ECLI:NL:GHARL:2013:4968

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.122.304

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, afdeling Civiel recht, kantonrechter zitting houdend te Utrecht 843494)

arrest in kort geding van de derde kamer van 9 juli 2013

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Vodafone Retail B.V.,

gevestigd te Veenendaal,

appellante,

hierna: Vodafone,

advocaat: mr. R.A. van Huussen,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. A. Karacelik.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van
18 januari 2013 dat de kantonrechter als voorzieningenrechter (rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht) tussen [geïntimeerde] als eiser en Vodafone als gedaagde heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep van 15 februari 2013 (met grieven),
een akte houdende overlegging producties van 26 februari 2013,
de memorie van antwoord,
een akte houdende overlegging producties van 7 mei 2013,
een antwoordakte van 21 mei 2013 (kennelijk abusievelijk gedateerd 23 april 2013).

3.De vaststaande feiten

3.1

[geïntimeerde] is op 8 oktober 2007 in dienst getreden van Vodafone, laatstelijk in de functie van Manager Vodafone Winkel. Zijn laatstgenoten salaris bedroeg € 2.554,40 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag en overige emolumenten.

3.2

[geïntimeerde] is op 7 juli 2012 overgeplaatst van het Vodafone filiaal [A] naar het filiaal in [B].

3.3

Op 19 oktober 2012 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [C] [D] (werkzaam bij Vodafone Retail Audit), [E] (werkzaam bij Vodafone Security) en [geïntimeerde]. In vervolg op dit gesprek heeft Vodafone [geïntimeerde], hangende een vervolgonderzoek naar diens eventuele betrokkenheid bij de vermissing van een aantal mobiele telefoontoestellen, geschorst voor een periode van vijf werkdagen.

3.4

Bij brief van 26 oktober 2012 heeft Vodafone [geïntimeerde] op staande voet ontslagen wegens een dringende reden. In deze brief staat onder meer het volgende:
“(…)U heeft in de afgelopen maanden vanuit de filialen [A] en [B] waar u als shopmanager werkzaam was, meermalen – ten minste enkele tientallen keren – in het kassasysteem verkooptransacties met betrekking tot mobiele telefoons geboekt, terwijl in werkelijkheid van zodanig verkopen geen sprake was. U heeft zich daarmee aan een misdrijf schuldig gemaakt, althans heeft u uw verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst grovelijk veronachtzaamd, hetgeen een dringende reden oplevert voor ontslag op staande voet.(…)”

3.5

[geïntimeerde] heeft een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de opzegging van zijn dienstverband door Vodafone wegens het ontbreken van een dringende reden en het ontbreken van toestemming van UWV-Werkbedrijf om de arbeidsovereenkomst te beëindigen.

3.6

[geïntimeerde] heeft sinds 19 oktober 2012 geen werkzaamheden meer verricht voor Vodafone. Vodafone heeft vanaf 26 oktober 2012 geen loon meer betaald.

3.7

Vodafone heeft op 14 november 2012 aangifte gedaan bij de politie van verduistering (eventueel in dienstbetrekking) door [geïntimeerde].

3.8

Bij beschikking van 24 april 2013 heeft de kantonrechter op verzoek van Vodafone de arbeidsovereenkomst tussen Vodafone en [geïntimeerde] ontbonden voor zover vereist per 1 mei 2013. De kantonrechter heeft geen vergoeding toegekend en de proceskosten gecompenseerd. De kantonrechter heeft in deze beschikking onder meer overwogen:
“4.3 (…) Op basis van de door Vodafone verstrekte informatie is naar het oordeel van de kantonrechter wel in voldoende mate aannemelijk geworden dat er zich frauduleuze transacties hebben voorgedaan in de twee betrokken filialen van Vodafone. Door [geïntimeerde] zijn weliswaar een aantal alternatieve scenario’s geschetst, zoals het omruilen van reeds geleverde toestellen, maar geen van die scenario’s biedt een afdoende verklaring voor de gefingeerde verkooptransacties die, naar uit de ter zitting getoonde beelden ook is gebleken, buiten aanwezigheid van klanten in het systeem worden ingevoerd en zonder dat er fysiek telefoons ter beschikking worden gesteld. Reeds het stelselmatig gebruik maken van eerder reeds (via het aansluitsysteem) uitgegeven 06-nummers maakt, in het kader van een verkooptransactie, het vrijwel uitgesloten dat de hier bedoelde transacties niet bewust frauduleus zijn. Daarbij komt dat Vodafone onweersproken heeft gesteld dat het aantal vermiste telefoontoestellen zo hoog is dat het gelet op de landelijke cijfers daarover uigesloten is dat het om menselijke of administratieve vergissingen gaat.

