ECLI:NL:GHARL:2013:5730

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

vestiging Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof: 200.117.291/01

(zaaknummer rechtbank Leeuwarden: 84261 / HA ZA 07-628)

arrest van de eerste kamer van 30 juli 2013 in het incident tot voeging in de zaak van:

Salieblad Management B.V.,

gevestigd te Leeuwarden,

eiseres in het incident,

hierna:
Salieblad,

advocaat: mr. P. van Bommel, kantoorhoudende te Franeker,

tegen

[geïntimeerde 1],

wonende te [woonplaats],

appellant,

tevens verweerder in het incident,

in eerste aanleg eiser,

hierna:
[geïntimeerde 1],

advocaat: mr. P. van Bommel, kantoorhoudende te Franeker,

Facilium Marslanden B.V.,

gevestigd te Heerhugowaard,

geïntimeerde,

tevens verweerster in het incident,

in eerste aanleg gedaagde,

hierna:
Reaal,

advocaat: mr. B.J.H. Kesnich, kantoorhoudende te Alkmaar.

1.Het geding in eerste instantie

1.1

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 17 april 2007 en 7 augustus 2007 met zaak-/rolnummer 204850 \ CV EXPL 06-5685 van de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden (hierna: de kantonrechter), de rolbeschikking van 27 juli 2011 en het vonnis van 27 juni 2012 (met het in de aanhef van dit arrest genoemde zaaknummer) van de rechtbank Leeuwarden, sector civiel recht (hierna: de rechtbank). De rolbeschikking en de vonnissen zijn gewezen tussen [geïntimeerde 1] als eiser en Facilium als gedaagde.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Bij exploot van 26 september 2012 is door [geïntimeerde 1] hoger beroep ingesteld van voormelde vonnissen van 17 april 2007, 7 augustus 2007 en 27 juni 2012 met dagvaarding van Facilium tegen de zitting van 27 november 2012.

2.2

In de appeldagvaarding wordt geconcludeerd tot vernietiging van de aangevallen vonnissen, toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerde 1] en veroordeling van Facilium in de proceskosten in beide instanties, alles uitvoerbaar bij voorraad.

2.3

Op de rol van 2 april 2013 heeft Salieblad een incidentele memorie tot voeging of tussenkomst genomen, met als conclusie:

"(…) bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat:

Salieblad (…) wordt toegestaan op grond van artikel 217 j° 218 j° 353 lid 1 Rv tussen te komen c.q. zich te voegen in de procedure tussen [geïntimeerde 1] als appellant en Facilium als geïntimeerde, (…), voor zover dit ziet op de overeenkomst van opdracht, meer in het bijzonder op de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen, zoals geformuleerd bij dagvaarding, te weten:

SUBSIDIAIR:

te bepalen dat aan eiser wordt voldaan het volledige loon ad € 4.000,--NETTOper maand vanaf 1 januari 2005 tot aan de datum van rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst van opdracht voor onbepaalde duur, alsmede de wettelijke rente tot aan de dag der algehele voldoening

MEER SUBSIDIAIR:

gedaagde wordt veroordeeld tot voldoening van schadevergoeding aan eisers, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de Wet, ten titel van voortijdige beëindiging van de overeenkomst van opdracht voor onbepaalde duur.

alsmede de buitengerechtelijke incassokosten, aangezien eiser zich van rechtsbijstand hebben moeten voorzien en gedaagde niet bereid is om in der minne te voldoen, met veroordeling van gedaagde in de kosten dezer procedure, alsmede voorwaardelijk in het nasalaris indien in der minne niet aan een veroordeling wordt voldaan.

te vermeerderen met hetgeen door [geïntimeerde 1] ten principale is geformuleerd bij akte d.d. 6 april 2011, te weten:

- voor recht wordt verklaard, dat tussen eiser sub 1 en/of eiseres sub 2 en gedaagde vanaf 1 november 2003 tot nader te bepalen datum sprake is geweest van een overeenkomst van opdracht voor onbepaalde duur, alsmede

- dat gedaagde jegens eiser sub 1 en/of eiseres sub 2 toerekenbaar tekort is geschoten, althans onrechtmatig heeft gehandeld, met veroordeling tot vergoeding van schade, bestaande uit de niet-betaalde maandtermijnen ad € 4.000,--, exclusief BTW, althans € 3.800,-- exclusief BTW, althans nader in rechte te bepalen bedrag, vanaf 1 januari 2005, althans vanaf nader in rechte te bepalen datum, tot datum rechtsgeldige beëindiging, althans de geleden vermogensschade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de Wet, bestaande uit niet-behaalde omzet door eiseres sub 2 vanaf 1 januari 2005, althans vanaf nader in rechte vast te stellen datum, tot datum rechtsgeldige beëindiging,

- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2005, althans vanaf nader in rechte te bepalen datum, tot aan datum algehele voldoening,

- met veroordeling van Facilium in de proceskosten.

