ECLI:NL:GHARL:2013:5719

• Datum uitspraak: 30 juli 2013
• Publicatiedatum: 31 juli 2013
• Zaaknummer: 200.107.533-01
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: K.M. Makkinga; G. van Rijssen; R.A. van der Pol
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Brandstichting en onrechtmatig verkregen bewijs in verzekeringsrechtelijke geschil

In deze zaak, die voor het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden diende, gaat het om een geschil tussen de vennootschap onder firma Leerfashion Modecentrum Genemuiden en de Algemene Friese Onderlinge Schadeverzekeringsmaatschappij 'Zevenwouden' U.A. over schadevergoeding na een brand die op 31 maart 2008 in het magazijn van de kledingzaak heeft plaatsgevonden. De rechtbank had eerder geoordeeld dat de brand was veroorzaakt door opzettelijke brandstichting door de verzekerde, wat leidde tot afwijzing van de vorderingen van Leerfashion c.s. in eerste aanleg. In hoger beroep heeft het hof de vragen behandeld of er sprake was van brandstichting en of het onderzoek door de verzekeringsmaatschappij naar de oorzaak van de brand onrechtmatig was, wat inbreuk zou maken op de onschuldpresumptie van artikel 6 lid 2 EVRM. Het hof heeft beide vragen ontkennend beantwoord en heeft geoordeeld dat de rechtbank terecht een deskundige had benoemd om de oorzaak van de brand vast te stellen. De deskundige concludeerde dat er meerdere brandhaarden waren en dat de brandstichting niet kon worden uitgesloten. Het hof heeft de zaak verwezen naar de rol voor het benoemen van een nieuwe deskundige, omdat de bezwaren van Leerfashion c.s. tegen het deskundigenrapport van de rechtbank voldoende gemotiveerd waren. De beslissing van het hof houdt in dat de bewijslast voor de brandstichting bij Zevenwouden ligt, en dat de zaak verder onderzocht moet worden.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.107.533/01

(zaaknummer rechtbank Leeuwarden 97662 HA ZA 09-561)

arrest van de eerste kamer van 30 juli 2013

in de zaak van

1. de vennootschap onder firma Leerfashion Modecentrum Genemuiden,

gevestigd te Genemuiden, en haar vennoten,

2.
[appellant 2],

wonende te [woonplaats],

3.
[appellante 3],

wonende te [woonplaats],

4.
[appellant 4],

wonende te [woonplaats],

appellanten,

in eerste aanleg: eisers,

hierna: gezamenlijk
Leerfashion c.s. en afzonderlijk
de vof, [appellant 2], [appellante 3] en
[appellant 4],

advocaat: mr. M.F.J.J.M. Tijssen, kantoorhoudend te Roermond,

tegen

Algemene Friese Onderlinge Schadeverzekeringsmaatschappij “Zevenwouden” U.A.,

gevestigd te Heerenveen,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
Zevenwouden,

advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden.

1. Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen die de rechtbank Leeuwarden op 30 juni 2010, 13 oktober 2010 en 22 februari 2012 heeft gewezen.

2. Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure is als volgt:

• de dagvaarding in hoger beroep d.d. 16 mei 2012 met 15 grieven (met producties),
• de memorie van antwoord,
• een akte van Leerfashion c.s.,
• een antwoordakte van Zevenwouden.

2.2.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3.

De vordering in hoger beroep van Leerfashion c.s. luidt:

'bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen de vonnissen van de rechtbank Leeuwarden van 30 juni 2010 en 13 oktober 2010 en 22 februari 2012, met rolnummer 97662/HA ZA 09-561, gewezen tussen Leerfashion c.s. als eisers en Zevenwouden als gedaagde, en opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:

. te verklaren voor recht dat Zevenwouden jegens Leerfashion c.s. onrechtmatig heeft gehandeld en/of jegens Leerfashion c.s. toerekenbaar tekortgeschoten is in de uitvoering van de op haar rustende verbintenissen uit hoofde van de met Leerfashion c.s. overeengekomen verzekeringspolissen met nummer [nummer] en [nummer] en [nummer], door het verrichten van de (opsporings)handelingen en/of het verrichten van het (opsporings)onderzoek althans door het aan het private onderzoeksbureau [private onderzoeksbureau] opdracht verstrekken hiertoe, ter zake de brand in het verzekerde object;

. te verklaren voor recht dat Zevenwouden gehouden is om conform de overeengekomen verzekeringspolissen met nummers [nummer] en [nummer] en [nummer] dekking te verlenen voor de door Leerfashion c.s. geleden schade ingevolge de brand d.d. 31 maart 2008;

. Zevenwouden te veroordelen om binnen 2 dagen na betekening van (het hof leest:) het arrest ook daadwerkelijk over te gaan tot het verlenen van dekking, door:

1.
primair: vergoeding van de reeds vastgestelde schade aan de goederenvoorraad ten bedrage van € 1.204.059,38;

subsidiair: betaling van een bedrag van € 1.200.000,- ten titel van voorschot op de door Leerfashion c.s. geleden en nog te lijden schade (opstalschade, bedrijfsschade en schade aan de goederenvoorraad) althans een (hoger) door het hof in goede justitie vast te stellen voorschotbedrag, alsmede betaling van de werkelijke schade aan de goederenvoorraad nadat deze door partijen onderling of in rechte is vastgesteld;

2. Vergoeding van de overige schade die Leerfashion c.s. hebben geleden en nog lijden (opstalschade en bedrijfsschade0 door de brand d.d. 31 maart 2008 nader te begroten c.q. vast te (laten) stellen conform de polisvoorwaarden bij de voornoemde verzekeringspolissen;

3. Vergoeding van een bedrag ad € 11.500,00 ter zake opruimkosten;

4. Betaling van de wettelijke (handels) rente over de hierboven onder punt 1 primair gevorderde werkelijke schade aan de handelsvoorraad, en over de onder punt 2 en punt 3 gevorderde schadevergoeding, steeds met ingang van 31 maart 2008, althans vanaf de vroegst mogelijke datum, althans met ingang van de dag der dagvaarding;

d. Zevenwouden te veroordelen om aan Leerfashion c.s. tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen het bedrag van € 6.422,- ter zake buitengerechtelijke kosten, althans een door het hof in goede justitie vast te stellen bedrag;

e. Zevenwouden te veroordelen in de kosten van beide instanties, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van de uitspraak en indien voldoening binnen die termijn niet plaats vindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf veertien dagen na dagtekening van de uitspraak.'

2.4.

De conclusie van de memorie van antwoord luidt:

‘de vonnissen van de rechtbank Leeuwarden, onder zaak- en rolnummer 97662/HA ZA 09-561, op 30 juni 2010, 13 oktober 2010 en 22 februari 2012 tussen partijen gewezen, te bekrachtigen en Leerfashion c.s. te veroordelen in de kosten van het hoger beroep, een en ander bij arrest uitvoerbaar bij voorraad.’

3. De feiten

3.1.

De rechtbank heeft onder 1. (a. tot en met k.) van het tussenvonnis van 30 juni 2010 feiten vastgesteld. Tegen deze feitenvaststelling is geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Tezamen met hetgeen overigens in hoger beroep is komen vast staan, komen deze feiten op het volgende neer.

3.1.1.

[appellant 2] en [appellante 3] zijn de eigenaren van het pand gelegen aan [adres]. Het pand is in gebruik bij en verhuurd aan de vof, die in het pand een kledingzaak in leer- en vrijetijdskleding exploiteert. De ruimte boven de winkel aan [adres] is in gebruik als woonruimte door [appellant 2] en [appellante 3].

3.1.2.

De vof heeft op respectievelijk 25 september 1987, 18 september 1991 en 13 april 1994 verzekeringsovereenkomsten gesloten met Zevenwouden met de respectievelijke polisnummers [nummer], [nummer] en [nummer], waarbij de bedrijfsuitrusting, inventaris, goederen en opstal zijn verzekerd tegen onder meer de gevaren voor brand en waarbij ook de bedrijfsschade is verzekerd.

3.1.3.

Op 31 maart 2008 is omstreeks 18.30 uur brand uitgebroken in het magazijn achter de kledingzaak. Leerfashion c.s. hebben het schadevoorval gemeld bij Zevenwouden.

3.1.4.