3.9

3.10 4.4

4.4 In het kader van deze ontbindingsprocedure heeft Vodafone van een achttal transacties gegevens verstrekt. Dit aantal is (mede) gebaseerd op de beschikbaarheid van camerabeelden van de desbetreffende transacties. Daarmee heeft Vodafone haar bewijslevering ten opzichte van de kort-geding procedure weliswaar aanzienlijk uitgebreid maar er blijven tenminste twee problemen bestaan bij het waarderen van dit bewijsmateriaal. Het eerste probleem is dat Vodafone kennelijk toestaat dat medewerkers gebruik maken van inlogcodes van andere medewerkers bij het uitvoeren van transacties, dan wel dat onderdelen van het door Vodafone gehanteerde kassasysteem de gehele dag op naam van één medewerker, die als eerste op de desbetreffende kassa heeft ingelogd, bediend worden. Dit gegeven, in combinatie met de omstandigheid dat het op de beelden voorkomende filiaal te [B] over meerdere kassa’s beschikt, maakt dat de betrokkenheid van [geïntimeerde] bij de frauduleuze transacties niet zonder meer vastgesteld kan worden. Vodafone heeft nagelaten de videobeelden te ondersteunen met gegevens over het gebruikte ip-adres waaruit had kunnen blijken welke terminal voor welke transactie werd gebruikt. Daarbij komt dat niet (geheel) uitgesloten kan worden dat, voorzover transacties als de onderhavige door [geïntimeerde] uitgevoerd werden, het transacties betrof die eerder door andere medewerkers waren voorbereid of gedeeltelijk uitgevoerd en waarvan het [geïntimeerde] niet bekend was dat deze frauduleus waren.

3.11

3.12 4.5

4.5 [geïntimeerde] heeft in zeer sterke mate de verdenking op zich geladen dat hij betrokken is geweest bij de onderhavige fraude maar voldoende zekerheid daarover ontbreekt bij de huidige stand van zaken. Zonder nadere bewijslevering, waarvoor in deze procedure niet de gelegenheid bestaat, kan niet met voldoende zekerheid worden aangenomen dat [geïntimeerde] actief betrokken is geweest bij malversaties. (…)

3.13

3.14 4.6

4.6 Het verzoek van Vodafone kan wel toegewezen worden op de subsidiaire grondslag. Uit de beschrijving van het gesprek van 19 oktober 2012 moet afgeleid worden dat [geïntimeerde] in ieder geval niet zijn verantwoordelijkheid als leidinggevende heeft genomen door actief mee te werken aan het ophelderen van het verdwijnen van tientallen telefoontoestellen met een waarden van tienduizenden Euro’s. Daarbij komt dat bepaald niet vast is komen te staan dat [geïntimeerde] niet betrokken is geweest bij de onderhavige fraude; er zijn feitelijk alleen aanwijzingen in zijn nadeel, dat had hij zich moeten realiseren en voor zover hij niet betrokken is bij de fraude had hij des te meer reden om mee te werken aan het vinden van de verantwoordelijke(n). Voorts blijkt ook uit de opstelling van [geïntimeerde] in de kort geding procedure (zie r.o. 4.4 van het vonnis in die zaak) en zijn opstelling in de onderhavige procedure niet van een constructieve houding ten aanzien van het oplossen van de onderhavige fraudezaak. De betwisting door [geïntimeerde] van de feitelijke stellingen, waaronder stellingen van technische aard, van Vodafone heeft op veel onderdelen geen geloofwaardig karakter en past niet bij een leidinggevende werknemer. Van Vodafone hoeft dan ook niet gevergd te worden dat zij het dienstverband laat voortduren.(…)”

