ECLI:NL:GHARL:2013:4662

• Datum uitspraak: 2 juli 2013
• Publicatiedatum: 3 juli 2013
• Zaaknummer: 200.104.422
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Afwijzend
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: G.P.M. van den Dungen; B.J. Lenselink; L.F. Wiggers-Rust
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 13 uitgaand · 1 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep over dwaling, wanprestatie en onredelijke bezwarendheid in informaticaprestatieovereenkomst

Partijen sloten op 9 maart 2006 een overeenkomst voor informaticaprestaties waarbij Proximedia diensten leverde zoals een multimedia computer, internetverbinding, websiteontwerp en technische ondersteuning. [Appellant] betaalde tot mei 2009, maar wilde de overeenkomst eerder ontbinden. Proximedia stelde een ontbindingsvergoeding van 60% van de resterende termijnen. [Appellant] voerde onder meer dwaling, wanprestatie en onredelijke bezwarendheid aan.

De rechtbank wees het beroep op dwaling af wegens verjaring en onvoldoende bewijs. Ook werd de wanprestatie niet bewezen omdat [appellant] Proximedia niet tijdig in gebreke had gesteld. De onredelijke bezwarendheid van de ontbindingsvergoeding werd eveneens verworpen. Wel werd [appellant] veroordeeld tot betaling van openstaande bedragen en teruggave van apparatuur.

In hoger beroep bevestigde het hof de afwijzing van dwaling en wanprestatie. Het hof oordeelde dat de ontbindingsvergoeding niet onredelijk was gezien de aard en timing van de prestaties en kosten. De veroordeling tot teruggave van apparatuur werd vernietigd omdat [appellant] bereid was tot teruggave, maar Proximedia weigerde ontvangst. Ook werden buitengerechtelijke incassokosten verminderd wegens onvoldoende onderbouwing. Het beroep op de Colportagewet werd verworpen omdat [appellant] als ondernemer handelde.

Uitkomst: Het hof wijst het beroep op dwaling en wanprestatie af, bevestigt de redelijkheid van de ontbindingsvergoeding en wijzigt de veroordeling tot betaling en teruggave van apparatuur.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.104.422

(zaaknummer rechtbank 691989)

arrest van de derde kamer van 2 juli 2013

in de zaak van

[appellant] ,
h.o.d.n. [T],

wonende te [woonplaats],

appellant,

hierna: [appellant],

advocaat: mr. B.J. van de Wijnckel,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Proximedia Nederland B.V. ,

gevestigd te De Meern, gemeente Utrecht,

geïntimeerde,

hierna: Proximedia,

advocaat: mr. W.J.H. Dingemanse.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
1 juni 2011 en 21 december 2011, die de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector handel en kanton, locatie Utrecht) tussen [appellant] als eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie en Proximedia als gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie heeft gewezen.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 8 maart 2012,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord met producties,

- de pleidooien, waarbij [appellant] een pleitnota heeft overgelegd,

- productie 1 van Proximedia, toegezonden voorafgaand aan de pleidooien.

3. De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het vonnis van 1 juni 2011.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep

Omvang hoger beroep

4.1

Het hoger beroep richt zich tegen beide onder 1. aangehaalde vonnissen.

De inhoud van het geding

4.2

Het gaat in dit geding kortweg om het volgende.

Partijen hebben op 9 maart 2006 een schriftelijke ‘overeenkomst voor informaticaprestaties’ (hierna: de overeenkomst) gesloten. Volgens de overeenkomst verplichtte Proximedia zich tot terbeschikkingstelling aan [appellant] van een Multimedia computer en een internetverbinding, het ontwerpen van een website en het verzorgen van een basisopleiding bij het personeel en het leveren van technische bijstand en een helpdesk. [appellant] verplichtte zich aan Proximedia - gedurende 48 maanden - maandelijks een bedrag van € 169,- exclusief BTW (= € 201,11 inclusief BTW) te betalen. [appellant] heeft ter uitvoering van de overeenkomst aan Proximedia een eenmalig bedrag van € 90,- wegens dossierkosten betaald en tot mei 2009 de maandelijkse termijnen van € 201,11. Volgende maandelijkse termijnen zijn door [appellant] niet meer betaald.

