ECLI:NL:GHAMS:2025:75

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.319.738/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 9410591 CV EXPL 21-12442

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 januari 2025

in de zaak van

FS NL PROPERTY 2 B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

advocaat: mr. D.A.W. van Dijk te Amsterdam,

tegen

TVHG BUDGET AMSTERDAM II B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. B.D.A. Zwart te Amsterdam.

Partijen worden hierna FS NL en TVHG genoemd.

1.De zaak in het kort

In deze zaak strijden een huurder en een verhuurder over de vraag of de huurder op grond van onvoorziene omstandigheden recht heeft op een huurkorting over de periode dat in Nederland vrijheidsbeperkende maatregelen golden in verband met Corona. De verhuurder meent van niet, omdat de huurovereenkomst voor een zeer lange periode is aangegaan en de huurder tot 2020 veel hogere omzetten heeft behaald dan bij de aanvang van de huur kon worden verwacht. Ook over de hoogte van een eventuele korting verschillen partijen van mening. Het hof ziet geen reden om af te wijken van de lijn die de Hoge Raad in zijn arrest van 24 december 2021 heeft uitgezet en legt uit hoe de korting in dit specifieke geval moet worden berekend.

2.Het geding in hoger beroep

FS NL is bij dagvaarding van 14 november 2022 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 25 november 2021, 21 april 2022 en 18 augustus 2022, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen TVHG als eiseres en FS NL als gedaagde.

Bij tussenarrest van 10 januari 2023 is een mondelinge behandeling na aanbrengen gelast, die op 15 mei 2023 heeft plaatsgevonden. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met een productie;

- memorie van antwoord, teven houdende vermeerdering van eis, met producties.

Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 26 november 2024 laten toelichten, FS NL door mr. Van Dijk voornoemd en diens kantoorgenoot mr. P. Loeb en TVHG door mr. Zwart voornoemd. De beiderzijds gehanteerde spreekaantekeningen zijn overgelegd. TVHG heeft bij deze gelegenheid nog een productie in het geding gebracht. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.

Ten slotte is arrest gevraagd.

FS NL heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en alsnog de vorderingen van TVHG zal afwijzen, met veroordeling van TVHG, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding in beide instanties.

TVHG heeft na vermeerdering van haar eis geconcludeerd dat het hof het hoger beroep van FS NL zal afwijzen en, uitvoerbaar bij voorraad, de totale huurprijsvermindering over de periode van maart 2020 tot en met april 2022 zal vaststellen op een bedrag van € 3.712.844,= en FS NL zal veroordelen tot (terug)betaling van dat bedrag aan TVHG, te vermeerderen met rente, met veroordeling van FS NL in de kosten van het geding, inclusief de nakosten en met rente, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

3.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden tussenvonnis van 21 april 2022 onder 1.1 tot en met 1.6 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Deze feiten komen neer op het volgende.

3.1

TVHG is onderdeel van de in Nederland gevestigde groep The Vincent Hotel Group. Deze groep is eigendom van een vennootschap die behoort tot de in Canada gevestigde Westmont Hospitality Group. The Vincent Hotel Group exploiteert momenteel elf hotels in Nederland.

3.2

FS NL is onderdeel van First Sponsor Group, een internationale onderneming op het gebied van vastgoed, onder meer hotels. In Nederland exploiteert FS veertien hotels in haar eigen gebouwen.

3.3

Op 6 juli 2012 heeft de rechtsvoorgangster van FS NL aan TVHG het gebouw “Arena Towers” in Amsterdam verhuurd. De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van 25 jaar, met de mogelijkheid van verlenging.

3.4

Door middel van twee dochterondernemingen exploiteert TVHG in het gehuurde het Holiday Inn Amsterdam Arena Towers hotel en het Holiday Inn Express Amsterdam Arena Towers hotel.

3.5

In maart 2020 heeft de Nederlandse overheid maatregelen getroffen in verband met de verspreiding van het coronavirus. Sindsdien hebben partijen overleg gehad over de huurbetaling, maar zij zijn niet tot overeenstemming gekomen.

3.6

TVHG heeft in mei 2021 in kort geding opschorting van haar huurbetalingsverplichting gevorderd. De huurprijs bedroeg toen € 4.291.553,04 per jaar. De kantonrechter heeft TVHG in haar vorderingen niet-ontvankelijk verklaard wegens het ontbreken van een spoedeisend belang.