Alsmede te vermeerderen met hetgeen door [geïntimeerde 1] bij appeldagvaarding (…) is gevorderd: (…)

Alsmede geïntimeerde in incident te veroordelen om aan appellant en appellante in incident de te begroten bijdrage in de proceskosten te voldoen, zowel met betrekking tot het geding in eerste aanleg als het geding in hoger beroep;

Alsmede bij afwijzing van de onderhavige vordering van appellante in incident aan appellant [geïntimeerde 1] nog een korte termijn te verlenen voor het indienen van de Memorie van Grieven."

2.4

Bij antwoordmemorie in het incident heeft Facilium geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering, met veroordeling van Salieblad in de kosten van het incident.

2.5

Bij antwoordmemorie in het incident heeft [geïntimeerde 1] geconcludeerd tot toewijzing van de incidentele vordering van Salieblad.

2.6

Salieblad en Facilium hebben de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest in het incident. Het procesdossier van Salieblad is incompleet voor wat betreft de stukken van de procedure in eerste aanleg, zodat het hof zich in zoverre op het procesdossier van Facilium zal verlaten.

2.7

Gelet op art. CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (
Stb. 2012, 313) wordt in deze vóór 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.

3.Het geschil

3.1

Het gaat in deze zaak (samengevat) om het volgende. [geïntimeerde 1] heeft Facilium in eerste aanleg gedagvaard, stellende dat tussen hem en Facilium vanaf 1 november 2003 een arbeidsverhouding bestaat, dan wel dat hij werkzaam is voor Facilium op grond van een overeenkomst van opdracht. [geïntimeerde 1] heeft gevorderd: primair dat Facilium zijn loon doorbetaalt, subsidiair dat Facilium zijn loon doorbetaalt tot aan de dag van rechtsgeldige beëindiging van de opdrachtovereenkomst, en meer subsidiair dat Facilium de schade vergoedt die hij lijdt door de voortijdige beëindiging door Facilium van de opdrachtovereenkomst.

3.2

De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 17 april 2007 als vaststaand aangenomen dat [geïntimeerde 1] eigenaar was van 1% van de aandelen van Salieblad en mevrouw [partner van geïntimeerde], de levenspartner van [geïntimeerde 1], eigenaar van de overige 99%. [geïntimeerde 1] was tot 1 augustus 2005 directeur van Salieblad. Met ingang van laatstgenoemde datum is [partner van geïntimeerde] directeur van Salieblad.

3.3

In het vonnis van 7 augustus 2007 heeft de kantonrechter geoordeeld dat tussen [geïntimeerde 1] en Facilium geen sprake was van een gezagsverhouding, zodat het bestaan van een arbeidsverhouding niet is komen vast te staan. Tevens oordeelde de kantonrechter dat Facilium geen loon in de zin van art. 7:610 BW betaalde. Hiertoe overwoog hij onder meer dat [geïntimeerde 1] werd betaald op grond van door Salieblad aan Facilium verzonden facturen. De primaire en subsidiaire vorderingen van [geïntimeerde 1] zijn vervolgens door de kantonrechter afgewezen en voor het overige is de zaak verwezen naar de rechtbank, aangezien hij zich niet bevoegd achtte om van de meer subsidiaire vordering kennis te nemen.

3.4

Het gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest van 7 september 2010 (zaaknummer 107.002.117) de vonnissen van de kantonrechter van 17 april 2007 en 27 augustus 2007 bekrachtigd voor zover daarbij de primaire en subsidiaire vordering van [geïntimeerde 1] zijn afgewezen. [geïntimeerde 1] is door het hof niet-ontvankelijk verklaard in zijn appel voor zover dat is gericht tegen de verwijzing van de zaak naar de rechtbank.

3.5

Bij vonnis van 27 juni 2012 heeft de rechtbank, oordelend over de meer subsidiaire vordering, [geïntimeerde 1] niet-ontvankelijk verklaard. Hiertoe heeft zij overwogen (samengevat) dat [geïntimeerde 1] niet in eigen naam een overeenkomst van opdracht heeft gesloten met Facilium.

4.De standpunten van partijen

4.1

Salieblad stelt dat zij ook reeds in eerste aanleg heeft getracht door middel van een incident tot voeging of tussenkomst partij te worden in de procedure tussen [geïntimeerde 1] en Facilium, maar dat dit incident door de rechtbank zonder vonnis is afgedaan en dat de afwijzing van de incidentele vordering slechts blijkt uit een aantekening in het roljournaal.