Ter vaststelling van de schade en bepaling van de schadeomvang heeft Zevenwouden een expert benoemd, [expert] (Nederland) B.V. (hierna: [expert]), waarna Leerfashion c.s. van hun recht (op basis van de polisvoorwaarden) tot benoeming van een contra-expert, Helvetia Resolve Ltd. (hierna: Helvetia), hebben gebruik gemaakt. Van de benoeming van [expert] en Helvetia is tussen partijen een getekende ‘akte benoeming van experts’ opgemaakt. In die akte is onder meer het volgende bepaald:

‘1. Als uitsluitend bewijs van de grootte van de schade overeenkomstig de polis en de daarin vermelde waardegrondslagen zal gelden een taxatie gemaakt door ondergetekende experts, waarvan verzekerde en verzekeraars er ieder een heeft benoemd en die als blijk van aanvaarding van hun benoeming deze akte mede ondertekenen. Als derde expert, die bij gebrek aan overeenstemming de grootte van de schade binnen de grenzen van de beide taxaties heeft te taxeren, wordt benoemd: de heer ing. [derde expert] van GAB Robins Takkenberg B.V.

(…)

3. De experts zullen oorzaak en toedracht van de schade beschrijven alsmede of en zo ja welke andere verzekeringen er op de verzekerde zaken zijn. (…)’

3.1.5.

Naast [expert] heeft Zevenwouden technisch expertisebureau [private onderzoeksbureau] Expertise B.V. (hierna: [private onderzoeksbureau]) ingeschakeld, die een onderzoek heeft verricht naar de oorzaak van de brand. Het dossier bevat twee rapporten van [private onderzoeksbureau], een rapport gedateerd 3 juli 2008 (productie 4 bij de conclusie van antwoord) en een aanvullende rapportage gedateerd
16 maart 2009 (productie 5 bij de conclusie van antwoord).

3.1.6.

Helvetia heeft [deskundige van Helvetia] (hierna: [deskundige van Helvetia]) als deskundige in brandoorzaak-onderzoek ingeschakeld en heeft samen met hem onderzoek gedaan ter plaatse op 25 april 2008. Het door [deskundige van Helvetia] opgestelde ongedateerde verslag ‘Concept Oorzaak onderzoek van de brand bij’ Leerfashion bevindt zich als productie 3 bij de inleidende dagvaarding. In het verslag van [deskundige van Helvetia] staat onder meer het volgende:

‘(…) De brand is ontstaan op 31 maart 2008 om 18.33 uur (dit is het tijdstip van de (electronische) melding bij de brandweer)

Gebied, plaats en punt van het ontstaan van de brand

In het magazijn achter in de winkel, op de plaats waar er kleding wordt vermaakt en hersteld, is de brand ontstaan. Voor reparatie aan kleding is in dit magazijn een werkplek ingericht. Hier wordt lederen kleding hersteld en vermaakt en bijgewerkt in kleur door middel van spuitbussen verf, lijm en schoonmaakmiddelen (ontvetters). Om dit visueel precieze werk goed te kunnen verrichten, wordt gebruik gemaakt van een halogeen bouwlamp; deze lamp zorgt voor het noodzakelijke felle licht op de werkstukken. Op 31 maart 2008 is door de heer [appellant 2] gebruik gemaakt van de werkplek om een jas te herstellen en bij te kleuren. De bouwlamp stond op een krukje naast een verhuisdoos gevuld met afvalstukjes leer en stof. Deze afvalstukjes leer en stof zijn door de hitte van de bouwlamp tot zelfontbranding temperatuur gebracht en daarop ontstoken. Ten tijde van de ontsteking waren er geen mensen (meer) aanwezig. Op de werktafel stonden diverse spuitbussen met leerlak, onderhoud-en schoonmaakmiddelen. Een aantal ervan zijn tijdens de ontwikkeling van de brand (fysisch) geëxplodeerd. Aan het stopcontact is te zien dat de steker er tijdens de brand in zat. Het stopcontact is geheel beroet op de plek van de steker na. De beweging- en intensiteitsporen waren allen aaneengesloten en er waren geen sporen van een onafhankelijke verdere plaats van oorsprong. Naar de kelder heeft een doorslag plaatsgevonden via een luik. Ook hier wordt dit duidelijk gedemonstreerd door de verbindende sporen ter plaatse. De steker van de bouwlamp, die bij het herstel van kleding wordt gebruikt, is in het stopcontact blijven zitten nadat de kleurwerkzaamheden waren beëindigd (op dit aangetroffen type bouwlamp is geen aan- en uitschakelaar) en de vrijkomende warmte heeft nabijgelegen karton en geverfde leerstukken tot boven de zelfontbrandingstemperatuur gebracht. Daarop ontwikkelde de brand zich via het plafond en de hoge delen van in stellingen aanwezige materialen tot ook aan het kantoor.

Conclusie

De oorzaak van de brand is gelegen in een menselijke fout met een technische oorzaak.

(…)’

3.1.7.

In het ‘Voorlopig rapport’ van [expert], gedateerd 1 april 2008 (productie 2 bij de conclusie van antwoord), is onder meer het volgende vermeld:

‘
Oorzaak/Onderzoek politie

Op verzoek van de politie heeft de brandweer niemand toegelaten in het pand, in verband met een nader in te stellen technisch onderzoek. Dit onderzoek is uitgevoerd op dinsdag 1 april 2008 door de technische recherche in nauwe samenwerking met door u ingeschakelde technisch onderzoeksbureau [private onderzoeksbureau] te Egmond aan Zee. Het tactisch onderzoek is in handen van de recherche, politie IJsselland, waarbij als contactpersoon optreedt de heer [contactpersoon van recherche] (…). Met betrekking tot de oorzaak en de omstandigheden waaronder deze brand is ontstaan verwijzen wij vooralsnog naar de rapportage van de heer [deskundige van private onderzoeksbureau] van technisch onderzoeksbureau [private onderzoeksbureau] voornoemd.’

3.1.8.

Het rapport van [private onderzoeksbureau] van 3 juli 2008 vermeldt onder meer het volgende:

‘Op 1 april 2008 en daarna is door rapporteurs een technische en tactische expertise ingesteld naar aanleiding van vorenstaande gebeurtenis. Hierbij is het volgende vastgesteld. (…)

6. Samenvatting en conclusie

Gezien het vorenstaande kan als resultaat van de ingestelde technische en tactische expertise en daarbij gelet op de inhoud van de afgelegde verklaringen en de gedane mededelingen, worden gesteld dat:

- Als gevolg van de onderhavige brand in het pand van verzekerde aanzienlijke schade ontstond;

- in de kelder en op de parterre twee primaire en geheel separaat gelegen ontstaansgebieden aangetroffen werden;

- ter hoogte van het ontstaansgebied op de parterre een deel verbrande bouwlamp aangetroffen werd;

- deze middels een steker aangesloten was op een wandcontactdoos;

- deze lamp tot ongeveer 17.15 uur in gebruik is geweest bij de heer [appellant 2];

- blijkens getuigenverklaringen van verschillende medewerkers tijdens het vertrek van hen in het magazijn geen verlichting ingeschakeld was;

- een elektro-technische oorzaak van het ontstaan van brand in de kelder geheel uitgesloten kan worden;

- de winkeldeur tijdens het vertrek van de heer [appellant 4] niet slotvast afgesloten werd en

- het inbraaksysteem bij die gelegenheid ook niet ingeschakeld werd.

Resumerend wordt dan ook gesteld, dat de oorzaak van het ontstaan van deze brand vrijwel zeker het gevolg is van het opzettelijk bijbrengen of achterlaten van vuur (brandstichting). Kort voor het vertrek van meerdere medewerkers en de heer [appellant 4] bleek de verlichting in het magazijn, blijkens de afgelegde verklaringen, niet meer ingeschakeld te zijn. Ook werd toen geen bijzondere geur waargenomen.

Tijdens de ingestelde technische expertise bleek echter de steker van de halogeenlamp tijdens de brand in de wandcontactdoos gestoken te zijn geweest. De stralingshitte van een halogeenlamp kan, indien met het venster geplaatst tot op korte afstand van brandbare materialen, brand veroorzaken. Het kan niet zo zijn dat deze lamp tijdens het vertrek wel ingeschakeld is geweest en bijvoorbeeld met het glas naar beneden op brandbaar materiaal heeft gelegen. In dit geval is in een donkere ruimte schijnsel van dit licht zichtbaar en bovendien zal dit een geur van smeulend materiaal verspreiden. Dit was niet het geval, zo blijkt uit de verklaringen.

Bovendien was in de kelder sprake van een tweede primaire brandhaard. Ter hoogte daarvan kon een elektro-technische oorzaak uitgesloten worden.

