ECLI:NL:GHARL:2013:4668

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.097.654

(zaaknummer rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie [plaats] 725906)

arrest van de derde kamer van 2 juli 2013

inzake

[A],

wonende te [plaats],

appellant,

hierna: [A],

advocaat: mr. S.T.W. Verhaagh,

tegen:

1.de commanditaire vennootschap met één beherend vennoot[B],gevestigd te [plaats],

2.
[C], zijnde de enige beherende vennoot van geïntimeerde sub 1,
wonende te [plaats],

geïntimeerden,

hierna gezamenlijk: [B] en afzonderlijk: c.v. en [C],

advocaat: mr. R.H.G. Evers.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 16 oktober 2012 hier over.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Op basis van het tussenarrest hebben op 11 december 2012 en op 31 januari 2013 getuigenverhoren plaatsgevonden. De hiervan opgemaakte processen-verbaal bevinden zich in afschrift bij de stukken.

1.2

Daarna heeft [A] een memorie na enquête genomen en heeft [B] een memorie van antwoord na enquête met één productie genomen.

1.3

Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

2.De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep

2.1

De zaak gaat kort samengevat over het volgende. [A] is op 1 april 2005 bij [B] in dienst getreden als keukenhulp voor gemiddeld 38 uur per week. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor het horeca- en aanverwante bedrijf van toepassing. [A] is op 1 juli 2009 arbeidsongeschikt geraakt. [A] heeft aanspraak gemaakt op betaling van overuren. Hij heeft gesteld dat hij gedurende zijn dienstverband altijd meer dan 38 uur per week heeft gewerkt. In werkelijkheid heeft hij zes dagen per week, in totaal minimaal 49 uren per week gewerkt, aldus [A]. De aanspraak op overuren is aldus berekend dat hij aanspraak maakt op 374 gewerkte uren in 2005 (34 weken x 11 uren), 517 gewerkte uren in 2006, in 2007 en in 2008 (jaarlijks 47 weken x 11 uren) en 236,5 gewerkte uren in 2009 (21,5 weken maal 11 uren). Op basis hiervan heeft [A] betaling door [B] van een bedrag in totaal van € 18.148,29 bruto gevorderd. De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen.

2.2

In het tussenarrest is [A] toegelaten tot de bewijslevering dat hij vanaf zijn indiensttreding steeds meer dan 38 uur per week, te weten 49 uren per week, bij [B] heeft gewerkt.

2.3

Aan de zijde van [A] zijn, naast hemzelf als partijgetuige, als getuigen gehoord [D] (hierna: [D]), [E] (hierna: [E]) en [F] (hierna: [F]), allen voormalige collega’s.

2.4

[A] heeft als partijgetuige voor zover van belang verklaard: “
Ik blijf bij hetgeen ik bij gelegenheid van de conclusie van partijen op 13 februari 2012 heb verklaard. Ik heb geen aanvulling. U houdt mij voor de urenlijsten. Die lijsten heb ik voor het eerst gezien toen mijn advocaat ze aan mij liet zien. Ik wist niet dat deze lijsten bestonden. Ik had er nooit van gehoord. U houdt mij voor dat er een schriftelijke verklaring is in het dossier dat deze urenlijsten door een collega van mij zijn ingevuld. Ik wist dat niet. (….)”