Bij aangetekend schrijven van 18 mei 2006 heeft [appellant] aan Proximedia doen weten dat hij de overeenkomst per direct wil ontbinden, waarop Proximedia hem bij brief van 6 juni 2006 heeft bericht dat op grond van artikel 7 lid 1 van de overeenkomst beëindiging alleen kan plaatsvinden tegen een beëindigingsvergoeding van 60% van de resterende maandtermijnen. Op 28 december 2007 heeft [appellant] per brief aan Proximedia medegedeeld dat hij de overeenkomst per 9 maart 2008 wil beëindigen wegens het aflopen van de contractspermijn. Bij brief van 24 juli 2009 heeft [appellant] jegens Proximedia de nietigheid dan wel de vernietigbaarheid van de overeenkomst op grond van de reflexwerking van de Colportagewet doen inroepen, subsidiair heeft hij de ontbinding doen inroepen op grond van de reflexwerking van die wet. Verder is de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden ingeroepen, alsmede de ontbinding van de overeenkomst op grond van dwaling en/of wanprestatie.

De procedure in eerste aanleg

4.3

In eerste aanleg heeft [appellant], in het verlengde van hetgeen hij reeds in zijn brief van 24 juli 2009 aan Proximedia kenbaar had gemaakt, de veroordeling van [appellant] gevorderd tot betaling van € 5.000,-, met nevenvorderingen.

4.4

Proximedia heeft daartegen verweer gevoerd en in reconventie de veroordeling van [appellant] gevorderd tot betaling aan haar van € 1.608,62 met rente, tot teruggave van de door haar aan [appellant] ter beschikking gestelde computerapparatuur inclusief toebehoren, met nevenvorderingen. Proximedia heeft daaraan ten grondslag gelegd dat [appellant] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Op grond van artikel 7 lid 1 daarvan dient [appellant] haar 60% van de resterende maandtermijnen te voldoen, alsmede de gevorderde rente.

4.5

[appellant] heeft in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd.

4.6

De kantonrechter heeft bij het tussenvonnis van 1 juni 2011 geoordeeld dat het beroep op de Colportagewet moet worden afgewezen, omdat, zelfs indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat [appellant] door middel van de reflexwerking van die wet bescherming geniet, het beroep, kort gezegd, te laat is gedaan.

Met betrekking tot het beroep van [appellant] op dwaling heeft de kantonrechter hem, in zoverre het de toezegging van een gratis laptop en website betreft en de overeenkomst een looptijd van twee jaar zou hebben, toegelaten tot bewijslevering. [appellant] heeft zichzelf als getuige doen horen. Proximedia heeft afgezien van het leveren van tegenbewijs.

Bij het bestreden eindvonnis van 21 december 2011 heeft de kantonrechter [appellant] niet geslaagd geoordeeld in het bewijs. Voorts heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellant] ter zake de wanprestatie niet heeft voldaan aan zijn stelplicht en dat [appellant] Proximedia niet (tijdig) in gebreke heeft gesteld. Ook het beroep van [appellant] op de onredelijke bezwarendheid van artikel 7 lid 1 van de algemene voorwaarden is niet gehonoreerd. De vordering in conventie is bijgevolg afgewezen.

De reconventionele vordering van Proximedia is, evenals de nevenvorderingen, toegewezen.

De procedure in hoger beroep

4.7

[appellant] heeft grief 1 gericht tegen (een deel van) rechtsoverweging 4.3 het tussenvonnis van 1 juni 2011 en de rechtsoverwegingen 2.4 en 2.5 van het eindvonnis. Met deze grief betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte het beroep op dwaling heeft afgewezen.