Deze brandstichting kan zijn gepleegd door een sleutelhouder. Niet echter kan worden uitgesloten dat deze is gepleegd door een derde, niet in het bezit van een passende sleutel, immers de winkeldeur was niet slotvast afgesloten (niet vergrendeld middels nachtschoot) en kon worden geflipperd. Aangezien het inbraakalarmsysteem niet ingeschakeld was kon een eventuele indringer zich onopgemerkt in de winkel en het magazijn bewegen.

Indien het systeem wel ingeschakeld was geweest was een eventuele indringer direct gesignaleerd en had de brandstichting zeer wel voorkomen kunnen worden.

Gezien het korte tijdsbestek tussen het verlaten van het pand door [appellant 4] (op enig moment na 18.00 uur) en het ontdekken van de brand (melding te 18.23.50 uur) dient ernstig rekening te worden gehouden met een relatie tussen laatst aanwezige en het ontstaan van de brand. (…)’

3.1.9.

Leerfashion c.s. hebben Zevenwouden in kort geding gedagvaard tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding wegens bedrijfsschade en schade aan de bedrijfsuitrusting, goederen, inventaris en opstal ten bedrage van € 500.000,-. Bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden van 23 juli 2008 is de vordering van Leerfashion c.s. afgewezen. Bij in kort geding gewezen arrest van dit hof van 3 februari 2009 is het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd en is de vermeerderde eis afgewezen. Het daartegen ingestelde cassatieberoep is bij arrest van de Hoge Raad van 8 oktober 2010 (LJN:
BN6119 ) verworpen.

3.1.10.

Bij het bestreden vonnis van 13 oktober 2010 heeft de rechtbank [deskundige benoemd door de rechtbank] (hierna: [deskundige benoemd door de rechtbank]), gecertificeerd deskundige A Brandonderzoeken, technisch en tactisch onderzoeker, verbonden aan Brand Technisch Bureau, benoemd tot deskundige ter beantwoording van de volgende vragen:

‘I. Kunt u, na onderzoek van alle door partijen beschikbaar gestelde onderzoeksresultaten en overige bescheiden, die zicht (kunnen) geven op de oorzaak en het ontstaan van de brand, zo concreet mogelijk aangeven wat naar uw deskundig oordeel de oorzaak is geweest van het ontstaan van de brand op 31 maart 2008 in het magazijn achter de kledingzaak van Leerfashion?

II. Wilt u daarbij ook bijzondere aandacht schenken aan de vragen hoe de bouwlamp naar waarschijnlijkheid was geplaatst, welke afstand de bouwlamp had tot brandbare materialen, de mate van brandbaarheid van die materialen, de warmte die dergelijke bouwlampen afgeven en de snelheid waarmee bedoelde materialen tot ontbranding kunnen komen, in relatie tot de afstand tot de bouwlamp.

III. Heeft u overigens nog opmerkingen op het terrein van uw deskundigheid die voor de beoordeling van het geschil van belang kunnen zijn?’

3.1.11.

In zijn deskundigenbericht heeft [deskundige benoemd door de rechtbank] de hem door de rechtbank gestelde vragen als volgt beantwoord:

‘I.

De brandhaard in magazijn I (
ontstaansgebied I) heeft zich aantoonbaar niet in de richting van het kelderluik uitgebreid en ter plaatse van het kelderluik worden geen sporen aangetroffen die in verband kunnen worden gebracht met een verticale branduitbreiding naar de ondergelegen kelderruimte (
ontstaansgebied II). Het ontbreken van deze sporen leidt naar de conclusie dat hier sprake is van twee separate brandhaarden welke elkaar niet kunnen hebben ingeleid of beïnvloed en waarbij een elektrische of mechanische oorzaak geheel kan worden uitgesloten. Derhalve moeten de beide brandhaarden het gevolg zijn van menselijk handelen in casu dat hier sprake is van brandstichting waarbij het verplaatsen van de (ingeschakelde) bouwlamp kan duiden op het bewust achterlaten van een ontstekingsbron naar het
ontstaansgebied I kennelijk werd daarmee een vertraagde ontsteking beoogd.

Uit de proefnemingen blijkt onomstotelijk dat het opwarmen van een kwaliteit polypropyleen tapijt en karton al na 2 minuten leidt tot een onmiskenbare scherpe en doordringende stank en zichtbare rookontwikkeling. In onderhavige kwestie opgang gekomen op korte afstand van de route welke door het personeel omstreeks 18.00 uur werd gevolgd op weg naar de garderobe en het uitschakelen van de magazijnverlichting. Dat men hierbij niets heeft opgemerkt, bewijst naar mijn oordeel dat de brand niet voor 18.00 uur die bewuste 31e maart 2008 kan zijn ontstaan, maar later, hetgeen past in het tijdstip van activering van de rookmelder in het magazijn om 18.23.50 uur: naar mijn oordeel is het zeer waarschijnlijk dat de brand moet zijn aangestoken na het gezamenlijk vertrek van het personeel omstreeks 18.00 uur en kort voor het activeren van de rookmelder om 18.23.50 uur.

II.

De gevaarzetting van een bouwlamp is op grond van de resultaten van de door mij uitgevoerde proefnemingen vastgesteld. Gebleken is dat brandgevaar ontstaat als een ingeschakelde bouwlamp op minder dan 20 cm van een brandbare omgeving wordt geplaatst. Acuut brandgevaar ontstaat als warmte niet of onvoldoende aan de omgeving kan worden afgegeven en een proces van warmtestuwing opgang kan komen.

De heer [appellant 2] senior heeft op mijn verzoek de werkplek gereconstrueerd waar hij zijn (herstel)werkzaamheden heeft uitgevoerd. De gereconstrueerde situatie kan aan de hand van het beschikbaar gestelde beeldmateriaal als betrouwbaar worden aangemerkt en met zekerheid kan worden gesteld dat door [appellant 2] senior rondom de bouwlamp voldoende vrije ruimte was gelaten tot de brandbare omgeving en er derhalve geen sprake was van brandgevaar.

III.

Het door [deskundige van Helvetia] ter beschikking gestelde beeldmateriaal toont locale brandschade in magazijn II ontstaan aan een rugleuning en zitting van een bureaustoel en de bovenzijde van een bureau(legger): volgens [deskundige van Helvetia] het gevolg van stralingswarmte (4.1.5. van dit deskundigenbericht). Dit brandbeeld is ook terug te vinden op een overzichtfoto van [private onderzoeksbureau], foto 19. Op deze opname is duidelijk zichtbaar dat in een ruim gebied rondom de stoel en het bureau geen vuurschade is ontstaan zodat stralingswarmte als oorzaak naar mijn oordeel kan worden uitgesloten.

Convectiehitte heeft wel de kunststof behuizing van een hoger gehangen klok doen smelten zoals dat te zien is op [deskundige van Helvetia]-foto 3. Op [deskundige van Helvetia]-foto 2 is evenwel zichtbaar dat op de hoogte van de stoel en bureau(blad) kunststoffen en ander brandbaar materiaal onaangetast zijn gebleven zodat de locale vuurschade aan de stoel en het bureau niet kan zijn ontstaan door stralings-en convectiehitte. Naar mijn oordeel is hier sprake van een separate brandhaard waarvoor op het beeldmateriaal geen elektrische of mechanische oorzaak is aan te wijzen en derhalve ook op deze locatie sprake moet zijn van brandstichting.

De temperatuurverschillen en de vuurschade heb ik ter verduidelijking op foto 21 en 22 aangegeven en de locatie van stoel en bureau onder nummer 6 in een schets vermeld (bijlage 4, afbeelding 20).’

3.1.12.

Blijkens de jaarrekeningen van de vof over de jaren 2005, 2006 en 2007 werd het jaar 2005 afgesloten met een verlies van € 33.749,-, het jaar 2006 met een verlies van € 3.270,- en het jaar 2007 met een positief resultaat van € 5.394,-.

3.1.13.

Tegen [appellant 4] is een strafzaak aanhangig geweest, die met een kennisgeving sepot d.d. 16 september 2008 is geëindigd.

4. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1.

Na bij repliek de eis te hebben vermeerderd hebben Leerfashion c.s. gevorderd, kort samengevat, (a) dat voor recht wordt verklaard dat Zevenwouden jegens Leerfashion c.s. onrechtmatig heeft gehandeld en (b) dat zij gehouden is dekking te verlenen conform de overeengekomen verzekeringspolissen. Voorts hebben Leerfashion c.s. (c) betaling gevorderd van primair een bedrag van € 1.204.059,38, subsidiair € 1.200.000,-, vergoeding van schade nader te begroten. Ten slotte vorderen leerfashion c.s. betaling van opruimkosten (€ 11.500,-), wettelijke (handels)rente, buitengerechtelijke kosten (€ 6.422,-) en proceskosten.

4.2.