2.5 [D] heeft als getuige verklaard: “
U houdt mij voor de schriftelijke verklaring van 19 oktober 2011. Ik ken die verklaring ik heb die zelf geschreven toen ik in Griekenland was. Ik blijf bij de inhoud van deze verklaring, deze klopt.Ik heb bij het restaurant [B] gewerkt vanaf 1995. Ik ben een aantal keren gestopt en weer teruggegaan. Ik heb er voor het eerst samengewerkt met meneer [A] op 13 februari 2006, hoewel ik over de datum enig voorbehoud moet maken, omdat ik mijn papieren niet bij mij heb. [A] werkte toen al in het restaurant en ik ben toen weer begonnen. We hebben tot eind augustus 2007 samengewerkt, toen ben ik weggegaan. Wanneer ik weer ben teruggekomen weet ik niet meer precies, maar ik heb in elk geval gewerkt tot 30 april 2009. [A] heeft de gehele periode daar gewerkt en hij werkte daar ook nog toen ik wegging.[A] en ik werkten allebei zes dagen per week in het restaurant. We werkten elk de maandag tot en met vrijdag van 14 uur tot half elf ‘s avonds. Op zaterdag werkten we van 2 tot elf ‘s avonds en op zondag van 13 uur tot half elf ‘s avonds. We begonnen op dezelfde tijd en we waren op dezelfde tijd klaar. We hadden één dag per week vrij. [A] had geen vaste vrije dag dat kon op maandag, dinsdag, woensdag of donderdag zijn. We hadden nooit een vrije dag in het weekend of op feestdagen. Wij wisselden elkaar af wat betreft die vrije dag. We hadden dus nooit op de dezelfde dag vrij. (…) Als u mij vraagt hoeveel uren [A] en ik werkten antwoord ik u 160, 170 ,180 uren per maand. In elk geval meer dan 10 uur per week. Nu u mij nog een keer vraagt antwoord ik u dat we in elk geval 8,5 uur per dag werkten. Er zijn nooit overuren uitbetaald aan [A] of mijzelf. Ik heb wel aan meneer [C] gevraagd om de over uren uit te betalen. Hij zei dan altijd dat komt later of aan het einde van het jaar. (…) Ik heb nooit gehoord van urenlijsten voor mijzelf of voor [A]. Urenlijsten werden alleen bijgehouden voor bedienend personeel en dat was met name bedoeld om de fooien te verdelen. Wij kregen geen fooien, de heer [C] kreeg dat deel van de fooien dat bestemd was voor het keukenpersoneel. Het ging met het geld en de uren altijd hetzelfde, vanaf het begin dat ik daar heb gewerkt. Ik heb daar wel tegen geprotesteerd, maar heb er niets tegen gedaan.(…)”

2.6

[E] heeft voor zover van belang als volgt verklaard: “
Ik werkte vanaf begin 2008 bij het restaurant [B]. In het begin werkte ik niet officieel maar als oproepkracht. In(het hof leest: ik)
werkte wisselend soms de hele week soms niet. In juni/juli 2009 heb ik een contract gekregen dat ik fulltime in dienst was maar dat bleek later toch niet zo te zijn. Als u mij vraagt hoe dat zit antwoord ik u dat ik langer werkte dan op het contract stond. Op het contract stond 20 uur per week. De heer [A] werkte voor mij al in het restaurant. Ik dacht dat hij zes dagen per week werkte, want ik zag hem zes dagen in de week. Hij werkte ‘s middags vanaf twee à drie uur tot ‘s avonds als de keuken dicht ging. In de zomer sloot de keuken om half 11 en in de winter om half 10. De heer [A] had één dag per week vrij. Dat was een vaste dag. Welke dag dat was weet ik niet. Ik heb nooit met [A] over overuren gesproken. Ik wist ook niet of hij overuren maakte. Ik heb gehoord van de urenlijsten voor het personeel of dat voor al het personeel was weet ik niet. Als u mij vraagt of het alleen voor de bediening of ook voor de keuken was antwoord ik u dat ik dat niet weet. Een meisje hield de lijsten bij ze heette [G] haar achternaam weet ik niet. Voor zover ik weet werd dat door [G] opgeschreven in het bijzijn van de betrokken collega. Het was niet zo dat zij later zelf opschreef, voor zover ik mij dat kan herinneren. Ze deed dat altijd aan het einde van de avond. Als u mij vraagt of die lijsten iets te maken hadden met de verdeling van de fooien antwoord ik u dat ik dat niet weet. Op vragen van mr. Evers antwoord ik als volgt: u vraagt mij wanneer ik met meneer [A] heb gewerkt en of dat veranderde. Ik weet dat hij op bepaalde momenten problemen heeft gekregen met zijn hart of mijn(het hof leest: met)
zijn heupen maar of dat in 2008 of in 2009 was dat weet ik niet. U vraagt mij hoe het kan dat ik hem in het beging zes dagen per week heb zien werken, terwijl ik zelf wisselend werkte zoals ik heb verklaard. Ik antwoord u dat ik ook in de eerste periode, net als later, ook wel zeven dagen per week heb gewerkt.”