Het meest verstrekkende verweer van Proximedia tegen het beroep op dwaling van [appellant] houdt een beroep op verjaring in. Dit verweer gaat op. Ingevolge artikel 3:52 lid 1 onder c van het Burgerlijk Wetboek (BW) verjaart een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling in geval van dwaling na drie jaren nadat de dwaling is ontdekt. Onder punt 19 van zijn conclusie van repliek heeft [appellant] gesteld, dat zijn dwaling te wijten is aan door Proximedia verstrekte inlichtingen en/of schending door Proximedia van een op haar rustende mededelingsplicht. Aan de hand van de tekst van de overeenkomst moet de gestelde dwaling voor [appellant] kort na de totstandkoming van de overeenkomst, maar in elk geval vóór 24 juli 2006 kenbaar zijn geweest. Het eerst op 24 juli 2009 gedane beroep op dwaling is derhalve te laat gedaan. Voor zover in de brief van [appellant] aan Proximedia van 18 mei 2006 een beroep op dwaling zou zijn te lezen, kreeg dit in elk geval geen kenbaar vervolg voor 24 juli 2009 en derhalve evenmin binnen drie jaren, dus te laat.

Hetgeen partijen verder aanvoeren met betrekking tot het beroep op dwaling behoeft geen verdere bespreking.

4.8

Grief 2 richt zich tegen de afwijzende beslissing van de kantonrechter met betrekking tot de door [appellant] gesteld wanprestatie.

Ter onderbouwing van zijn stelling dat Proximedia wanprestatie heeft gepleegd heeft [appellant] kort samengevat gesteld, dat de beloofde opleiding een farce was, dat de beloofde ondersteuning bij het opzetten en het beheer van de website en de webshop niet is geboden, dat de website pas in juni 2006, derhalve met overschrijding van de in artikel 2.6 van de overeenkomst genoemde termijn van 30 dagen, online is geplaatst. De kwaliteit van de geleverde diensten was volgens [appellant] van bedenkelijk niveau.

Als meest vergaande verweer heeft Proximedia aangevoerd dat [appellant] haar niet in gebreke heeft gesteld, waardoor zij niet in verzuim is komen te verkeren. Op zijn beurt heeft [appellant] met een beroep op HR 11 januari 2002, LJN AD4925 en HR januari 2006, LJN AU4122 bepleit dat de ontbinding ook mogelijk is zonder dat sprake is van verzuim.

Het hof overweegt als volgt. In de casus van de genoemde arresten is de verzuimregeling niet van toepassing geoordeeld, omdat de tekortkoming in het verleden niet ongedaan kon worden gemaakt. Het betrof het niet ter beschikking stellen van gehuurde ruimte en toegezegde motoren. In het onderhavige geval is het verwijt niet dat niet is ter beschikking gesteld (onbetwist is dat de computer en toebehoren zijn afgeleverd), maar dat de kwaliteit van de dienstverlening aan [appellant] te wensen overliet. Daarvoor is de wettelijke verzuimregeling bij uitstek bedoeld, waardoor Proximedia haar gestelde tekortkoming zou kunnen herstellen en alsnog deugdelijk zou kunnen presteren. Het beroep van [appellant] op genoemde arresten gaat dus niet op.

Van een ingebrekestelling in de zin van artikel 6:82 BW is niet gebleken. Vereist is een schriftelijke aanmaning waarbij aan de schuldenaar een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld. De brief van 18 mei 2006 kan niet als een dergelijke aanmaning worden beschouwd, reeds omdat deze geen termijn voor nakoming bevat. Voor zover [appellant] zou willen betogen dat uit de houding van Proximedia zou blijken dat een aanmaning nutteloos zou zijn, moet die stelling worden verworpen. Zoals [appellant] zelf heeft gesteld, heeft [medewerker] van Proximedia hem op 14 mei 2006 bezocht, nadat [appellant] op 9 mei 2006 contact had opgenomen met de customer care afdeling. Daaruit kan bezwaarlijk worden opgemaakt dat aanmanen nutteloos zou zijn.

Een en ander leidt ertoe dat grief 2 niet slaagt.