De hiervoor onder 4.1. (a) vermelde vordering berust op de grondslag van onrechtmatig handelen door Zevenwouden, dan wel een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verzekeringsovereenkomsten. De onder 4.1. (b) en (c) vermelde vorderingen betreffen de nakoming door Zevenwouden van de met Leerfashion c.s. gesloten verzekeringsovereenkomsten.

4.3.

Zevenwouden heeft een drieledig verweer gevoerd: (1) er is sprake geweest van opzet tot brandstichting, (2) er is – indien opzet niet voldoende aannemelijk zou worden geacht – sprake van merkelijke schuld en/of (3) Leerfashion c.s. hebben geweigerd haar volledige medewerking te verlenen aan het verschaffen van informatie. Alle drie deze gronden zijn elk voor zich voldoende om aan Leerfashion c.s. het recht op uitkering te ontzeggen, aldus Zevenwouden. De rechtbank heeft, na bij tussenvonnis van 13 oktober 2010 [deskundige benoemd door de rechtbank] te hebben benoemd tot deskundige, bij het eindvonnis van 22 februari 2012 geoordeeld dat sprake is geweest van opzet tot brandstichting en op grond daarvan de vorderingen van Leerfashion c.s. afgewezen.

5. De beoordeling

5.1.

Het gaat in deze zaak samengevat om het volgende. Leerfashion c.s. exploiteren een kledingzaak in het aan [appellant 2] en [appellante 3] in eigendom toebehorende pand aan [adres]. Leerfashion c.s. hebben bedrijfsuitrusting inventaris, goederen en opstal tegen brand verzekerd bij Zevenwouden. Ook is bedrijfsschade verzekerd. Op 31 maart 2008 is rond 18.30 uur brand uitgebroken in het magazijn achter de kledingzaak, als gevolg waarvan schade is opgetreden. De rechtbank heeft [deskundige benoemd door de rechtbank] tot deskundige benoemd ter beantwoording van onder meer de vraag naar de oorzaak en het ontstaan van de brand op 31 maart 2008. Op basis van zijn rapport heeft de rechtbank geoordeeld dat de brand is veroorzaakt door brandstichting en voorts dat die brandstichting opzettelijk heeft plaatsgevonden door Leerfashion. Zevenwouden is daarom niet gehouden tot dekking.

5.2.

Bij het tussenvonnis van 30 juni 2010 (rov. 4.2.) heeft de rechtbank uitdrukkelijk aangenomen dat op de onderhavige zaak het verzekeringsrecht van toepassing is zoals dat gold voor 1 januari 2006. Daartegen is niet met een grief opgekomen, zodat ook het hof in deze zaak het voor 1 januari 2006 geleden verzekeringsrecht, waaronder artikel 294 K (oud)

tot uitgangspunt neemt.

De verholen grief

5.3.

Als meest verstrekkende verweer heeft Zevenwouden zich ter bevrijding van haar betalingsverplichting op grond van de met Leerfashion c.s. gesloten verzekeringsovereenkomsten beroepen op ‘merkelijke schuld’ (artikel 294 K (oud)) in de zin van brandstichting door toedoen van de verzekerde zelf. Brandstichting impliceert opzet. Als uitgangspunt geldt dat de bewijslast (en daarmee het bewijsrisico) daarvan in beginsel op Zevenwouden rust. Slaagt de verzekeraar in dat bewijs, dan is daarvan het rechtsgevolg dat hij is bevrijd van zijn betalingsverplichting jegens de verzekerde en niet, zoals
Leerfashion c.s. in de verholen grief in de memorie van grieven (sub 3.1 – 3.6) lijken te veronderstellen, dat de verzekerde zich heeft schuldig gemaakt aan een strafbaar feit. Het hof kan Leerfashion c.s. derhalve niet volgen in hun betoog in de memorie van grieven (sub 3.3) dat opzettelijke brandstichting niet als merkelijke schuld kwalificeert, noch in het betoog dat het hof – als burgerlijke rechter – niet inhoudelijk zou mogen treden in de beoordeling van de Leerfashion c.s. verweten brandstichting. Van schending van de onschuldpresumptie van artikel 6 lid 2 EVRM is geen sprake. In die context hebben Leerfashion c.s. een (overigens niet nader onderbouwd) beroep gedaan op de uitspraak van het EHRM van 11 februari 2003 inzake Y/Norway Appl. No. 56568/00, kennelijk met de achterliggende opvatting dat ook in deze zaak sprake is van een ‘criminal charge’ als bedoeld in artikel 6 lid 2 EVRM. Daarvan is echter naar ’s hofs oordeel geen sprake. De strafzaak tegen [appellant 4] is op
16 september 2008 met een kennisgeving sepot geëindigd. De onderhavige zaak wordt niet beheerst door het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering, maar betreft een civiele zaak tussen twee civiele partijen, die twisten over een verbintenisrechtelijk geschil. In deze zaak is aan de orde de vraag of Leerfashion c.s. terecht dekking onder de verzekeringspolis verlangen en, in het verlengde daarvan, de vraag of dat vorderingsrecht wordt geblokkeerd door het aan artikel 294 k (oud) ontleende verweer van Zevenwouden, welke vragen uitsluitend worden beheerst door het burgerlijk recht en het civiele bewijsrecht. Zoals hiervoor is overwogen geldt het uitgangspunt dat de bewijslast in beginsel op Zevenwouden rust. De strafzaak tegen [appellant 4] – die, als hiervoor vermeld, met een sepot is geëindigd – is in geen enkel opzicht relevant geweest voor de uitkomst van de onderhavige civiele zaak, en stukken uit de strafzaak tegen [appellant 4] maken ook geen deel uit van de gedingstukken. Ten slotte verdient opmerking dat de enkele omstandigheid dat het verweer van Zevenwouden tegen de vorderingen van Leerfashion c.s., te weten brandstichting door toedoen van de verzekerde zelf, tegelijkertijd de elementen bevat van het strafbare feit van artikel 157 Sr, onvoldoende grond biedt om aan te nemen dat
Leerfashion c.s. in de onderhavige civiele zaak is ‘charged with a criminal offence.’

5.4.

De verholen grief faalt.

5.5.

De
grieven 1-3 keren zich tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering voor recht te verklaren dat Zevenwouden jegens Leerfashion c.s. onrechtmatig heeft gehandeld en/of jegens Leerfashion c.s. toerekenbaar tekortgeschoten is in de uitvoering van de op haar rustende verbintenissen uit hoofde van de met Leerfashion c.s. overeengekomen verzekeringspolissen met nummer [nummer] en [nummer], door het verrichten van (opsporings)handelingen en/of het verrichten van het (opsporings)onderzoek althans door het aan het private onderzoeksbureau [private onderzoeksbureau] opdracht verstrekken hiertoe, ter zake de brand in het verzekerde object. Zij lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

5.6.

In de toelichting op deze grieven hebben Leerfashion c.s. in de eerste plaats (4.8 – 4.16) betoogd dat Zevenwouden met het onderzoek door [private onderzoeksbureau] naar de oorzaak van de brand een niet-gerechtvaardigde inbreuk heeft gemaakt op hun huisrecht c.q. persoonlijke levenssfeer. Leerfashion c.s. zouden niet zijn geïnformeerd over het plaatsvinden van het technisch onderzoek door [private onderzoeksbureau] en ook niet over het doel daarvan. Er is ook geen toestemming verleend voor het verrichte technisch onderzoek in het pand.

5.7.

Het rapport van [private onderzoeksbureau] van 3 juli 2008 vermeldt dat waar nodig voor de aanvang van het gesprek met de in het rapport genoemde personen conform de richtlijnen van het College Bescherming Persoonsgegevens aan hen is meegedeeld de personalia van de rapporteur, het doel van het (naar het hof begrijpt: technisch en tactisch) onderzoek en waarvoor de verstrekte gegevens gebruikt kunnen worden. Het onderzoek door [private onderzoeksbureau] heeft plaatsgevonden in de winkel en het magazijn waar de brand is ontstaan, en niet in de boven de winkel gesitueerde woonruimte. In het licht daarvan zijn door Leerfashion c.s. onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangedragen waaruit volgt dat sprake is geweest van een inbreuk op het huisrecht c.q. de persoonlijke levenssfeer van (de vennoten van) Leerfashion c.s., laat staan dat gezegd kan worden dat sprake was van een onderzoek dat dermate ingrijpend was en van een dermate intensiteit dat het privéleven en/of het pand van Leerfashion c.s. onderworpen was aan een ernstige inbreuk op het recht op respect daarvoor. Concrete aanwijzingen voor de stelling dat Leerfashion c.s. niet zijn geïnformeerd over het technisch onderzoek en het doel daarvan – en derhalve van de onjuistheid op dit punt van het rapport van [private onderzoeksbureau] – ontbreken. Evenmin blijkt dat zij geen toestemming hebben verleend voor dat onderzoek. Ook uit de enkele omstandigheid dat [private onderzoeksbureau] in het kader van het haar opgedragen onderzoek in de winkel en/of het magazijn brandmonsters heeft genomen, foto’s heeft gemaakt en elektronische detectieapparatuur heeft gebruikt volgt zonder nadere uitleg – die niet wordt gegeven – nog niet dat sprake is geweest van een ernstige inbreuk op het recht op respect voor het privéleven als bedoeld in artikel 8 EVRM van (de vennoten van) Leerfashion c.s.

