuele verplichtingen had ten opzichte van

[appellanten], niet anders kan worden begrepen dan dat zij, onverplicht en kennelijk uit

coulance, bereid was om de factuur van RRR Rohr Reinigung ad € 1.199,03 te betalen in

plaats van haar licentienemer Dryworks Duisburg.

Met deze onverplichte toezegging van Dry Works Nederland B.V., die zag op de te

verrichten werkzaamheden van RRR Rohr Reinigung in 2006, is echter niet de verplichting

voor Dry Works Nederland B.V. ontstaan om ook schade zoals deze vier jaar later, in 2010

door de firma Fuchs is begroot, te betalen,

Gelet hierop kan de vordering jegens Dry Works Nederland B.V. niet slagen en komt de

rechtbank aan een inhoudelijke beoordeling van de vordering niet toe."

6.Vermeerdering van eis

6.1

[appellanten] hebben hun eis bij memorie van grieven vermeerderd. Dry Works Nederland heeft tegen deze vermeerdering van eis geen bezwaar gemaakt. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ter zake van de vordering van [appellanten] zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis.

7.Bespreking van de grief

7.1

[appellanten] hebben één grief geformuleerd tegen het vonnis van de rechtbank van 16 mei 2012. Zij klagen dat de kantonrechter [het hof leest: rechtbank] aanneemt dat Dry Works Nederland in haar brief van 15 november 2006 slechts heeft toegezegd bereid te zijn een factuur te betalen. Zij wijzen erop dat er op dat moment nog geen factuur was en dat de brief de volgende tekst inhoudt:
"de door ons veroorzaakte schade te verhelpen".

7.2

Het hof overweegt als volgt.

Tijdens werkzaamheden die door Dry Works Duisburg - en niet Dry Works Nederland - in opdracht van [appellanten] zijn verricht, is schade ontstaan. Tussen partijen staat vast dat er geen contractuele relatie bestaat tussen [appellanten] en Dry Works Nederland. Desalniettemin houden [appellanten] Dry Works Nederland aansprakelijk voor genoemde schade. Zij stellen dat Dry Works Nederland op grond van een bij brief van
15 november 2006 gedane toezegging gehouden is tot vergoeding van de schade die volgens hen € 29.835,64 bedraagt. Dry Works Nederland heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen en heeft de omvang van de door [appellanten] gestelde schade betwist.
Zij heeft aangevoerd dat partijen er in november 2006 van uit gingen dat de schade circa
€ 1.000,- bedroeg en dat zij, uitgaande van dat bedrag, coulancehalve een toezegging heeft gedaan.

7.3

De door Dry Works Nederland geschetste gang van zaken, vindt bevestiging in de weergave die [appellanten] in de memorie van grieven van de feiten geven. Immers, in die memorie stellen zij onder punt 5 tot en met 7, dat zij de architect hebben geïnformeerd over een in het najaar van 2006 geconstateerde verstopping en dat deze [X], die de werkzaamheden voor Dry Works Duisburg had uitgevoerd, heeft ingeschakeld. [X] heeft daarop contact gezocht met [de directeur], directeur van Dry Works Nederland. [appellanten] stellen dat [X] hen heeft laten weten dat volgens [de directeur] door een Rohrreiningungsfrima moest worden nagegaan hoe de lijm in de leidingen terecht was gekomen en dat [X] heeft gezegd dat zijn onderneming
dezeschade betaalt. [appellanten] hebben daarvan een schriftelijke bevestiging gevraagd en hebben die vervolgens in de vorm van de brief van Dry Works Nederland van 15 november 2006 gekregen. Na ontvangst van deze brief hebben [appellanten] aan de Rohrreiningungsfirma RRR opdracht gegeven de verstopte leidingen te zuiveren.

7.4

Uit deze weergave van de feiten volgt naar het oordeel van het hof duidelijk dat de toezegging door Dry Works Nederland werd gedaan in het kader van de door de Rohrreiningungsfirma uit te voeren werkzaamheden.
Dry Works Nederland stelt dat partijen er daarbij van uit gingen dat daarmee een bedrag van circa € 1.000,- gemoeid zou zijn. [appellanten] stellen dat er indertijd geen bedrag is genoemd. Wat daarvan ook zij, vast staat dat RRR [appellanten] voor de door haar verrichte werkzaamheden een factuur van € 1.199,03 heeft gezonden en dat [appellanten] die factuur vervolgens ter betaling hebben doorgestuurd aan Dry Works Nederland.

[de directeur] heeft ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg benadrukt dat Dry Works Nederland vervolgens lange tijd niets meer van [appellanten] heeft vernomen en dat [appellanten] zich pas in 2010 op het standpunt hebben gesteld dat er sprake zou zijn van een schade van veel grotere omvang. [appellanten] hebben een en ander niet, althans niet gemotiveerd weersproken. [de directeur] heeft namens Dry Works Nederland tijdens de comparitie bovendien betwist dat de thans door [appellanten] opgevoerde schade samenhangt met de eerder opgetreden schade.

7.5

Het betoog van [appellanten] komt erop neer dat Dry Works Nederland hen met haar schrijven van 15 november 2006 een 'carte blanche' heeft gegeven ten aanzien van de hoogte van de te vergoeden schade en dat Dry Works daarom gehouden zou zijn de schade die [appellanten] vier jaar na dato becijferen op een bedrag van ruim € 29.000,- te vergoeden. Het hof verwerpt die stelling nu deze niet strookt met de door [appellanten] zelf geschetste gang van zaken, voorafgaande aan de toezegging (zie r.o. 7.3). Bovendien hebben [appellanten] in de door hen in appel genomen akte benadrukt dat in november 2006 nog niet duidelijk was wat de hoogte van de schade was en dat in dat verband geen bedrag is genoemd. In dat licht valt niet in te zien dat de toezegging van Dry Works Nederland een verdergaande strekking had dan vergoeding van de werkzaamheden van RRR, die op dat moment aan de orde waren. Nu Dry Works Nederland geen enkele contractuele verplichting jegens [appellanten] had, lag het immers geenszins in de rede toe te zeggen dat zij de schade zou vergoeden, ongeacht de hoogte daarvan. [appellanten] hebben geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de wil(sverklaring) van Dry Works Nederland daarop desalniettemin gericht was en dat [appellanten] ervan uit mochten gaan dat de toezegging een dergelijk vergaande strekking had. [appellanten] hebben hun stelling dan ook onvoldoende onderbouwd. Voor bewijslevering - waartoe overigens ook geen voldoende concreet en gespecificeerd aanbod is gedaan - is dan ook geen plaats.
Of daadwerkelijk sprake is van een schade als thans door [appellanten] gesteld en of deze schade in verband staat met het voorval uit 2006, kan gelet op het voorgaande in het midden blijven.

7.6

De grief faalt.

Slotsom

7.7

Het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van16 mei 2012 waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. Deze kosten worden voor zover gevallen aan de zijde van Dry Works Nederland wat het geliquideerd salaris voor de advocaat betreft tot aan deze uitspraak begroot op € 1.737,- (1,5 punt, tarief III).

De beslissing

Het gerechtshof:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 16 mei 2012 waarvan beroep;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep en begroot deze voor zover gevallen aan de zijde van Dry Works Nederland tot aan deze uitspraak op € 1.815,- aan verschotten en op € 1.737,- aan salaris voor de advocaat.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.M.A. Wind en mr. G. van Rijssen en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 13 augustus 2013.