2.7

[F] heeft verklaard voor zover van belang als volgt: “
Ik heb van juni 2003 tot juni 2007 in de bediening van restaurant [B] gewerkt. Meneer [A] is als ik me het goed herinner in 2005 begonnen en toen ik wegging werkte hij er nog. Hij werkte in de keuken. Het keukenpersoneel begon vroeg, in de zomer eerder dan in de winter. In de zomer begonnen ze wel eens om 10 uur ’s morgens. Wat hun normale tijd om te beginnen was weet ik niet. Ikzelf begon ook wel eens om 10 ’s ochtends maar ook om 4 of 5 uur ’s middags. Het restaurant ging om 5 uur ’s middags open, behalve op zondagen want dan ging het open ’s ochtends om 10 of 11 uur. En ook bij de zomerfeesten was het eerder open, maar hoe laat precies weet ik niet meer. Het keukenpersoneel werkte tot een uur of half 11, 11 uur. De keuken ging om 10 uur dicht en op vrijdag om half 11. Daarna moesten ze nog schoonmaken. Voor de bediening hadden we toen een rooster wanneer je moest werken. Voor de fooien moest je zelf aan het einde van de werkdag hoe lang je gewerkt had. Daar waren urenlijsten voor en iedereen schreef zijn eigen uren op. De fooien werden door mijzelf eens per week verdeeld over het bedienend personeel, afhankelijk van het aantal uren dat er gewerkt was. Hetzelfde systeem gold voor de keuken, maar dat geld deed ik voor de keuken in een keer in een envelop en die gaf ik aan de heer [C]. Wat hij er mee deed weet ik niet. Ik heb gehoord van het keukenpersoneel dat zij het niet kregen. In de tijd dat ik in het restaurant werkte hadden wij geen bedrijfsleidster. Over overuren is nooit gesproken. (…) Ik werkte gemiddeld zes dagen per week. [A] werkte gemiddeld ook zes dagen per week. (....) Ik had zelf een nuluren contract maar ik werkte vaste dagen. Ik ging toen niet meer naar school. Ik werkte in de zomer gemiddeld zo’n 40 uur per week en in de winter zo’n 30 uur per week.”

2.8

In de contra-enquête zijn [C] (partij) en S. [E]-[C] (hierna: [E]-[C]), echtgenote van [C] en kokkin van [B], als getuigen gehoord.

2.9

[C] heeft voor zover van belang als volgt verklaard: “
Ik heb sinds 1989 dit restaurant. Daarvoor had ik andere restaurants. Ik heb nooit problemen gehad met personeel dat overuren claimde. In 2005 heb ik met [A] besproken dat hij 38 uur per week moest werken. Dat stond ook in zijn eerste contract en dat contract heeft hij ondertekend. Over overuren is niet gesproken, die komen bij ons niet voor. Het personeel wisselt immers elkaar af. Wij gaan om 14:00 uur open voor het keukenpersoneel, voor de gasten om 17:00 uur. De bediening komt in twee shifts om 17:00 en 18:00 uur. De bedrijfsleidster [G] kwam meestal eerder. De keuken, waar [A] werkte, is tot 10 uur ‘s avonds open. Daar moet dan nog wel schoongemaakt worden, maar daar wordt vaak al eerder mee begonnen. In de zomer zijn ze meestal om een uur of 10, kwart over 10 klaar. In de winter zijn ze eerder klaar vaak al om half 10, want in de winter is het minder druk.