5.8.

Van gebruik van (bijzondere) opsporingshandelingen door [private onderzoeksbureau] is geen sprake geweest. Het hiervoor genoemde onderzoek door [private onderzoeksbureau] heeft niet plaatsgevonden in het kader van een strafrechtelijk onderzoek – waarvan de legitimatie moet worden gevonden in het Wetboek van Strafvordering – maar uitsluitend in de context van de vraag naar de gehoudenheid van Zevenwouden om op grond van de verzekeringspolissen uit te keren aan Leerfashion c.s.

5.9.

In de tweede plaats wordt betoogd dat het Zevenwouden niet vrijstond om zelf rechtstreeks een privaat onderzoeksbureau een technisch onderzoek naar de oorzaak van de brand te laten doen. In het midden kan blijven of dat het geval is omdat ook als het Zevenwouden niet vrijstond om zelf rechtstreeks [private onderzoeksbureau] in te schakelen daaruit op zichzelf nog niet de gevolgtrekking gemaakt kan worden dat de rapporten van [private onderzoeksbureau] in deze procedure niet door Zevenwouden gebruikt zouden mogen worden, noch dat dit betekent dat Zevenwouden onrechtmatig jegens Leerfashion c.s. heeft gehandeld dan wel wanprestatie heeft gepleegd door [private onderzoeksbureau] in te schakelen.

5.10.

. Het betoog van Leerfashion c.s. miskent bovendien dat de beantwoording van de vraag of bepaalde informatie van het bewijs moet worden uitgesloten een afweging vereist tussen – kort gezegd – het belang van de partij wier privacy is geschonden bij bescherming van haar privacy, tegenover het belang van de waarheidsvinding (zie: HR 11 september 1998, NJ 1999, 664). Daarbij kan een rol spelen dat informatie die buiten rechte op onrechtmatige wijze is verkregen en in het geding is gebracht niet voor het bewijs mag worden gebruikt indien de wederpartij daarop niet voldoende heeft kunnen reageren. Dat zich die situatie voordoet wat betreft de beide rapporten van [private onderzoeksbureau] is door
Leerfashion c.s. niet gesteld, en evenmin hebben zij aangevoerd dat zij als gevolg van de beweerde onrechtmatige verkrijging niet meer in staat zijn adequaat op de rapporten van [private onderzoeksbureau] te reageren. Een ander aandachtspunt in het kader van de hiervoor genoemde belangenafweging kan zijn dat de gewraakte informatie zo privacygevoelig is dat het belang van de waarheidsvinding daarvoor moet wijken. Ook daaromtrent zijn door Leerfashion c.s. geen concrete stellingen ontwikkeld terwijl het enkele feit dat gegevens, zo deze onrechtmatig zouden zijn verkregen, vertrouwelijk zijn of behoren tot de beschermde sfeer van de privacy niet voldoende is om die gegevens als informatiebron en bewijsmiddel uit te sluiten.

5.11.

In de derde plaats herhalen Leerfashion c.s. in appel hun betwisting van de deskundigheid en onpartijdigheid van [private onderzoeksbureau], en concluderen op grond daarvan dat de rapporten van [private onderzoeksbureau] en de daarin vermelde onjuiste conclusies terzijde behoren te worden gelegd.

5.12.

Het hof kan Leerfashion c.s. ook daarin niet volgen. [private onderzoeksbureau] is een partij deskundige. Een rapport van een partijdeskundige dient, gelet op de wijze van tot stand komen en in aanmerking genomen het feit dat de opdracht slechts van één partij afkomstig is, met de nodige terughoudendheid te worden benaderd. Dat is evenwel nog geen reden om deze rapporten, waaraan vrije bewijskracht toekomt, ter zijde te stellen. Dat geldt ook voor de vermeende ondeskundigheid van [private onderzoeksbureau], wat daarvan overigens ook zij.

5.13.

De grieven 1-3 falen.

5.14.

De
grieven 4-5 bestrijden het oordeel van de rechtbank dat zij het noodzakelijk acht om een onafhankelijk deskundige te benoemen.

5.15.

. De grieven zien eraan voorbij dat de rechter op grond van artikel 194 Rv. een discretionaire bevoegdheid heeft om een of meer deskundigen te benoemen. Naar vaste rechtspraak is het overgelaten aan het inzicht van de rechter die over de feiten oordeelt of hij gebruik maakt van de bevoegdheid om zich te laten voorlichten door een deskundige. De keuze die de rechtbank voor de benoeming van een deskundige heeft gemaakt is overigens juist, omdat – anders dan Leerfashion c.s. menen – Zevenwouden met de (door
Leerfashion c.s. gemotiveerd bestreden) rapporten van [private onderzoeksbureau] voldoende onderbouwd heeft gesteld dat de oorzaak van de brand gelegen is in opzettelijke brandstichting en Zevenwouden daarvan (conclusie van antwoord sub 73.) ook bewijs had aangeboden.

5.16.

In de toelichting op de grieven wordt er over geklaagd dat de rechtbank in het tussenvonnis van 30 juni 2010 in rov. 4.5. heeft overwogen dat gelet op het rapport van [private onderzoeksbureau], brandstichting door [appellant 4] voorshands niet is uit te sluiten. Die klacht is niet terecht omdat die overweging van de rechtbank juist is, gelet op het hiervoor onder 3.1.8. geciteerde gedeelte van het rapport van [private onderzoeksbureau] van 3 juli 2008. De in het verlengde daarvan opgeworpen klacht dat aldus in strijd met de onschuldpresumptie van artikel 6 lid 2 EVRM wordt getreden in een beoordeling van de schuld van Leerfashion c.s. aan het strafbare feit brandstichting, moet stranden in het licht van hetgeen het hof hiervoor onder 5.3. heeft overwogen. De klacht dat Leerfashion c.s. alsnog in de civiele procedure hun onschuld ter zake het strafbare feit brandstichting moeten bewijzen en dat zulks resulteert in een schending van artikel 6 lid 1 EVRM deelt hetzelfde lot. In de onderhavige
civiele procedure rust de bewijslast van brandstichting door toedoen van de verzekerde in beginsel, zoals hiervoor onder 5.3. is geoordeeld, op Zevenwouden en niet op Leerfashion c.s.

5.17.

In het midden kan ten slotte blijven het antwoord op de vraag of aan de conclusies van de medewerkers van [private onderzoeksbureau] geen waarde gehecht dient te worden, gelet op de bij hen volgens Leerfashion c.s. bestaande vooringenomenheid en ondeskundigheid op het gebied van brandoorzaakonderzoek. Het (bewijs)oordeel van de rechtbank dat de brand zijn oorzaak heeft gehad in brandstichting is immers niet gegrond op de rapporten van [private onderzoeksbureau], maar uitsluitend op het deskundigenbericht van [deskundige benoemd door de rechtbank] (eindvonnis 22 februari 2012 rov. 2.10.).

5.18.

De grieven 4-5 falen.

5.19.

Met de
grieven 6-11 bestrijden Leerfashion c.s. het bewijsoordeel van de rechtbank, te weten dat op basis van het rapport van [deskundige benoemd door de rechtbank] wordt vastgesteld dat sprake is geweest van brandstichting. In de toelichting op de grieven voeren Leerfashion c.s. talloze bezwaren aan tegen het deskundigenrapport van [deskundige benoemd door de rechtbank] waarop het bewijsoordeel van de rechtbank steunt, waaronder de klacht dat onbegrijpelijk is dat de rechtbank overweegt dat er geen aanleiding is te twijfelen aan de deskundigheid van [deskundige benoemd door de rechtbank]. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

5.20.