4.9

Grief 3 richt zich tegen de afwijzing door de kantonrechter (rechtsoverwegingen 2.14 tot en met 2.18 van het eindvonnis) van de door [appellant] gestelde onredelijke bezwarendheid van artikel 7.1 van de overeenkomst omdat de daarin opgenomen vergoeding redelijk zou zijn bezien in de lijn van de door Proximedia geleverde zaken en diensten. In zijn toelichting op de grief betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte aan zijn beroep op reflexwerking van de zgn. zwarte en de grijze lijst (artikelen 6:236 en 6:237 BW) is voorbijgegaan. [appellant] wijst er voorts in het bijzonder op dat Proximedia nog weinig kosten had gemaakt, toen hij op 18 mei 2006 Proximedia te kennen gaf de overeenkomst op te willen zeggen. Alleen vanwege de mededeling dat hij bij beëindiging van de overeenkomst 60% van de nog niet vervallen termijnen diende te voldoen, heeft [appellant] besloten er maar het beste van te maken.

4.1

Het draait in deze grief om artikel 7.1 van de overeenkomst, luidende:

“Onverminderd de verlengingen die verband houden met eventueel gebruik van de optie zoals omschreven in artikel 11, wordt onderhavige Overeenkomst gesloten voor een onherroepelijke en niet reduceerbare termijn van 48 maanden. De Abonnee kan evenwel besluiten om de Overeenkomst te ontbinden mits de betaling van een ontbindingsvergoeding gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode. In alle andere gevallen van vervroegde contractbreuk door een handeling of een overtreding door de Abonnee is deze ook gehouden om aan Proximedia, bij wijze van forfaitaire vergoeding, een som geld te betalen gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode.

Als er geen ontbinding van de Overeenkomst wordt aangekondigd door de ene partij aan de andere, drie maanden voor de einddatum van de Overeenkomst, via een aangetekende brief met ontvangstbevestiging, dan wordt de Overeenkomst stilzwijgend verlengd voor een achtereenvolgende periode van één jaar. In alle gevallen van beëindiging van de onderhavige Overeenkomst door het verstrijken van de termijn of door vervroegde ontbinding, is de Abonnee ook gehouden alle te zijner beschikking gestelde apparatuur onmiddellijk aan Proximedia terug te geven en wordt bij niet-naleving een dwangsom opgelegd van 50.00 € per dag vertraging (…)”

[appellant] heeft uitsluitend zijn beroep op de onredelijke bezwarendheid als bedoeld in artikel 6:237 sub i concreet uitgewerkt (vgl. pleitnota 3.4). Proximedia heeft op het vermoeden van onredelijke bezwarendheid gereageerd met het overleggen bij conclusie van dupliek van financiële stukken, aan de hand waarvan zij heeft betoogd dat de 60%-vergoeding redelijk is. Daaronder bevindt zich een brief van 31 augustus 2010 van Elferink & Co Accountants met jaarstukken over het boekjaar 2007. De bezwaren die [appellant] in hoger beroep tegen die stukken aanvoert kunnen als volgt worden samengevat:

- voor zover Proximedia in het begin van de contractsperiode het merendeel van de kosten zou maken, geldt dat [appellant] al meteen na de ondertekening van de overeenkomst heeft aangegeven deze te willen beëindigen;

- het overgelegde cijfermateriaal is afkomstig van Proximedia zelf;

- de kostprijs per overeenkomst bedraagt € 3.642,-, de maandelijkse afschrijving daarop komt overeen met 37% van de betaalde maandtermijnen, veel minder dan de door te betalen 60%;

- niet inzichtelijk is waarom de kosten onder de noemer “commercialisatie payroll” na beëindiging van de overeenkomst doorlopen noch waarom 70% van de loonkosten van de algemeen directeur aan de overeenkomst toegerekend kan worden, laat staan na beëindiging van de overeenkomst; hetzelfde geldt voor de 75% van de kosten voor personeel dat zich met webdesign bezighoudt en 55% van de loonkosten voor het technisch personeel;

- de restwaarde van de na beëindiging van de overeenkomst retour ontvangen hardware blijkt niet uit de stukken;

- niet duidelijk is in welke mate € 1.102,- aan indirecte productie- en installatiekosten toegerekend kunnen worden aan de overeenkomsten;

- niet duidelijk is waarom 50% van de loonkosten van het administratieve personeel op de overeenkomsten drukt, noch waarop € 41.496,- aan indirecte kosten betrekking op heeft;

- de betekenis en de berekening van de coëfficiënt 56% zijn niet te volgen.