De bedrijfsleidster noteerde op de lijsten hoe lang het personeel werkte. Als de bedrijfsleidster er niet was noteerde mijn vrouw op een briefje de werktijden voor de bedrijfsleidster. Voor het vaste personeel was de begintijd altijd hetzelfde en de eindtijd afhankelijk van hoe laat het werd, zoals ik eerder heb verklaard. Die lijsten werden door de bedrijfsleidster gebruikt om de fooien te verdelen, naar rato van het aantal uren dat het betrokken personeelslid werkte. Dat is een gebruikelijke methode in de horeca. Voor de parttimers waren de uren op die lijst tevens bepalend voor hun loon. Bij het vaste personeel speelde dat niet, want die hadden gewoon een vast salaris. U houdt mij voor de verklaring van getuige [D] die heeft verklaard dat het keukenpersoneel geen fooi kreeg maar dat dat geld naar mij zou gaan. Dat is onjuist. Ik had met die fooien geen enkele bemoeienis dat deed de bedrijfsleidster. Ik weet ook niet hoeveel fooi er gemiddeld per week te verdelen was per persoon. (…) De genoemde lijsten lagen, en liggen nog steeds, in een map achter de bar. Als het werk klaar was werd er koffie gedronken en werden die lijsten in aanwezigheid van het personeel ingevuld. Zij wisten dat ook. Ik wil graag nog iets zeggen over de getuigenverklaring die de heer [E] de vorige keer heeft afgelegd. [E] is pas bij mij begonnen nadat [A] in 2009 de ziektewet inging. Ik overhandig u de loonafrekening van [E] en ik hoor u zeggen dat deze aan het proces-verbaal zal worden gehecht. Uit die loonafrekening blijkt dat [E] op 1 juli 2009 in dienst is getreden. Dat betekent dat hij er niets van weet want [A] was al twee weken in de ziektewet. Ik vind het een valse getuigenis. De heer [C] is getrouwd met de zuster van de heer [E]. (…) De heer [E] heeft ook niet op een andere basis voor 1 juli 2009 voor mij gewerkt. (…) Voor 2007 hield mijn ex-vrouw, die toen mijn compagnon was, de genoemde lijsten bij. Sinds 2007 ben ik alleen en gaat het zoals ik verteld heb. De urenlijsten die bij de inleidende dagvaarding in eerste aanleg zijn gevoegd (productie 6) zijn juist. Voor 2007 zijn er geen urenlijsten in de procedure ingebracht. Dat regelde destijds mijn ex-vrouw.”

2.1

[E]-[C] heeft voor zover van belang verklaard: “
Ik ben in 2002 getrouwd met de heer [C]. Sindsdien werk ik als kokkin in de keuken van het restaurant. [A] was mijn hulp in de keuken. We werken altijd samen. Daarnaast werkte in de keuken de heer [D], maar die stond achter de grill. (…. [E] is pas in juli 2009 bij ons begonnen. [A] was er toen niet meer, hij is in juni 2009 de ziektewet ingegaan. In de tijd dat [A] bij ons werkte was [G] de bedrijfsleidster. U vraagt wanneer [A] werkte. Hij kwam net als de rest van het keukenpersoneel rond half 2, kwart voor 2 ’s middags. Eerst werd er koffie gedronken, om 2 uur begonnen we met het werk. We waren klaar om een uur of half 10, kwart voor 10 in de winter. We begonnen dan al vroeger met schoonmaken. In de zomer waren we klaar om een uur of 10, half 11 ’s avonds. Dan hadden we ook al schoongemaakt. [A] werkte vijf dagen per week. Het personeel regelde onderling wanneer zij hun twee vrije dagen per week opnamen. Dat kon alleen in de periode maandag tot en met donderdag. In het weekend werkt iedereen. Als door de week [A] vrij was deden anderen zijn werk. We hadden genoeg mensen. [G] hield urenlijsten bij. [G] vulde die lijsten in als de mensen uit de keuken kwamen. Ze waren er dus gewoon zelf bij. Ze gingen dan meestal samen nog iets drinken. En dan werden die lijsten ingevuld. Die lijsten werden gebruikt om de fooi te verdelen. Daar bemoeide ik mij niet mee. [G] verdeelde de fooien. Er werden nooit overuren gemaakt door het personeel. U vraagt hoe het gaat als er iemand ziek is. Dat vingen we zelf op. [E] werkte eigenlijk in de bediening maar als het nodig was sprong hij ook bij in de keuken. En in de zomer hadden we meer personeel. (…) Mevrouw [G] werkt bij ons vanaf 2007, vanaf wanneer weet ik niet precies meer.”