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, LJN: AE3437). [geïntimeerde] heeft gesteld, en Vodafone heeft dit niet betwist, dat hij voor zijn levensonderhoud afhankelijk is van zijn salaris. Het hof is van oordeel dat de gevraagde voorziening daarmee ook in hoger beroep nog voldoende spoedeisend is voor behandeling in kort geding.

4.2

De kantonrechter heeft op vordering van [geïntimeerde] bij wege van onmiddellijke voorziening Vodafone veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van, kort gezegd, diens maandsalaris met emolumenten vanaf 26 oktober 2012 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, met veroordeling van Vodafone in de kosten.

4.3

Tegen het hiervoor samengevatte oordeel van de kantonrechter richt zich de grief van Vodafone, waarmee zij het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voorlegt. Vodafone stelt zich, samengevat weergegeven, primair op het standpunt dat de omstandigheden van het geval een zeer sterke verdenking jegens [geïntimeerde] meebrengen van de frauduleuze handelingen die Vodafone [geïntimeerde] verwijt en op grond waarvan zij hem op staande voet heeft ontslagen. Gelet daarop dient de gevorderde voorlopige voorziening van [geïntimeerde] volgens Vodafone te worden afgewezen, omdat onder de vigerende omstandigheden niet kan worden voldaan aan het vereiste voor toewijzing van een geldvordering in kort geding, te weten dat het in hoge mate waarschijnlijk moet zijn dat die vordering in een bodemprocedure zal worden toegewezen. Ten onrechte heeft de kantonrechter als maatstaf genomen de vraag of al dan niet aannemelijk is dat het ontslag op staande voet in een bodemprocedure stand zal houden, daar waar hij als maatstaf had moeten hanteren de vraag of het in hoge mate waarschijnlijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat het ontslag op staande voet vernietigbaar is. Vodafone stelt voorts, dat het gezien onder andere de bevindingen van haar intern onderzoek, de aangifte bij de politie en de houding van [geïntimeerde] toen hij met de malversaties werd geconfronteerd, aannemelijk is dat een bodemrechter, indien aangezocht, het verleende ontslag wegens een dringende reden in stand zal laten.

4.4

Het hof overweegt dat met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in een veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is en dienaangaande naar behoren feiten en omstandigheden moeten worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten onderzoeken of de vordering van de eisende partij voldoende aannemelijk is, maar ook - kort gezegd - of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van de partijen mede (als één van de voor toewijsbaarheid in aanmerking te nemen factoren) het restitutierisico zal hebben te betrekken.

4.5

In de eerste plaats gaat het in deze zaak om de vraag of de stelplicht en bewijslast, die in beginsel liggen bij de partij die een voorlopige voorziening vordert, in combinatie met de hiervoor genoemde terughoudendheid, de doorslag geven, of dat moet prevaleren het uitgangspunt dat in geval van een ontslag op staande voet de stelplicht en bewijslast ten aanzien van feiten en omstandigheden die met zich brengen dat sprake was van een dringende reden voor ontslag liggen bij de werkgever.

4.6

Het hof overweegt dat de op staande voet ontslagen werknemer bij zijn loonvordering niet hoeft te stellen dat de werkgever geen dringende reden tot ontslag had. De werkgever zal zich op de aanwezigheid van een dringende reden moeten beroepen en ook moeten stellen dat hij de reden onverwijld aan de werknemer heeft meegedeeld. De stelplicht en bewijslast ter zake van de aanwezigheid van een geldige dringende reden rusten in beginsel op de werkgever. Daartegenover kan van de werknemer een voldoende gemotiveerde betwisting worden verlangd (Hoge Raad 27 september 1996, LJN: ZC2148). Hieruit volgt naar het oordeel van het hof dat het aan Vodafone is om in het kader van deze procedure aannemelijk te maken dat zij [geïntimeerde] rechtsgeldig wegens een dringende reden heeft ontslagen, nu [geïntimeerde] dit betwist en zich op het standpunt stelt dat het ontslag nietig is. In zoverre slaagt het eerste onderdeel van de grief van Vodafone dus niet.