4.11

Het hof overweegt als volgt. Na zijn brief van 18 mei 2006 en het daarop gevolgde antwoord van Proximedia (zie hiervoor onder 4.2) hebben partijen uitvoering gegeven aan de overeenkomst. Toen was al bijna 2½ maand verstreken, waarin Proximedia, zoals hierna aan de orde zal komen, meer dan tijdsevenredige kosten had gemaakt.

4.12

Naast de terbeschikkingstelling van apparatuur bestaan de verplichtingen van Proximedia uit wat in de overeenkomst in artikel 3 aan verplichtingen wordt genoemd: de installatie van de computerapparatuur en software; de opleiding van de gebruikers; onderhoud van de apparatuur; ontwikkeling en ingebruikstelling van de website; diensten voor huisvesting van de website en onderhoud; toegang tot internet; opslag van informaticagegevens. Het merendeel van de verplichtingen van Proximedia moet worden nagekomen direct na het ingaan van de looptijd van de overeenkomst: dan vindt de terbeschikkingstelling van de computer en daarbij behorende apparatuur plaats, wordt de opleiding gegeven, de website ontworpen, de domeinnaam geregistreerd etc. In de verdere looptijd behoudt de klant de voordelen van die inspanningen van Proximedia. In het “verdienmodel” van Proximedia wordt voor die inspanningen niet reeds betaald in het begin van de looptijd, maar financiert zij de door haar te maken kosten voor. Pas naarmate de looptijd verstrijkt, wordt Proximedia door middel van de overeengekomen maandelijkse afdrachten betaald voor haar in de aanvangsfase gemaakte kosten van de “informaticaprestaties”. Nu in de volgens het beding te betalen vergoeding rekening wordt gehouden met de verstreken looptijd van de overeenkomst - deze is immers gekoppeld aan de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode - en de prestaties van Proximedia voor het overgrote deel in het begin van de looptijd worden verricht, is deze vergoeding op zichzelf niet onredelijk te noemen.

4.13

Niet valt in te zien waarom de door Proximedia overgelegde cijfers niet van haarzelf afkomstig mogen zijn, waarbij wordt aangetekend dat deze zijn beoordeeld door Accountants Elferink & Co Accountants (productie 1 bij conclusie van dupliek), zulks (mede) aan de hand van het accountantsrapport 2007 van Unster De Meent Accountants & Adviseurs. In bijlage 5 van die productie (“Uitleg jaarrekening”) is een illustratie te lezen van hetgeen in de vorige rechtsoverweging is vermeld. In het eerste blok is te lezen dat 75% van de Web-kosten, en 55% van de installatiekosten verband houdt met “productie en installatie”, dat wil zeggen dat het merendeel van de kosten in de aanvangsfase wordt gemaakt.. De maandelijkse betalingen dekken in die fase de kosten niet.

In de berekening van de door [appellant] genoemde 37% is afgezien van rente. [appellant] heeft niet gesteld dat het gehanteerde rentepercentage afwijkt van het commercieel gebruikelijke. Elferink & Co heeft de 56% als kostprijs van een gemiddelde omzetwaarde concreet gemotiveerd. Met betrekking tot de percentages van toegerekende kosten stelt het hof vast dat, nog ervan afgezien dat de genoemde percentages niet steeds te herleiden zijn uit de door Proximedia overgelegde bescheiden, het om bedrijfsbeslissingen gaat die, naar mag worden aangenomen, binnen algemeen gehanteerde normen vallen, mede nu zij de accountantscontrole zijn gepasseerd. Waarom die toerekeningen onjuist zouden zijn heeft [appellant] niet gepreciseerd. Zijn bezwaren gelden vooral onduidelijkheden, zonder dat hij aangeeft wat van Proximedia nog meer aan informatieverschaffing verlangd had mogen worden.