2.11

Uit alle verklaringen, ook die aan de zijde van van [A], blijkt dat een werkdag voor het keukenpersoneel ongeveer 8 à 8,5 uren duurde. Het komt het hof daarom voor dat de centrale stelling in deze procedure in feite is dat [A] gedurende alle jaren niet vijf, maar zes dagen, per week heeft gewerkt, zoals hij heeft gesteld. Alleen bij een werkweek van zes dagen wordt immers het door [A] gestelde aantal uren per week (49) behaald. De aan de zijde van [A] gehoorde getuigen hebben allen bevestigd dat [A] zes dagen per week werkte. De in contra-enquête gehoorde getuigen hebben dit weersproken en hebben verklaard dat [A] altijd vijf dagen per week werkte.

2.12

De verklaring van [D], inhoudende dat zowel hij als [A] zes dagen per week werkten, acht het hof onvoldoende consistent en overtuigend. Deze getuige heeft immers toen hem werd gevraagd hoeveel uren zij beiden werkten, nader verklaard dat het om 160, 170, 180 uren per maand ging. Het hof constateert dat dit neerkomt op (afgerond)
37 respectievelijk 39 respectievelijk 41 uren per week (uitgaande van 4,3 weken per maand). Dat betekent dus dat het niet om een werkweek van zes dagen maar van vijf dagen kan zijn gegaan, gelet op het aantal uren dat deze getuige verklaard heeft dat er per dag werd gewerkt te weten “in elk geval 8,5 uren per dag”. Daarbij komt dat deze getuige op de vraag hoeveel uren [A] en hij werkten, heeft geantwoord: “
In elk geval meer dan 10 uur per week. Nu u mij nog een keer vraagt antwoord ik u dat we in elk geval 8,5 uur per dag werkten.”Deze tegenstrijdigheden heeft de getuige onverklaard gelaten.

2.13 Aan de verklaring van [E], inhoudende dat [A] zes dagen per week werkte, gaat het hof voorbij. [C] en [E]-[C] hebben immers beiden verklaard dat [E] pas per 1 juli 2009 in dienst is getreden, terwijl [A] toen net wegens ziekte was uitgevallen en niet meer is teruggekeerd. [E] heeft dus, zo begrijpt het hof de getuigen, [A] niet meegemaakt. Deze verklaringen vinden steun in de bij gelegenheid van de enquête overgelegde salarisspecificatie waaruit de genoemde datum van indiensttreding van [E] blijkt. [E] heeft weliswaar verklaard dat hij al eerder op oproepbasis heeft gewerkt, maar daaraan gaat het hof voorbij nu dit op geen enkele wijze is gebleken of volgt uit de verklaringen van andere getuigen en wordt weersproken door [C] als getuige.

2.14

[F] heeft verklaard dat in de tijd dat zij bij [B] werkte (2003-2007) ook [A] gemiddeld zes dagen per week werkte, maar zij heeft dit onderdeel van haar verklaring niet nader toegelicht. Daarbij komt dat zij in de bediening werkte en niet in de keuken zoals [A], terwijl de keuken en de bediening verschillende werktijden hadden, zoals de getuige heeft verklaard. Nu de getuige tot juni 2007 bij [B] heeft gewerkt, heeft haar verklaring in elk geval geen betekenis voor de periode medio 2007- medio 2009.
De verklaring van [A] heeft de beperkte bewijskracht van artikel 164 Rv. zodat deze slechts van betekenis is voor zover sprake zou zijn van voldoende steunbewijs.