Allereerst de klacht over [deskundige benoemd door de rechtbank]’ vermeende ondeskundigheid (memorie van grieven 4.98 e.v.). Met de rechtbank is het hof van oordeel dat met name het curriculum vitae van [deskundige benoemd door de rechtbank], dat als bijlage bij diens rapport is gevoegd, voldoende aanknopingspunten biedt voor zijn geschiktheid als deskundige op het gebied van brandonderzoek. Dat de rechtbank heeft nagelaten na te gaan of en zo ja volgens welke wetenschappelijke methode het onderzoek van [deskundige benoemd door de rechtbank] werd uitgevoerd, waarom deze methode betrouwbaar mag worden geacht en in hoeverre [deskundige benoemd door de rechtbank] in staat is deze methode vakkundig toe te passen maakt dat geenszins anders, want een verplichting daartoe vindt geen steun in het recht. Die argumenten zien er bovendien aan voorbij dat zo een onderzoek de specifieke deskundigheid van de rechtbank overstijgt, en dat juist om die reden aanleiding bestaat een deskundige in te schakelen.

5.21.

Het hof stelt bij de beoordeling van de grieven het volgende voorop. De door Helvetia, de contra-expert van Leerfashion c.s. ter zake van de schadevaststelling, ingeschakelde deskundige in brandoorzaakonderzoek [deskundige van Helvetia] (hierna: [deskundige van Helvetia]) is in zijn rapport tot de conclusie gekomen dat de oorzaak van de brand is gelegen in een menselijke fout met een technische oorzaak. Die conclusie heeft [deskundige van Helvetia] gegrond op (zakelijk weergegeven) het volgende: (a) de brand is ontstaan om 18.33, zijnde het tijdstip van de elektronische melding bij de brandweer, (b) de brand is ontstaan in het magazijn achter in de winkel doordat afvalstukjes leer en stof door de hitte van een bouwlamp tot zelfontbranding temperatuur zijn gebracht en daarop zijn ontstoken, (c) via een luik heeft doorslag plaatsgevonden aar de kelder, hetgeen wordt gedemonstreerd door de 'verbindende sporen ter plaatse' (d) de steker van de bouwlamp, die bij het herstel van kleding wordt gebruikt, is in het stopcontact blijven zitten nadat de kleurwerkzaamheden waren beëindigd, (e) de vrijkomende warmte heeft nabijgelegen karton en geverfde leerstukken tot boven de zelfontbrandingstemperatuur gebracht en (d) daardoor ontwikkelde de brand zich via het plafond en de hoge delen van in stellingen aanwezige materialen tot ook aan het kantoor.

5.22.

De door de rechtbank benoemde deskundige [deskundige benoemd door de rechtbank] echter is in zijn deskundigenbericht tot de conclusie gekomen dat sprake is geweest van brandstichting
omdat (zo begrijp het hof het antwoord van de deskundige op de eerste aan hem gestelde vraag) hij bij zijn onderzoek tot de conclusie is gekomen dat sprake is van
twee separate brandhaarden die elkaar niet kunnen hebben ingeleid of beïnvloed en waarbij een elektrische of mechanische oorzaak geheel kan worden uitgesloten. De deskundige grondt dat oordeel op zijn bevinding dat de brandhaard in magazijn I (dat wordt aangeduid als ontstaansgebied I) zich aantoonbaar niet in de richting van het kelderluik heeft uitgebreid en ter plaatse van het kelderluik geen sporen worden aangetroffen die in verband kunnen worden gebracht met een verticale branduitbreiding naar de kelderruimte. Daarnaast is de deskundige in antwoord op de derde aan hem gestelde vraag tot de bevinding gekomen dat ter zake van de brandschade in magazijn II sprake is van een separate brandhaard waarvoor op het beeldmateriaal geen elektrische of mechanische oorzaak is aan te wijzen zodat ook op deze locatie sprake moet zijn van brandstichting. De deskundige is aldus tot de conclusie gekomen dat sprake is van drie verschillende brandhaarden, te weten in magazijn I, de kelder en magazijn II, dat een elektrische of mechanische oorzaak kan worden uitgesloten en dat (dus) sprake is van brandstichting.

5.23.

In een geval als het onderhavige, waarin het standpunt van een door een partij geraadpleegde deskundige ([deskundige van Helvetia]) afwijkt van dat van de door de rechter benoemde deskundige ([deskundige benoemd door de rechtbank]), behoeft de rechter zijn beslissing om de zienswijze van de laatstgenoemde deskundige te volgen in het algemeen niet verder te motiveren dan door te overwegen dat de door deze deskundige gebezigde motivering hem overtuigend voorkomt. Wel zal de rechter moeten ingaan op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door de rechter benoemde deskundige, indien deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze (recent: HR 3 mei 2013, LJN:
BZ1468 ). In hoeverre dat dient te geschieden, hangt mede af van de mate waarin het mogelijk is het deskundigenbericht te motiveren en van de aard en de mate van precisering van de bezwaren van een partij tegen het deskundigenadvies.

5.24.

Het eerste bezwaar van Leerfashion c.s. (4.49 - 4.52) betreft de plaats van het krukje met bouwlamp in magazijn I. Volgens Leerfashion c.s. bevond het krukje zich daar, waar de stalen poten van dat krukje en de bouwlamp werden aangetroffen: naast de werktafel aan de linkerzijde en niet op het kelderluik. [deskundige benoemd door de rechtbank] heeft echter het volgende in zijn rapport beschreven:

'Met de reconstructie wordt beoogd inzicht te verkrijgen van de inrichting van de werkplek waar de heer [appellant 2] senior zijn (herstel) werkzaamheden heeft uitgevoerd en de (eventuele) gevaarzetting van de positie van de bouwlamp ten opzichte van de brandbare omgeving. Tevens heeft de reconstructie tot doel inzicht te verkrijgen of verticale branddoorslag kan hebben plaatsgevonden vanuit het magazijn via het kelderluik naar de ondergelegen kelderruimte.

De heer [appellant 2] senior heeft zijn plek als volgt gereconstrueerd; de bouwlamp had hij los op een houten krukje met stalen poten gezet. Een soortgelijk krukje is nog voorhanden en met de bouwlamp is deze door [appellant 2] teruggezet op de oorspronkelijke plaats mede door hem bepaald aan de hand van de afmetingen van een bureau dat daar tegen de wand had gestaan.

Rechts van het krukje met de bouwlamp stonden volgens [appellant 2] senior (5à 6) gestapelde kartonnen dozen met een totale hoogte van circa 180 cm. Deze dozen zouden onder meer gevuld zijn met restanten leer en textiel en een onbekend volume wasbenzine en terpentine in flesjes. De positie van deze dozen heeft de heer [appellant 2] mede bepaald aan de hand van de (geschatte) afmetingen van een houten kastje dat daar tegen de wand had gestaan.

Volgens de heer [appellant 2] heeft hij staande tussen het krukje met de bouwlamp en de gestapelde dozen, het kledingstuk bewerkt dat toen recht voor hem hing. (foto 3 en 4).'

In het licht van deze gedetailleerde beschrijving van de door de deskundige uitgevoerde reconstructie aan de hand van aanwijzingen van [appellant 2] sr is de enkele betwisting van de juistheid van die reconstructie - waar het betreft de plaats van het krukje met de bouwlamp - een onvoldoende gemotiveerde betwisting van de zienswijze van de deskundige op dit punt. Daarbij betrekt het hof de omstandigheid dat Leerfashion c.s. niet aangeven dat, en in welk opzicht, de door hen gesignaleerde onjuiste positionering van het krukje met de bouwlamp (op het luik in plaats van naast de werktafel) afbreuk doet aan de door de deskundige getrokken conclusies.

5.25.

Het tweede bezwaar (4.53-4.54) betreft het volgende. Onder 4.1.3. van zijn rapport beschrijft de deskundige dat foto 7 een geconcentreerd gebied van vuurschade (
ontstaansgebied I ) toont ter linkerzijde van het kelderluik, dat zichtbare branduitbreiding in het kelderluik ontbreekt en dat de vloerbedekking ter plaatse van het kelderluik nog intact lijkt. Leerfashion c.s. betwisten ‘de stelling van [deskundige benoemd door de rechtbank]’ dat op foto 7 sprake is van een geconcentreerd gebied van vuurschade ter linkerzijde van het kelderluik, en klagen dat [deskundige benoemd door de rechtbank] heeft nagelaten een voorbeeldafbeelding uit de literatuur op het gebied van brandoorzaakonderzoek van een dergelijk ‘litigieus vormspoor’ te tonen, dat hij niet is ingegaan op opmerkingen van Leerfashion c.s. op dit punt en dat de deskundige het ‘zogenaamd gevonden vormspoor’ en de kwalificatie daarvan niet onderbouwt. Die bezwaren vormen echter geen voldoende onderbouwde betwisting van de zienswijze van de deskundige op dit punt.