4.7

Het hof komt daarmee toe aan een voorshands oordeel omtrent de rechtsgeldigheid van het verleende ontslag op staande voet. Het hof is van oordeel dat Vodafone in het bestek van de onderhavige procedure voldoende aannemelijk heeft gemaakt, dat de rechter in een bodemprocedure zal oordelen dat Vodafone [geïntimeerde] op staande voet kon ontslaan, zoals zij heeft gedaan. Het tweede onderdeel van de grief slaagt derhalve en daartoe is het volgende van belang.

4.8

Vodafone heeft uitgebreid gemotiveerd gesteld dat sprake is geweest van verduistering en valsheid in geschrifte, hieruit bestaande dat na een reguliere verkoop van een mobiele telefoon in combinatie met een abonnement, een tweede verkoop van een mobiele telefoon, op naam van dezelfde klant en onder toekenning van hetzelfde nummer werd gefingeerd en in het kassasysteem, tevens voorraadsysteem, van Vodafone werd opgenomen. Op die wijze is een groot aantal malen het tweede toestel verdwenen. Vodafone heeft voorts gesteld dat deze handelwijze uitsluitend heeft plaatsgevonden in haar filialen [B] en [A], maar in [A] niet meer nadat [geïntimeerde] vanuit dat filiaal was overgeplaatst en in [B] niet eerder dan nadat [geïntimeerde] aldaar werkzaam was geworden. Vodafone stelt voorts in een achttal gevallen met behulp van (de tijdsaanduiding van) beelden van de beveiligingscamera in combinatie met het tijdstip waarop de getraceerde ‘tweede verkoop’ in het kassasysteem werd geregistreerd, te hebben vastgesteld dat die tweede, frauduleuze verkoop telkens werd verricht door [geïntimeerde], en wel op een moment dat geen klanten in de winkel aanwezig waren, zodat de waargenomen transactie geen daadwerkelijke verkoop kan zijn geweest. Vodafone onderbouwt deze stelling door overlegging van foto’s (‘stills’) van de beveiligingscamera, met daarop een datum- en tijdsaanduiding, alsmede een overzicht uit het kassasysteem waaruit blijkt dat op datzelfde moment een ‘tweede’ toestel werd verkocht met hetzelfde telefoonnummer als bij een – eveneens uit het overzicht blijkende – eerdere transactie. Bij controle blijkt volgens Vodafone echter, dat telkens het ‘tweede toestel’ niet in gebruik is bij de klant op wiens naam en telefoonnummer de verkoop plaatsvond en voorts dat bedoelde ‘tweede toestellen’ in het geheel niet actief zijn op het netwerk van Vodafone.

4.9

[geïntimeerde] betwist op zichzelf niet dat zich de hiervoor omschreven malversaties hebben voorgedaan op beide vestigingen waar hij werkzaam was, maar hij ontkent dat hij betrokken is geweest bij frauduleus handelen of bij verduistering van mobiele telefoons of andere goederen. [geïntimeerde] stelt voorts, in algemene zin, dat er ook andere oorzaken kunnen zijn voor het feit dat op meerdere abonnementen een tweede telefoon is afgeboekt, en/of dat een imeinummer niet te traceren is op het Vodafone netwerk. Daarbij hoeft het niet noodzakelijkerwijs te gaan om een gefingeerde transactie of fraude.