4.Eerste aanleg

4.1

THVG heeft in eerste aanleg gevorderd dat de kantonrechter, uitvoerbaar bij voorraad,

- de (gevolgen van de) huurovereenkomst wijzigt, althans de huurovereenkomst gedeeltelijk ontbindt, in die zin dat de overeengekomen huurprijs vanaf maart 2020 tot en met december 2023, althans tot en met een in goede justitie te bepalen datum wordt verminderd conform de vastelastenmethode die volgt uit de uitspraak van de Hoge Raad van 24 december 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1974), althans de huurprijs vermindert op een wijze en gedurende een periode in goede justitie te bepalen;

- FS NL veroordeelt tot betaling aan TVHG van € 3.579.905,= exclusief btw, althans enig ander bedrag aan teveel betaalde huur, te verhogen met wettelijke rente;

een en ander met veroordeling van FS NL in de proceskosten, inclusief de nakosten en met rente.

4.2

Aan haar vorderingen heeft TVHG het volgende ten grondslag gelegd. Als gevolg van de overheidsmaatregelen in verband met Corona heeft TVHG de twee hotels in de Arena Tower gedurende een lange periode niet of slechts in geringe mate kunnen exploiteren. Dit rechtvaardigt een vermindering van de huurprijs op grond van onvoorziene omstandigheden. FS NL heeft steeds betaling van de volledige huur geëist, aan welke eis TVHG heeft voldaan. Het gevorderde bedrag ziet op de periode van maart 2020 tot en met april 2022.

4.3

FS NL heeft de vorderingen weersproken.

4.4

Bij het bestreden tussenvonnis van 25 november 2021 heeft de kantonrechter een mondelinge behandeling gelast. In het tussenvonnis van 21 april 2022 en in het eindvonnis van 18 augustus 2022 heeft de kantonrechter de verweren van FS NL verworpen en geoordeeld dat TVHG over de periode van 15 maart 2020 tot en met april 2022 aanspraak heeft op huurkorting volgens de zogenoemde vastelastenmethode. De kantonrechter heeft bij het eindvonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de gevolgen van de huurovereenkomst dienovereenkomstig gewijzigd en FS NL veroordeeld tot (terug)betaling van hetgeen TVHG meer heeft betaald dan de verlaagde huur, zijnde een bedrag van € 3.465.124,= (exclusief btw) te verhogen met rente zoals gevorderd. De overige vorderingen zijn afgewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd.

5.Beoordeling

5.1

FS NL heeft tegen de bestreden vonnissen 32 grieven aangevoerd. TVHG heeft in hoger beroep haar eis vermeerderd, vanwege het feit dat de Minister van Economische zaken en Klimaat de eerder aan haar toegekende Tegemoetkoming Vaste Lasten (hierna: TVL), waarmee in de berekening van de huurkorting rekening is gehouden, achteraf op nihil heeft vastgesteld.

5.2

Tegen het tussenvonnis van 25 november 2021 staat op grond van de laatste volzin van artikel 131 Rv. geen hoger beroep open. FS NL zal in het hoger beroep daartegen niet-ontvankelijk worden verklaard.

5.3

De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling in die zin dat het hof niet de grieven, maar de daarin aangesneden onderwerpen afzonderlijk zal behandelen.

Onvoorziene omstandigheden

5.4

FS NL wijst erop dat partijen een huurovereenkomst voor een ongebruikelijk lange duur zijn overeengekomen, namelijk 25 jaar, met een verlengingsmogelijkheid tot 45 jaar. Professionele partijen zoals TVHG moeten zich ervan bewust zijn dat in een dergelijk lange periode de kans op een economische crisis groot is. Die verwachting is verdisconteerd in de wilsovereenstemming ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst. Het intreden van de coronacrisis is daarom geen onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW, aldus FS NL.

5.5

Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat kan worden aangenomen dat professionele partijen zich ervan bewust zijn dat in een periode van enkele tientallen jaren de kans op een economische crisis groot is. Dat is echter geen doorslaggevend argument. In het arrest van de Hoge Raad van 24 december 2021 is immers niet de coronacrisis op zichzelf als een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW aangemerkt, maar de specifieke omstandigheid dat een huurder die voor zijn omzet afhankelijk is van de komst van publiek, als gevolg van overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie de door hem gehuurde 290-bedrijfsruimte niet of slechts in geringe mate kan exploiteren. Die omstandigheid heeft zich ook in deze zaak voorgedaan en het enkele feit dat partijen een huurovereenkomst met een lange duur hebben afgesproken vormt niet de door de Hoge Raad bedoelde concrete aanwijzing dat partijen deze omstandigheid hebben verdisconteerd in hun voor 15 maart 2020 gesloten huurovereenkomst. In Nederland zijn vrijheidsbeperkende overheidsmaatregelen van een aard en omvang als in de periode van 15 maart 2020 tot en met april 2022 hebben gegolden, immers ongekend.