5.26.

Het hof verwerpt voorts de bezwaren (memorie van grieven sub 4.69-4.74) die Leerfashion c.s. hebben tegen de in het rapport van de deskundige onder 4.4 beschreven proefnemingen. Die bezwaren vallen enerzijds samen te vatten als algemene kritiek op het onwetenschappelijk karakter van het onderzoek (testnormen niet in acht genomen) en anderzijds als een herhaling van de afwijkende opvattingen van partij-deskundige [deskundige van Helvetia]. Uit de kritiek van Leerfashion c.s. volgt naar ‘s hofs oordeel geenszins dat ‘die testen en de waarnemingen en de conclusies’ daaruit voor een deskundigenonderzoek als het onderhavige onbruikbaar zouden zijn, ook als daarop in wetenschappelijke zin kritiek mogelijk is. Of, en zo ja in welke mate een deskundige zijn bevindingen met vakliteratuur moet onderbouwen, is overgelaten aan de deskundige (HR 20 september 1996, NJ 1996, 328). Daarbij komt dat Leerfashion c.s. niet onderbouwen tot welke consequentie hun bezwaren op dit punten zouden moeten leiden wat betreft de beantwoording door [deskundige benoemd door de rechtbank] van de door de rechtbank aan hem gestelde vragen.

5.27.

De kern van de bezwaren van Leerfashion c.s. ziet op de onderbouwing door [deskundige benoemd door de rechtbank] van zijn antwoord op vraag I dat sprake is van
twee separate brandhaarden (in magazijn I en in de kelder) die elkaar niet kunnen hebben ingeleid of beïnvloed en waarbij een elektrische of mechanische oorzaak geheel kan worden uitgesloten, hetgeen [deskundige benoemd door de rechtbank] tot de conclusie leidt dat sprake is geweest van brandstichting. Daarnaast richt de kern van de bezwaren zich tegen de onderbouwing van het antwoord op vraag III, dat ook ter zake van de brandschade in magazijn II sprake is van een
separate brandhaard waarvoor een elektrische of mechanische oorzaak ontbreekt zodat ook daar sprake moet zijn van brandstichting. Volgens Leerfashion c.s. is - kort gezegd - geen sprake van twee separate brandhaarden (magazijn I en kelder), maar heeft een
verticale branduitbreiding van magazijn I naar de kelderruimte plaatsgevonden en is ook wat betreft de brandschade in magazijn II geen sprake van een separate brandhaard. Daarmee komt, zo begrijpt het hof, de grondslag te ontvallen aan de conclusie van de deskundige dat sprake moet zijn geweest van brandstichting.

5.28.

Wat betreft de onderbouwing van de bevinding van de deskundige dat sprake is van twee separate brandhaarden in magazijn I en de kelder, valt in het rapport van [deskundige benoemd door de rechtbank] het volgende te lezen:

‘4.1.3 Onderzoek magazijn I

[private onderzoeksbureau]-foto 30 toont onder meer de locatie van het
ontstaansgebied I . [private onderzoeksbureau]-foto 49 toont dat [private onderzoeksbureau] ten behoeve van het onderzoek slechts een klein deel van de vloerbedekking heeft verwijderd: duidelijk is hier de rand van het luik zichtbaar. Ter verduidelijking heb ik in de foto’s (bij benadering) het
ontstaansgebied I en de locatie van het kelderluik aangegeven (foto 7).

De foto toont ene geconcentreerd gebied van vuurschade (
ontstaansgebied I) ter linkerzijde van het kelderluik. Zichtbare branduitbreiding in de richting van het kelderluik ontbreekt en de vloerbedekking ter plaatse van het kelderluik lijkt nog intact.

Het kelderluik bestaat uit een langwerpig stuk meubelplaat en is met twee scharnieren tegen de wand van het magazijn bevestigd. Nu het luik is ontdaan van de vloerbedekking kan het worden geopend en maakt het inspectie mogelijk van de ondergelegen kelderruimte. (bijlage 4, afbeelding 1).

Na het verwijderen van de (gelijmde) vloerbedekking is een deel van de foamrug op de betonnen vloer en het kelderluik achtergebleven. De foamrug is niet door hitte of brand aangetast hetgeen nog eens ondersteunt dat de vuurschade ontstaan in
ontstaansgebied I zich niet in de richting van het kelderluik heeft uitgebreid (foto 8).

Wel is op de bovenzijde van het kelderluik een klein gebied van vuurschade ontstaan waarvan de oorzaak niet kan worden afgeleid uit het aan mij ter beschikking gesteld beeldmateriaal of de inhoud van de door partijdeskundigen opgemaakte rapportages.

Ter plaatse kan ik vaststellen dat hier slechts de bovenzijde van het kelderluik is verkoold zonder dat verticale branddoorslag naar de ondergelegen kelderruimte heeft plaatsgevonden (foto 9).

Links van de vuurschade is een donker gekleurd gebied van vervuiling zichtbaar. Deze vervuiling is langs de rand van het kelderluik tot in de kelderruimte doorgedrongen en zichtbaar op [private onderzoeksbureau]-foto 47 (foto 10).

Het betreft hier zeker geen brandschade en kan ook niet worden aangemerkt als een verticale branduitbreiding naar de kelderruimte zodat gesteld kan worden dat de door [private onderzoeksbureau] aangeduide
ontstaansgebieden I en II separate brandhaarden betreffen welke elkaar niet hebben ingeleid of beïnvloed.

4.1.4

Onderzoek kelder

Het tafeltje waarop de plastic zakken waren gedrapeerd stond ten tijde van het ontstaan van de brand recht onder het kelderluik (foto 11). De ontstane brandschade op en rond dit tafeltje wordt in het rapport van [private onderzoeksbureau] omschreven als
ontstaansgebied II.

In de kelderruimte is sprake van (nog steeds aanwezige) roetschade zonder dat herkenbare brandschade is ontstaan (foto 12). [private onderzoeksbureau]-foto 45 toont dat montagepijpen gemonteerd tegen het plafond. Deze zijn losgeraakt, zeer waarschijnlijk omdat de kunststof klemmen zijn verweekt door de hitte-ontwikkeling (de meeste kunststoffen verweken omstreeks 100
° C). Een textiele (katoenen) lap hangend op dezelfde hoogte als de montagepijpen is onaangetast gebleven hetgeen betekent dat de temperatuur zeker niet de ontbrandingstemperatuur hiervan heeft bereikt: 300 – 400
° C (foto 13).

Op het kelderluik, recht boven het tafeltje (
ontstaansgebied II) is sprake van enige roetafzetting zonder dat hier vuurschade is ontstaan hetgeen naar mijn oordeel duidt op een brand met een laag vlambed welke zich heeft beperkt tot de zakken en het kunststof tafelblad. (foto 14).

Aldus de inhoud van de door partijdeskundigen opgemaakte rapportages en het beeldmateriaal, kan worden opgemaakt dat ter plaatse van het
ontstaansgebied II geen elektrische of mechanische oorzaak voor het ontstaan van de brand aanwezig was. In het gesprek dat ik had met de heren [appellant 2] bevestigden zij het ontbreken van dergelijke ontstekingsbronnen.’

5.29.

De bezwaren die Leerfashion c.s. tegen deze onderbouwing aanvoeren komen op het volgende neer:

a. Met zijn opmerking dat slechts de bovenzijde van het kelderluik is verkoold zonder dat verticale branddoorslag naar de ondergelegen kelder heeft plaatsgevonden tracht [deskundige benoemd door de rechtbank] te overtuigen dat er altijd sprake moet zijn van vuur om nieuwe brandhaarden te krijgen. Dat is volgens Leerfashion c.s. onjuist, omdat dit miskent dat verticale doorslag van magazijn I naar de kelder niet slechts afhankelijk is van de totale verkoling van (de randen van) het kelderluik door vuur, maar ook gepaard kan gaan met andere temperatuurdragers zoals hete vloeibaar geworden materialen en hete straling van rookgassen. Ter onderbouwing van die mogelijkheid verwijzen zij (memorie van grieven sub 4.59 en door Leerfashion c.s. als productie 20 overgelegd bij conclusie na deskundigenbericht van 25 oktober 2011) naar passages uit het Report of the Texas Forensic Commission van 15 april 2011.