4.1

Het hof overweegt als volgt. Het eerste door [geïntimeerde] aangevoerde alternatief, te weten de situatie waarbij een klant de bij een abonnement verkregen telefoon later komt ruilen, verklaart nog niet dat er in dit geval toestellen in de voorraad ontbreken. Wanneer een klant zijn telefoon komt ruilen zou het eerste toestel (herkenbaar aan het imeinummer) weer bij Vodafone in bezit moeten zijn. Bovendien is daarmee niet verklaard waarom de geruilde ‘tweede toestellen’ (te traceren aan de hand van hun imeinummer) in de onderzochte gevallen vervolgens allemaal niet actief worden op het netwerk van Vodafone. Dat lijkt niet in lijn met het feit dat de klant een abonnement heeft afgesloten, juist voor dat gebruik van het netwerk van Vodafone. Het tweede alternatief dat [geïntimeerde] noemt, namelijk een fout in het bij een verkoop handmatig ingevoerde imeinummer, verklaart voor zover het hof kan beoordelen geenszins de door Vodafone aangetoonde situatie dat er op het naam en nummer van een al bestaande, kort daarvoor van een nieuw toestel voorziene klant, opnieuw administratief een telefoontoestel wordt geboekt. Ten derde noemt [geïntimeerde] de mogelijkheid dat toestellen via marktplaats doorverkocht kunnen worden, maar dat verklaart niet dat er een tweede toestel op hetzelfde nummer wordt geleverd.

4.11

Naar het oordeel van het hof zijn de door [geïntimeerde] genoemde, in het algemeen geformuleerde alternatieve oorzaken voor de door Vodafone geconstateerde vermissing van toestellen weinig geloofwaardig, althans niet op de onderhavige situatie van toepassing, gelet op de bevindingen die voortvloeien uit – met name – de foto’s in combinatie met de kassaoverzichten die Vodafone heeft overgelegd. Gelet op de gedetailleerde onderbouwing die Vodafone heeft gegeven van haar stelling dat [geïntimeerde] verantwoordelijk is geweest voor de verdwijning van, in ieder geval, acht ‘tweede telefoons’, in combinatie met het – onbetwist gebleven – feit dat dergelijke transacties alleen voorkwamen in winkels waar [geïntimeerde] op dat moment werkzaam was, had het, mede in het licht van zijn managementfunctie, op de weg van [geïntimeerde] gelegen zich meer constructief op te stellen bij het achterhalen van de oorzaken van de vermissingen. Dat had hij bijvoorbeeld kunnen doen door na te gaan of in de concrete gevallen daadwerkelijk sprake is geweest van het per abuis invoeren van onjuiste nummers, zoals [geïntimeerde] in algemene zin heeft aangevoerd. Daarnaast had [geïntimeerde] zijn standpunt dat de geconstateerde malversaties niet door hem zijn gepleegd beter dienen te motiveren.

4.12

Gelet op al het voorgaande, is naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk geworden dat voor Vodafone een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 BW bestond de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] onverwijld op te zeggen. Dat Vodafone [geïntimeerde] eerst enkele dagen heeft geschorst alvorens over te gaan tot ontslag, onder gelijktijdige mededeling van de gronden daarvan, is naar het voorshands oordeel van het hof niet in strijd met de vereiste onverwijldheid, nu Vodafone de tussenliggende dagen heeft gebruikt voor nader onderzoek ter staving van het ernstige verwijt dat zij [geïntimeerde] maakte. [geïntimeerde] heeft overigens ook niet gesteld dat Vodafone niet heeft voldaan aan de formele vereisten voor een ontslag op staande voet.

5.De slotsom

5.1

De grief slaagt gedeeltelijk, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Het hof zal de gevraagde voorzieningen alsnog afwijzen.

5.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties en de nakosten veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Vodafone worden begroot op € 400,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Vodafone worden begroot op € 759,71 aan verschotten (€ 76,71 voor dagvaarding, € 683,- voor griffierecht) en op € 632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt x tarief I).

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter als voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht van 18 januari 2013 en doet opnieuw recht:

wijst de gevraagde voorzieningen alsnog af;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Vodafone wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 400,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op
€ 759,71 voor verschotten en op € 632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest;

veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 131,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, G.P.M. van den Dungen en
M.F.J.N. van Osch en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2013.