5.6

Ook het feit dat partijen in de huurovereenkomst een maximum hebben bepaald voor de jaarlijkse indexering vormt niet een dergelijke aanwijzing. Uit het opnemen van dit maximum blijkt dat partijen zich hebben gerealiseerd dat de inflatie een hoog niveau kan bereiken of, wat ruimer geformuleerd, dat de economie grote schommelingen kent. Dat is echter iets wat professionele partijen hoe dan ook geacht worden zich te realiseren bij het aangaan van een duurovereenkomst. Langdurige vrijheidsbeperkende overheidsmaatregelen die ten koste gaan van de exploiteerbaarheid van het gehuurde zijn daarmee niet op een lijn te stellen.

5.7

In het arrest van 24 december 2021 heeft de Hoge Raad tevens geoordeeld de hiervoor onder 5.5 bedoelde omstandigheid krachtens de aard van de overeenkomst en de in het verkeer geldende opvattingen in de regel niet voor rekening van de huurder komt, zodat artikel 6:258 lid 2 BW niet aan huurprijsvermindering in de weg staat. Het betoog van FS NL dat in dit geval de overeengekomen lange duur van de overeenkomst met zich brengt dat daarover anders moet worden geoordeeld, is weer gebaseerd op de misvatting dat de relevante omstandigheid de omzetdaling in het algemeen zou zijn en niet, zoals hiervoor uiteengezet, de uitwerking van de overheidsmaatregelen tegen Corona op de exploiteerbaarheid van het gehuurde. Dat betoog kan om die reden dan ook niet slagen.

Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar

5.8

Daarmee komt het hof toe aan de vraag of de hiervoor omschreven onvoorziene omstandigheid van dien aard is, dat FS NL naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag verwachten in de vorm van betaling van de volledige huur. FS NL beantwoordt deze vraag ontkennend en zij voert daartoe een serie argumenten aan.

5.9

Voor zover FS NL haar betoog doet steunen op de opvatting dat TVHG zich ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst bewust was of moest zijn dat het risico groot was dat de calamiteit waarop zij haar beroep op huurverlaging baseert, zich zou voordoen, faalt dat betoog om de hiervoor onder 5.5 al genoemde reden.

5.1

Verder stelt FS NL dat ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst de hotelmarkt zeer slecht was. Zij heeft eerder in de procedure TVHG aangespoord haar businessplan uit 2012 in het geding te brengen, waaruit zou kunnen blijken van welke omzetverwachtingen TVHG bij het aangaan van de overeenkomst is uitgegaan. FS NL acht het ongeloofwaardig dat TVHG daarover niet meer beschikt, zoals deze stelt. FS NL beschouwt dit als een aanwijzing dat TVHG destijds inderdaad van een aanzienlijk lagere omzet is uitgegaan dan zij in de jaren 2012 tot en met 2019 feitelijk heeft gerealiseerd. Die hogere gerealiseerde omzetten hebben FS NL als verhuurder geen voordeel opgeleverd, omdat de huurovereenkomst geen huurverhoging toestaat, afgezien van indexering en die is zelfs nog beperkt tot 5% per jaar. Daarbij komt dat TVHG na 2022 nog vele jaren de mogelijkheid heeft de verliezen uit de coronaperiode terug te verdienen. Als het gemiddelde van de feitelijk sinds 2012 gerealiseerde omzetten vermeerderd met de nu geprognotiseerde omzetten over de volledige resterende looptijd van de huurovereenkomst (in totaal 45 jaar) wordt vergeleken met dat gemiddelde zonder het intreden van de coronacrisis, is het verschil slechts 3,3 %. Wanneer zou worden uitgegaan van de huur die TVHG in 2012 door de jaren heen
verwachttete zullen gaan maken, zou dat verschil nog veel kleiner zijn. Als dat een en ander in aanmerking wordt genomen kan volgens FS NL niet worden geoordeeld dat een verplichting tot volledige huurbetaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Te minder nu TVHG zich voor de gebeurtenissen had kunnen verzekeren en FS NL haar heeft toegestaan om de FF&E reserve fund account te gebruik om de huur tijdens de coronaperiode te betalen, aldus nog steeds FS NL.