b. [deskundige benoemd door de rechtbank] laat ten onrechte onverklaard een klein gebied van vuurschade op de bovenzijde van het kelderluik. Onder verwijzing naar NFPA 921: Guide for Fire and Explosion Investigation, 2004 Edition, par. 6.2.3. “Ventilated generated patterns”, p. 31 e.v. voeren zij aan dat het betreffende ‘ingekoolde’ gedeelte van het kelderluik een schoolvoorbeeld is van een door ventilatie van hete rookgassen ontstaan spoor. Deze ventilatie treedt volgens Leerfashion c.s. onvoorspelbaar op door overdrukverschijnselen tussen het heet geworden brandcompartiment en het koude keldercompartiment, die gepaard gaan met uitsluitend brandontwikkeling in het compartiment van brandoorsprong, te weten magazijn I. Daarmee is aangegeven dat er warmteoverdrachtsmechanismen zijn, niet zijnde vuur/vlammen, die bij brand de uitbreiding bepalen en dat van ‘vuurschade’ die door [deskundige benoemd door de rechtbank] onverklaard is gelaten, geen sprake is.

c. Hete rookgassen met zogenaamd ‘vliegvuur’ en de ‘zakkende hete vloeibaar geworden materialen die zijn ontstaan langs de kier van het luik en aanvullend stoom door bluswerkzaamheden’, zijn volgens Leerfashion c.s. als oorzaak aan te wijzen van de ‘smelting’ van de zeer dunne en dus gemakkelijk ‘ontsteekbare’ plastic zakken die onder het kelderluik waren opgehangen. Dat scenario verklaart volgens Leerfashion c.s. al hetgeen zij hebben geschreven in de memorie van grieven sub 4.61 (achter de zes ‘bullits’).

d. Leerfashion c.s. betwisten het oordeel van [deskundige benoemd door de rechtbank] dat sprake zou zijn van een brand met een laag vlambed; als daarvan sprake zou zijn geweest dan zouden de plastic zakken geheel zijn verbrand en niet gedeeltelijk zijn gesmolten.

5.30.

Het hof is van oordeel dat de onder 5.29. genoemde bezwaren van Leerfashion c.s. een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de door de deskundige gegeven onderbouwing van zijn conclusie dat sprake is van twee separate brandhaarden welke elkaar niet kunnen hebben ingeleid of beïnvloed en dat (dus) sprake is van brandstichting. In zoverre zal het hof uitdrukkelijk moeten ingaan op deze specifieke bezwaren die
Leerfashion c.s. tegen het deskundigenrapport inbrengen. Weliswaar reageert [deskundige benoemd door de rechtbank] in zijn bericht (p. 32-33) op de hiervoor onder 5.29 (a) en (b) genoemde bezwaren van
Leerfashion c.s., maar die reactie is te algemeen (‘Algemene reactie’) om daarmee de specifieke bezwaren van Leerfashion c.s. aanstonds te kunnen weerleggen. Het hof vindt in die specifieke bezwaren van Leerfashion c.s. aanleiding een nieuwe deskundige te benoemen die, naar de kern genomen, zal worden gevraagd een onderzoek in te stellen naar de oorzaak van de brand en die in de context daarvan tevens zal worden gevraagd in te gaan op de vraag of sprake is van één of meerdere, separate, brandhaarden. In verband daarmee zal het hof de zaak verwijzen naar de rol, teneinde partijen gelegenheid te geven om bij akte een - zo mogelijk eenparig - voorstel te doen over de perso(o)n(en) van de te benoemen deskundige(n) - één of meerdere deskundige(n), discipline(s), personalia, adres en telefoongegevens - alsmede over de aan de te benoemen deskundige(n) voor te leggen vragen. De kosten ter zake van het voorschot van de deskundige(n) dienen door Zevenwouden te worden voldaan nu, zoals hiervoor onder 5.3. is overwogen, op haar de bewijslast ter zake van brandstichting rust.

5.31.

Voor zover van belang heeft [deskundige benoemd door de rechtbank] op vraag III het volgende geantwoord:

‘Convectiehitte heeft wel de kunststof behuizing van een hoger gelegen klok doen smelten zoals dat te zien is op [deskundige van Helvetia]-foto 3. Op [deskundige van Helvetia]-foto 2 is evenwel zichtbaar dat op de hoogte van de stoel en bureau(blad) kunststoffen en ander brandbaar materiaal onaangetast zijn gebleven zodat de locale vuurschade aan de stoel en het bureau niet kan zijn ontstaan door stralings-en convectiehitte. Naar mijn oordeel is hier sprake van een separate brandhaard waarvoor op het beeldmateriaal geen elektrische of mechanische oorzaak is aan te wijzen en derhalve ook op deze locatie sprake moet zijn van brandstichting.’

Daaruit begrijpt het hof dat in de visie van de deskundige ook in magazijn II sprake is van een separate brandhaard – en niet van convectie/stralingshitte –
omdat de kunststoffen en ander brandbaar materiaal ter hoogte van de stoel en het bureau(blad) in magazijn II niet zijn aangetast, hetgeen wel het geval zou zijn geweest indien sprake zou zijn geweest van stralings- en convectiehitte zoals Leerfashion c.s. betogen.

5.32.

Ook daartegen voeren Leerfashion c.s. in de eerste plaats het hiervoor onder 5.29. (a) genoemde bezwaar aan. In antwoord op punt 35 uit de brief van mr. Tijs van 18 juli 2011 (bijlage 7 bij het deskundigenbericht) heeft [deskundige benoemd door de rechtbank] in dit verband het volgende opgemerkt (deskundigenrapport p. 31 bij punt 35):

‘[deskundige van Helvetia] wijst op blz. 12, tweede alinea, op een “(….) grote open verbinding met de ruimte waar de brand bij de bouwlamp is ontstaan.” De sporen op [deskundige van Helvetia]-foto 2, foto 23 van bijlage 3 van dit deskundigenbericht, liggen volgens [deskundige van Helvetia]: “(….)
in een lijn met de open verbinding.”

De door [deskundige van Helvetia] beschreven bouwkundige situatie strookt niet met de situatie die ik heb aangetroffen. De brandhaard in magazijn I (
ontstaansgebied I) werd ook fysiek gescheiden door een stenen muur zodat stralingswarmte als ontstekingsbron niet mag worden aangewezen voor de brandhaard op en rond de bureaustoel in magazijn II (foto 25).

Dat volgens [deskundige van Helvetia] uitsluitend de bovenzijde van de rugleuning van de bureaustoel is geschroeid wordt door zijn eigen foto 2 tegengesproken: duidelijk is te zien dat ook aan de zitting en een bureau(legger) vuurschade is ontstaan.’

Volgens Leerfashion c.s. is echter sprake van een ‘zeer grote open verbinding tussen magazijn I en II’, op nauwelijks een meter afstand van de brandhaard in magazijn I. Verder voeren zij aan dat de bureaustoel en de bureaulegger ‘egaal zijn geschroeid’ en dat, indien de stoel daadwerkelijk met open vuur zou zijn benaderd, de zeer brandbare pur-vulling vlam zou hebben gevat.

5.33.

Het hof stelt op basis van foto 25 bij het deskundigenbericht met [deskundige benoemd door de rechtbank] vast dat de daarop aangegeven brandhaard in magazijn I fysiek is gescheiden van de brandhaard in magazijn II door een stenen muur. De gele pijl geeft de locatie aan waar, onbestreden, de bouwlamp in magazijn I heeft gestaan en de rode cirkel het gebied waar, eveneens onbestreden, het bureau en de stoel in magazijn II hebben gestaan. Tegelijkertijd toont
foto 25 aan dat sprake is van een grote open verbinding tussen magazijn I en II. Ook gelet daarop en in aanmerking genomen het specifieke bezwaar van Leerfashion c.s., bestaat aanleiding een nieuw deskundigenbericht te gelasten naar de oorzaak van de brand.

5.34.

Het bezwaar omtrent de ‘brandmeldinstallatie’ (memorie van grieven sub 4.67) merkt het hof aan als een onvoldoende specifieke bezwaar als onder 5.23. bedoeld, en wordt dus gepasseerd. Voor zover Leerfashion betogen (memorie van grieven 4.68) dat ‘zeer wel mogelijk is’ dat de bouwlamp door trilling vanwege eindedags verkeer van het krukje is geraakt wordt ook dit bezwaar door het hof gepasseerd bij gebreke van voldoende concrete feiten en omstandigheden die duiden op een dergelijke oorzaak.

5.35.

Iedere verdere beslissing, waaronder die met betrekking tot de grieven 13-15, wordt aangehouden.

6. De beslissing

Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar
de rol van dinsdag 27 augustus 2013 voor het nemen van een akte door beide partijen tot het onder 5.30. vermelde doel,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. K.M. Makkinga, mr. G. van Rijssen en mr. R.A. van der Pol en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 30 juli 2013.