2.15 [B] heeft als verweer tegen de stellingen van [A] onder meer verwezen naar de in eerste aanleg overgelegde urenlijsten, waaruit volgt dat [A] vijf dagen per week werkte. [A] heeft de juistheid van die lijsten betwist. De urenlijsten zijn tevens onderwerp geweest van de getuigenverhoren. [A] zelf heeft verklaard dat hij deze niet kende en nog nooit had gezien, terwijl alle andere getuigen, in wisselende bewoordingen, verklaren dat sprake was van urenlijsten die werden ingevuld. [D] heeft verklaard dat het alleen om lijsten voor de bediening ging, en dus niet voor het keukenpersoneel waartoe hij en [A] behoorden, terwijl [E], [C] en [E]-[C] allen verklaren dat de lijsten voor iedereen dagelijks werden ingevuld, doorgaans (vanaf 2007) door de bedrijfsleidster [G] ([G]). Deze laatste heeft dit in een schriftelijke verklaring nogmaals bevestigd (productie bij memorie van antwoord na enquête), terwijl reeds in eerste aanleg (productie 5 bij conclusie van antwoord) ook een praktisch gelijkluidende verklaring van [G] (en [C]-[E]) is overgelegd. [F] noemt ook de lijsten, maar heeft verklaard dat het personeel deze zelf invulde, en dat zij deze gebruikte om de fooien te verdelen, niet alleen voor het bedienend personeel maar ook voor het keukenpersoneel. Het voor hen bestemde geld deed zij in een envelop en zij gaf die aan [C], aldus [F]. Ook daaruit blijkt dat de urenlijsten ook tot 2007 op reguliere basis werden ingevuld.

2.16

Het hof is van oordeel dat gelet op voormelde verklaringen moet worden aangenomen dat deze urenlijsten dagelijks werden ingevuld, zodat geen reden bestaat aan de juistheid van deze lijsten, ook voor zover deze [A] betreffen, te twijfelen.

2.17

Ten aanzien van het centrale punt in deze procedure: heeft [A] zes of vijf dagen per week gewerkt, overweegt het hof als volgt. Het hof stelt voorop dat op [A] de bewijslast rust dat hij 49 uur per week, dus in dit verband tenminste zes dagen per week, heeft gewerkt. Daarmee rust het bewijsrisico op hem, ook in een situatie dat het bewijs elkaar over en weer in evenwicht zou houden en dus niet komt vast te staan of [A] 5 of 6 dagen per week heeft gewerkt. [B] op haar beurt is niet gehouden het bewijs van het tegendeel te leveren, in dit geval dat, zoals zij stelt, [A] vijf dagen per week heeft gewerkt. Gelet op het onder 2.11 tot en met 2.16 overwogene acht het hof [A] niet geslaagd in het door hem te leveren bewijs dat hij zes dagen per week heeft gewerkt. Steekproefsgewijze controle door het hof van de urenlijsten levert nog op dat er telkens in een werkweek twee niet ingevulde (dus vrije) dagen voorkomen, terwijl de lijsten steeds opvolgend en zonder onderbrekingen zijn ingevuld, hetgeen de stelling van [B] dat [A] in de periode van maandag tot en met donderdag twee dagen vrij had ondersteunt. Het hof ziet geen aanleiding om ten aanzien van de periode vóór 1 juli 2007, ten aanzien waarvan de lijsten ontbreken, anders te oordelen. Dat de situatie toen anders was, is immers gesteld noch gebleken. Het hof betrekt ten slotte bij dit oordeel dat [A] nooit eerder aanspraak heeft gemaakt op de door hem gestelde aanspraak op overuren, hetgeen in het geval hij stelselmatig en jarenlang zes in plaats van vijf dagen per week zou hebben gewerkt, voor de hand zou hebben gelegen.