5.11

Door in 2012 een huurovereenkomst met een duur van 25 jaar met een vaste huurprijs en beperkte indexering overeen te komen hebben partijen een zeker risico genomen met betrekking tot de ontwikkeling van de hotelmarkt. Op grond van de gemotiveerde stellingen van FS NL en de reactie daarop van de kant van TVHG wil het hof wel aannemen dat die keuze tot 2019 voor TVHG gunstig is uitgepakt en dat dat ook sinds april 2022 weer het geval is. Het is nog te vroeg om een uitspraak te doen over de gemiddeld gerealiseerde omzet over de volledige duur van de overeenkomst. Die gemiddelde omzet is echter in het kader van de hier te beantwoorden vraag ook niet relevant. De aanspraak op huurvermindering is immers erop gebaseerd dat door de coronamaatregelen de exploiteerbaarheid van het gehuurde en daarmee de waarde van het gebruiksrecht van het gehuurde zo sterk is verminderd dat de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties van de verhuurder en de huurder in ernstige mate is verstoord. Die verstoring wordt niet weggenomen door de omstandigheid dat de ontwikkelingen sinds 2012 voor TVHG gunstig zijn geweest. De mogelijkheid dat dat zou gebeuren was immers al verwerkt in de huurprijs die in 2012 voor een periode van 25 jaar op een - naar mag worden aangenomen - marktconform niveau is vastgesteld. De verwachtingen die TVHG in 2012 had van de door haar te behalen omzetten zullen waarschijnlijk zijn overtroffen, maar dat geldt niet voor haar - hier relevante - verwachtingen ten aanzien van het genot dat zij van het gehuurde zou hebben tegenover de door partijen afgesproken prijs; zij kon niet voorzien dat zij gedurende twee jaar het gehuurde maar in zeer beperkte mate zou kunnen exploiteren.

5.12

FS NL heeft gesteld dat TVHG verzekerd was voor de gevolgen van Corona. Zij verwijst daarbij naar clausule BA1 van de in het geding gebrachte polis. TVHG heeft bij memorie van antwoord daartegen ingebracht dat zij wel een claim heeft ingediend onder de door haar afgesloten bedrijfsschadeverzekering, maar nul op het rekest heeft gekregen, omdat schade door Corona niet was gedekt. Gelet op de uitsluiting in clausule BA1, inhoudend dat de verzekeraar
will not be liable for any consequence of (…) infectious or contagious disease outbreakacht het hof aannemelijk dat dekking is geweigerd, nog daargelaten dat FS NL deze stelling van TVHG verder niet meer heeft weersproken. FS NL verwijt THVG dan dat zij geen adequate verzekering tegen de gevolgen van Corona heeft gesloten, maar dat verwijt is onterecht. Hiervoor is overwogen dat in Nederland vrijheidsbeperkende overheidsmaatregelen van een aard en omvang als in de periode van 15 maart 2020 tot en met april 2022 hebben gegolden, ongekend zijn. Onder die omstandigheden kan het TVHG niet euvel worden geduid dat zij zich niet tegen de gevolgen van die maatregelen heeft verzekerd, als een dergelijke verzekering op de markt al beschikbaar zou zijn.

5.13

Of en, zo ja, in hoeverre FS NL aan TVHG daadwerkelijk heeft toegestaan gebruik te maken van de FF&E reserve fund account om de huur te betalen tijdens de coronaperiode, is tussen partijen in dispuut. Als dat aanbod al zou zijn gedaan, zou het echter slechts een oplossing zijn geweest voor een wellicht bestaand liquiditeitsprobleem. FS NL eiste immers dat de rekening, die door TVHG was gevoed, zo snel mogelijk weer zou worden aangevuld. De verstoring van de waardeverhouding van de wederzijdse prestaties werd door dit aanbod niet in relevante mate verminderd.

5.14

Hetgeen hiervoor werd overwogen leidt ertoe dat het hof tot de conclusie komt dat ook in deze zaak de gevolgen van de overheidsmaatregelen in verband met Corona voor de exploiteerbaarheid van het gehuurde van dien aard zijn dat de verhuurder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen volledige huurbetaling mag verwachten.