Salieblad stelt dat zij belang heeft bij de uitkomst van de procedure, omdat [geïntimeerde 1] krachtens een overeenkomst van opdracht (het hof begrijpt: tussen Salieblad en Facilium) werkzaam is geweest voor Facilium.

4.2

Volgens Facilium is Salieblad per 1 januari 2010 ontbonden zonder benoeming van een vereffenaar. Facilium stelt dat de rechtspersoon Salieblad dan ook niet meer bestaat, zodat Salieblad in het incident niet kan worden ontvangen.

Volgens Facilium is voorts niet voldaan aan de criteria voor voeging of tussenkomst. Salieblad pretendeert een eigen vordering te hebben op Facilium. Hierdoor heeft Salieblad geen belang bij de uitkomst van de procedure tussen [geïntimeerde 1] en Facilium, aldus laatstgenoemde.

Indien de incidentele vordering zou worden toegewezen, zou Facilium ten onrechte een instantie worden onthouden. De vordering van Salieblad is verder zo onduidelijk, dat volgens Facilium sprake is van strijd met de goede procesorde.

4.3

[geïntimeerde 1] heeft zich verenigd met de inhoud van het door Salieblad opgeworpen incident.

5.De beoordeling in het incident tot voeging of tussenkomst

5.1

Ingevolge art. 217 Rv kan ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, vorderen zich daarin te mogen voegen of daarin te mogen tussenkomen. Op grond van art. 353 Rv is deze bepaling van overeenkomstige toepassing in hoger beroep. Anders dan Facilium meent, kan tussenkomst of voeging ook voor het eerst in hoger beroep plaatsvinden, ondanks de afbreuk die hierdoor tot op zekere hoogte wordt gedaan aan het beginsel van rechtspraak in twee feitelijke instanties.

Salieblad heeft enigszins onduidelijk gelaten of zij nu voeging of tussenkomst wenst, maar uit het gegeven dat zij geen eigen vordering instelt en ermee volstaat de vorderingen van [geïntimeerde 1] op Facilium te herhalen, leidt het hof af dat zij voeging aan de zijde van [geïntimeerde 1] wenst.

5.2

Echter, het beroep van Facilium op niet-ontvankelijk verklaring van Salieblad slaagt. Facilium heeft met een uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel onderbouwd dat Salieblad met ingang van 1 januari 2010 is opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn, terwijl kennelijk geen sprake is van vereffening. Een rechtspersoon die niet (meer) bestaat, kan geen rechtshandelingen verrichten, zoals het opwerpen van het onderhavige incident tot voeging. Nu niet is gebleken van een gepretendeerde eigen bate en (her-)opening van de vereffening (vgl. HR 11 januari 2013,
LJN:BX9762), kan Salieblad, als niet meer bestaande rechtspersoon, niet in haar incidentele vordering worden ontvangen.

5.3

Aangezien Salieblad niet (langer) bestaat, is het niet mogelijk Salieblad in de proceskosten van het incident te veroordelen. Het hof overweegt echter om art. 245 lid 1 Rv toe te passen. Hierin is bepaald dat, indien blijkt dat een partij niet bestaat, of niet rechtsgeldig in het geding is verschenen doordat een daartoe niet bevoegde voor haar is opgetreden of tot het voeren van een geding opdracht heeft gegeven, een veroordeling in de kosten geschiedt, wanneer daartoe aanleiding is, in plaats van ten laste van de partij in naam van wie in rechte is opgetreden, ten laste van de gemachtigde of advocaat van die partij, of van degene die tot het voeren van het geding opdracht heeft gegeven, in het eerste geval onverminderd het verhaal van die advocaat of gemachtigde op zijn opdrachtgever. Het komt het hof voorshands geraden voor om mr. Van Bommel in de kosten van het incident voor zover gerezen aan de zijde van Facilium te veroordelen. Op grond van art. 245 lid 2 Rv zal het hof mr. Van Bommel in de gelegenheid stellen zich hierover uit te laten.

5.4

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden, zowel in het incident als in de hoofdzaak.

De beslissing

Het gerechtshof:

alvorens verder te beslissen in het incident en in de hoofdzaak:

in het incident:

verwijst de zaak naar de rol van
dinsdag 27 augustus 2013voor een akte zijdens mr. Van Bommel als bedoeld in 5.3.

Dit arrest is gewezen door mrs. K.E. Mollema, M.E.L. Fikkers en A.M. Koene, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dinsdag 30 juli 2013 in bijzijn van de griffier.