2.18 Dan resteert de vraag of (anderszins) het bewijs is geleverd dat [A] op zijn werkdagen langer dan de reguliere arbeidstijd heeft gewerkt hetgeen hem aanspraak zou geven op betaling van overuren.
2.19 Wat betreft het aantal gewerkte uren per dag overweegt het hof naar aanleiding van de getuigenverhoren als volgt. [A] heeft als partijgetuige verklaard dat hij blijft bij hetgeen hij bij gelegenheid van de (het hof begrijpt:) comparitie van partijen in hoger beroep van 13 februari 2012 heeft verklaard. Hij heeft bij die gelegenheid verklaard dat hij werkte van 14.00 tot 22.30 uur en soms eerder begon. Voorts verklaart hij dat hij zes dagen per week werkte.
Het hof stelt vast dat deze verklaring overeenstemt met zijn bij gelegenheid van de memorie van grieven ingenomen stellingen in hoger beroep, maar - zonder toelichting - afwijkt van de stellingen bij dagvaarding in eerste aanleg, waar hij spreekt van zes werkdagen, op zondag van 13:00 tot 22:00 uur en op de overige dagen vanaf 14:00 tot 22:00 uur. Het hof constateert voorts dat hij zijn vordering in eerste aanleg heeft berekend op basis van deze laatste urenvaststelling, hetgeen neerkomt op een totaal van 49 uren per week (te weten
8 uren per dag x 5 werkdagen + 9 uren op zondag). Het hof constateert voorts dat [A] in de in hoger beroep gewijzigde werkuren per dag geen aanleiding heeft gezien zijn vordering dienovereenkomstig te herberekenen. Uitgaande van de voormelde getuigenverklaring van [A] zou hij elke dag 8½ uur in het restaurant werkzaam zijn geweest.

2.20 Bij gelegenheid van de memorie van antwoord (sub 17) heeft [B] aangevoerd dat [A] vergeet om pauzes af te trekken van de uren en dat het om minimaal een half uur pauze per dag gaat. [A] heeft dit onweersproken gelaten zodat het hof hiervan uitgaat. Het hof overweegt dat [A] noch als getuige noch als partij rekening heeft gehouden met pauzes. Dit geldt overigens voor alle gehoorde getuigen nu zij steeds alleen het begintijdstip en het eindtijdstip van de werkzaamheden aanduiden. Het hof zal daarom ook hierna bij de beoordeling van de andere getuigenverklaringen steeds rekening houden met een aftrek van een half uur per dag wegens pauzes. Gecorrigeerd met de pauzes zou [A] volgens zijn eigen verklaring 48 uren per week (= zes dagen van elk 8 uren) hebben gewerkt.

2.21

[D] heeft verklaard dat hij net als [A] zes dagen per week werkte, elke week van maandag tot en met vrijdag van 14:00 tot 22:30 uur (het hof begrijpt: op een van deze dagen vrij), op zaterdag van 14:00 tot 23:00 uur en op zondag van 13:00 tot 22:30 uur. Dat zou rekenkundig neerkomen op 52½ uur per week (= 8½ × 4 + 9 + 9 ½ ). Na aftrek van de eerder genoemde pauzes zou dat neerkomen op 49½ uur per week.
[E] heeft verklaard dat [A] 's middags vanaf 14.00 uur à 15:00 uur werkte tot
's avonds de keuken dichtging, in de zomer was dat om 22:30 uur en in de winter om 21:30 uur. Dit zou rekenkundig neerkomen op in de zomer maximaal 8½ uur per dag en minimaal 7½ uur per dag en in de winter maximaal 7½ uur per dag en minimaal 6½ dag.
Nu de getuige [F] heeft verklaard dat zij niet wist wat de normale begintijd van het keukenpersoneel - waartoe [A] behoorde - was en alleen over het eindtijdstip heeft verklaard, is deze verklaring in zoverre naar het oordeel van het hof niet relevant nu daaruit de werkduur per werkdag niet blijkt.