Referentiejaar

5.15

In het meergenoemde arrest van de Hoge Raad is als leidraad gegeven dat de te verlenen huurkorting kan worden berekend door het percentage omzetverlies ten opzichte van een vergelijkbare huurbetalingsperiode voor de pandemie toe te passen op het huurbedrag minus het aan de huur toe te rekenen deel van de TVL en het gevonden bedrag door twee te delen. In de bestreden vonnissen van 21 april 2022 en 18 augustus 2022 heeft de kantonrechter de omzet in de coronaperiode vergeleken met de omzet in de overeenkomende maanden in het referentiejaar 2019. FS NL is het daarmee niet eens. Zij meent dat de daadwerkelijk in de coronaperiode gerealiseerde omzet moet worden vergeleken met de omzet die TVHG ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst in 2012 verwachtte in de jaren 2020 tot en met 2022 te zullen behalen. Volgens haar vloeit het gebruik van die referentieomzet logisch voort uit het feit dat het bij onvoorziene omstandigheden gaat om wat de huurder ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst mocht verwachten.

5.16

In het kader van het leerstuk van de onvoorziene omstandigheden gaat het om het huurgenot dat de huurder ten tijde van het aangaan mocht verwachten, niet om de omzet die de huurder verwachtte te zullen gaan behalen. Bij een huurovereenkomst als die van partijen (zonder omzetafhankelijke huurprijs) regardeert de behaalde omzet de verhuurder immers niet. Hij heeft op dat vlak rechten noch plichten. Wat de verhuurder wel regardeert is het door hem te verschaffen huurgenot. Dat huurgenot was door de coronamaatregelen beperkt. De omvang van die beperking kan het best worden benaderd door de tijdens de coronaperiode behaalde omzetten te vergelijken met de omzetten in de periode vlak voor Corona, dus in 2019. Het hof volgt dus ook hierin de kantonrechter.

Verdeelsleutel

5.17

Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of er op grond van de redelijkheid en billijkheid reden is om af te wijken van het door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunt dat het nadeel (het omzetverlies door de overheidsmaatregelen tegen Corona) gelijkelijk over huurder en verhuurder wordt verdeeld. Als voorbeelden van omstandigheden die grond kunnen opleveren voor een afwijking heeft de Hoge Raad genoemd de hoedanigheid van een huurder of verhuurder of de financiële positie van een van partijen. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat in deze zaak de hoedanigheid van partijen of hun financiële situatie geen aanleiding geeft tot een aanpassing, aangezien beide partijen onderdeel vormen van grote internationale ondernemingen en draagkrachtig zijn.

5.18

De hiervoor behandelde omstandigheden (de lange duur van de overeenkomst, de gemaximeerde indexering, de hoogte van de omzetten tot en met 2019, de mogelijkheid om na 2022 de tijdens de pandemie geleden verliezen weer goed te maken, de (mogelijke) verzekerbaarheid van de schade en de opstelling van FS NL tijdens de pandemie) geven noch afzonderlijk noch in onderling verband beschouwd reden om af te wijken van de 50/50-verdeling. Hetgeen hiervoor over elk van die omstandigheden is overwogen is ook in dit verband redengevend.

5.19

FS NL heeft zich daarnaast erop beroepen dat TVHG de in de coronaperiode geleden verliezen fiscaal kan verrekenen met winsten uit andere jaren, waardoor zij minder vennootschapsbelasting hoeft te betalen en de geleden verliezen in werkelijkheid niet volledig op haar drukken. Met dit argument miskent FS NL de systematiek van de vastelastenmethode. In die methode hebben winst en verlies geen plaats, maar wordt uitgegaan van de omzet. De mogelijkheid om met het gehuurde
omzette genereren is door de coronamaatregelen immers beperkt. Of een vennootschap onder de streep winst of verlies maakt is behalve van de omzet ook afhankelijk van allerlei andere omstandigheden, die veelal buiten de relatie van partijen liggen. Het is daarom niet passend om met dit element een afwijking van de verdeelsleutel te rechtvaardigen. Al met al ziet het hof geen grond om het nadeel niet gelijk tussen partijen te verdelen.