Met betrekking tot het bezwaar van [appellant] dat de restwaarde van de geretourneerde apparatuur na een voortijdige beëindiging van de overeenkomst niet uit de door Proximedia overgelegde stukken blijkt, overweegt het hof dat hij de apparatuur 2 jaar in gebruik heeft gehad. Het is een feit van algemene bekendheid dat de waarde daarvan na een dergelijke periode zeer beperkt is. De afschrijving daarop, welke kostenpost in de jaarstukken voorkomt, is met 25% per jaar laag te noemen.

4.14

Gelet op al het voorgaande ziet het hof geen reden voor vernietiging van artikel 7.1 van de algemene voorwaarden van Proximedia op de grond dat die bepaling voor [appellant] onredelijk bezwarend is. In zoverre [appellant] zich tevens beroept op de beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid, ziet het hof gelet op het voorgaande ook voor honorering van dat beroep geen grond. Grief 3 faalt dus.

4.15

Grief 4 ziet op de veroordeling van [appellant] tot teruggave van de computerapparatuur, op straffe van een dwangsom. Blijkens de toelichting op die grief heeft [appellant] op 14 juni 2011 aan die verplichting voldaan, maar weigerde Proximedia tot drie maal toe apparatuur in ontvangst te nemen. Volgens Proximedia heeft [appellant] het pakket onder rembours van € 15,- aan haar aangeboden en is het geen bedrijfsbeleid pakketten te aanvaarden waarvoor Proximedia moet betalen.

In artikel 7.1 van de overeenkomst is bepaald dat de abonnee in een geval als het onderhavige gehouden is alle te zijner beschikking gestelde apparatuur onmiddellijk aan Proximedia terug te geven. Een plaats waar die teruggave dient plaats te vinden is niet bepaald. Ingevolge artikel 6:41 BW moet de teruggave (de “aflevering”) van de computerapparatuur bij [appellant] geschieden, ongeacht of de apparatuur valt onder het begrip individueel bepaalde zaak, dan wel onder het begrip naar de soort bepaalde zaak.

Opgemerkt wordt daarbij dat de apparatuur zich ten tijde van het ontstaan van de verbintenis tot teruggave bij [appellant] bevond, waar deze ook zijn beroep of bedrijf uitoefent. Proximedia kan er dus geen aanspraak op maken dat [appellant] de apparatuur bij haar aflevert of doet afleveren. Van enige tekortkoming van [appellant] op dit punt is geen sprake, nu [appellant] van zijn bereidheid tot teruggave alleszins heeft blijk gegeven. De grief slaagt dus. De vordering tot teruggave van de computerapparatuur moet daarom alsnog worden afgewezen.

4.16

Grief 5 bestrijdt de toewijzing door de kantonrechter ten laste van [appellant] van de buitengerechtelijke incassokosten. Het bezwaar van [appellant] is dat deze kosten niet zijn gemaakt. De grief slaagt, omdat Proximedia op geen enkele wijze heeft toegelicht dat werkzaamheden zijn verricht die voor een zodanige vergoeding in aanmerking komen.

4.17

Met zijn grief 6 betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte zijn beroep op de beschermende werking van de Colportagewet heeft afgewezen. Het hof overweegt daaromtrent dat [appellant] de overeenkomst heeft gesloten in het kader van zijn bedrijf, omdat de door Proximedia aangeboden goederen en diensten in het kader van de bedrijfsvoering door [appellant] worden gebruikt. [appellant] kan dus niet worden gekwalificeerd als “particulier” als genoemd in artikel 1 lid 1, aanhef en onder d van de Colportagewet. Het hof ziet voorts geen ruimte om ter bescherming van kleine ondernemers dit begrip “particulier” zo ruim uit te leggen dat daaronder ook wordt begrepen een natuurlijk persoon die handelt in het kader van zijn beroep of bedrijf. In de wetsgeschiedenis van de Colportagewet is voor een zo ruime uitleg geen steun te vinden. Zo wordt in de wetsgeschiedenis vermeld dat overeenkomsten tussen ondernemers buiten de werkingssfeer van de regeling vallen (Advies van de SER, bijlage bij de MvT, nr. 4, onder V). Een amendement dat onder meer ten doel had om ook personen die niet als particulier optreden (meer in het bijzonder personen die een groep particulieren vertegenwoordigen) te beschermen tegen misbruiken bij colportage is verworpen (Amendement Terlouw, nr. 12). Uit een en ander volgt dat het beroep van [appellant] op de (reflexwerking van de Colportagewet niet kan slagen.