2.22

Tegenover de voormelde verklaringen staan de in contra-enquête afgelegde verklaringen van [C] en [E]-[C]. Zij verklaren beiden dat de werkzaamheden werden aangevangen om 14:00 uur en dat gewerkt werd tot 22.15 uur respectievelijk 22.30 uur in de winter en tot 21.30 uur respectievelijk 21.45 uur in de zomer.

2.23 Het hof is van oordeel dat omtrent het aanvangstijdstip van de werkzaamheden van [A] weinig verschillen in de verklaringen zijn te constateren en dat het hof er vanuit gaat dat het aanvangstijdstip 14:00 uur was. Als eindtijdstip noemen [A] en [D] 22.30 uur zonder onderscheid te maken tussen zomer en winter, [E] noemt 22.30 uur in de zomer en 21.30 uur in de winter, [F] 22:30/23.00 uur. [C] spreekt over 22.15 uur in de zomer en 21.30 uur in de winter en [E]-[C] over 21.45 uur in de winter en 22.30 in de zomer. Dat dit tijdstip in de zomer- en winterperiode kennelijk varieerde omdat de keuken in de winter een half uur eerder sloot, volgt uit de verklaringen van [E], [E]-[C] en [C] zelf. Getuige [E] spreekt zelfs over een verschil van één uur. De andere getuigen weerspreken dat sprake was van een verschil. Dat er sprake was een structureel verschil in werktijden in de zomer en de winter vindt evenwel onvoldoende ondersteuning in de in eerste aanleg overgelegde urenlijsten, waarbij het hof aantekent dat in de winterperiode weliswaar enkele vermeldingen te vinden zijn van een eindtijdstip vroeger dan 22.30 uur, terwijl het in de zomer kennelijk nauwelijks voorkwam dat [A] eerder dan 22.30 uur klaar was met zijn werk, maar van een substantieel verschil niet is gebleken. Het hof leidt hieruit af dat de gevorderde overuren niet of nauwelijks betrekking kunnen hebben op deze werktijden, te weten van 14.00 tot 22.30 uur, dat wil zeggen 8 uren, na aftrek van de pauze. Immers, uitgaande van het arbeidscontract van [A] waaruit blijkt dat hij voor 38 uur per week in dienst was, betekent dit dat hij bij een vijfdaagse werkweek 7,6 uur per dag zou moeten werken. Het zou dan rekenkundig slechts gaan om een verschil van 0,4 uur per dag (7,6 tegenover 8 uren per dag).

2.24

De urenlijsten, die het hof, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, voor juist houdt, bevatten wisselende eindtijdstippen van de werkzaamheden van [A]. Hij heeft zelf geen concrete dagelijkse begin- en eindtijdstippen van zijn werkzaamheden genoemd, maar is uitgegaan van vaste begin- en eindtijdstippen en gemiddelde werktijden per dag/week. Het hof is daarom van oordeel dat, gelet op hetgeen hierboven reeds is overwogen, in het licht van deze lijsten onvoldoende is gebleken dat [A] op de aangegeven werkdagen teveel uren heeft gewerkt, ook niet 0,4 uur per dag zoals hiervoor in rekenkundige zin aan de orde kwam. [A] heeft niet alleen nagelaten om zijn vordering concreet te onderbouwen met overzichten van de door hem gestelde gewerkte uren, maar ook heeft hij verzuimd zijn vordering per dag concreet te (her)berekenen op basis van de urenlijsten. De conclusie luidt dat [A] ook niet geslaagd is te bewijzen dat hij dagelijks langer werkte dan zijn nominale arbeidsduur.

Slotsom

2.25

Het opgedragen bewijs is niet geleverd. Daarmee falen de grieven, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

2.26

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [A] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [B] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 1.769,-;

- salaris advocaat € 2.682,- (3 punten x tarief II ad € 894,-).

3.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te [plaats] van 29 juli 2011;

veroordeelt [A] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [B] vastgesteld op € 1.769,- voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart het arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.B. Knottnerus, M.F.J.N. van Osch en H.M. Wattendorff en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2013.