4.18

Bij het pleidooi heeft [appellant] doen bepleiten dat aan de zijde van Proximedia sprake is geweest van oneerlijke handelspraktijken in de zin van de artikelen 6:193a e.v. BW. Van de zijde van Proximedia is daartegen het bezwaar ingebracht dat [appellant] aldus zijn grieven heeft uitgebreid. Dit bezwaar snijdt hout. Het betreft een nieuwe grief, waarvan in vaste rechtspraak is uitgemaakt dat daarvoor, mede gelet op de in artikel 347 Rv. besloten liggende twee-conclusie regel, bij pleidooi geen ruimte is.

Het hof voegt daaraan toe dat het toepassingsbereik van de artikelen 6:193a e.v. BW beperkt is tot consumenten. Onder consument wordt verstaan de natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Op de beschermende werking van die artikelen kan [appellant] ook om die reden niet met succes een beroep doen.

5. Slotsom

5.1

De grieven falen, behoudens de grieven 4 en 5. De veroordeling tot de teruggave van de computerapparatuur met toebehoren zal, met vernietiging van het bestreden eindvonnis op dit onderdeel, alsnog worden afgewezen. In verband met het slagen van grief 5 zal het bestreden eindvonnis, voor zover daarbij [appellant] is veroordeeld tot betaling aan Proximedia van € 1.608,62 inclusief € 90,50 aan buitengerechtelijke kosten, worden vernietigd en zal het hof, opnieuw recht doende, [appellant] in plaats daarvan veroordelen tot betaling aan Proximedia van (€ 1.608,62 - € 90,50 =) € 1.518,12, een en ander als na te melden. Het bestreden eindvonnis zal voor het overige worden bekrachtigd.

5.2

Nu [appellant] voor het merendeel in het ongelijk wordt gesteld zal hij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Deze kosten zullen aan de zijde van Proximedia worden vastgesteld op:

- griffierecht €  666,-

- salaris advocaat
€ 1.896,- (3 punten à € 632,-)

Totaal € 2.562,-.

6. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht , sector handel en kanton, locatie Utrecht) van 21 december 2011, voor zover [appellant] daarbij is veroordeeld om op straffe van verbeurte van een dwangsom aan Proximedia binnen 14 dagen na betekening van het vonnis van 21 december 2011 terug te geven de door Proximedia ter beschikking gestelde computerapparatuur met toebehoren, alsmede voor zover [appellant] is veroordeeld om aan Proximedia tegen bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 1.608,62, te vermeerderen met de contractuele rente van 8% per jaar over € 1.515,93 vanaf 11 september 2011 tot de dag van volledige betaling, en in zoverre opnieuw recht doende:

veroordeelt [appellant] om aan Proximedia tegen bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 1.518,12, te vermeerderen met de contractuele rente van 8% per jaar over € 1.515,93 vanaf 11 september 2011 tot de dag van volledige betaling;

wijst de vordering van Proximedia om [appellant] te veroordelen binnen 14 dagen na betekening van het vonnis op straffe van verbeurte van een dwangsom terug te geven de door Proximedia ter beschikking gestelde computerapparatuur met toebehoren af;

bekrachtigt genoemd vonnis voor het overige;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Proximedia vastgesteld op € 666,- voor griffierecht en op € 1.896 voor salaris van de advocaat;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.P.M. van den Dungen, B.J. Lenselink en L.F. Wiggers-Rust en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2013.