Periode van de korting

5.2

FS NL neemt terecht tot uitgangspunt dat de grond voor de huurkorting is gelegen in de beperkte exploiteerbaarheid van het gehuurde als gevolg van de overheidsmaatregelen tegen Corona. Zij voert aan dat de kantonrechter dit heeft miskend met haar overweging dat een eventuele huurkorting niet beperkt hoeft te blijven tot de maanden waarin daadwerkelijk Nederlandse overheidsmaatregelen van kracht waren, maar slechts is vereist dat blijkt van een substantiële omzetdaling als het directe gevolg van de coronapandemie. TVHG erkent dat deze overweging niet juist is, maar zij wijst erop dat het niet alleen gaat om de beperkende maatregelen die de Nederlandse overheid heeft getroffen, maar ook om internationale maatregelen.

5.21

Dat laatste is juist. Ook bijvoorbeeld inreisbeperkingen die in de hele EU hebben gegolden zijn in dit verband relevant. Mede tegen de achtergrond van die vaststelling is het hof van oordeel dat FS NL onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat de grote omzetdaling in de periode van half maart 2020 tot en met april 2022 is te relateren aan overheidsmaatregelen tegen Corona. FS NL heeft niet de moeite genomen ook maar een maand aan te wijzen in de genoemde periode waarin geen beperkende overheidsmaatregelen van kracht waren. Ook het hof zal daarom van de periode half maart 2020 tot en met april 2022 uitgaan.

Berekening van de huurkorting

5.22

TVHG heeft in eerste aanleg een berekening van de huurkorting ingediend. FS NL heeft drie bezwaren tegen deze berekening aangevoerd. Zij meent dat TVHG ten onrechte

- het omzetverlies en de huurkorting afzonderlijk heeft berekend voor de beide door haar in het gehuurde geëxploiteerde hotels, terwijl het om één huurobject gaat;

- de voor al haar hotels ontvangen TVL heeft verdeeld aan de hand van de aantallen kamers (wat resulteert in 23,2% voor het gehuurde) in plaats van aan de hand van de hoogte van de huur (wat resulteert in 30,4% voor het gehuurde);

- de in 2021 ontvangen TVL over de kwartalen 1, 2 en 4 heeft omgeslagen over het hele jaar, in plaats van een verrekening per kwartaal.

De kantonrechter heeft het eerste bezwaar gehonoreerd, het tweede verworpen en het derde niet behandeld. Niettemin heeft de kantonrechter de berekening van FS NL gevolgd, die resulteerde in een korting van € 3.465.124,= (exclusief btw), welk bedrag ook is toegewezen.

5.23

In hoger beroep komt FS NL op tegen het verwerpen van haar bezwaar tegen de wijze waarop TVHG de ontvangen TVL heeft gealloceerd. Gelet op het feit dat de kantonrechter de (volledige) berekening van FS NL heeft gevolgd is het de vraag of FS NL belang heeft bij deze klacht. Dat belang heeft zij alleen, als om een andere reden een nieuwe berekening van de huurkorting moet worden vervaardigd. Die reden kan, aangezien alle andere bezwaren tegen de verleende korting zijn verworpen, alleen gelegen zijn in een lagere vaststelling achteraf van de TVL (zie de eisvermeerdering hierna) met dien verstande dat als de TVL geheel komt te vervallen, FS NL ook geen belang meer heeft bij beoordeling van dit bezwaar.

5.24

Omdat blijkens de door TVHG overgelegde financiële stukken de huur het overgrote deel uitmaakt van de in dit verband relevante vaste lasten, is het hof het eens met FS NL dat de TVL moet worden toebedeeld naar rato van de huur. Dat TVHG in haar berekening een systematiek heeft gevolgd die voor de vaste lasten boekhoudkundig aanvaardbaar is, doet daaraan niet af. Verder is ook het bezwaar van FS NL tegen het uitsmeren van de ontvangen TVL over het hele jaar 2021 terecht.

Eisvermeerdering

5.25

Bij beschikkingen van 8 en 9 februari 2023 is de TVL waarop TVHG recht heeft over het eerste, tweede en vierde kwartaal van 2021 alsnog op nihil vastgesteld op grond van het oordeel dat TVHG in financiële moeilijkheden verkeerde. TVHG heeft bezwaar en beroep aangetekend tegen de nihilstelling, maar heeft voor het geval zij daarmee geen succes heeft, haar eis (overigens onvoorwaardelijk) vermeerderd. Zij vordert thans vaststelling van de korting op een bedrag van € 3.712.844,= (exclusief btw) alsmede terugbetaling van dat bedrag.

5.26

Als mocht blijken dat de TVL definitief op nihil wordt vastgesteld of op een ander bedrag dan waarmee in de berekening tot nu toe rekening is gehouden, moet de berekening daarop worden aangepast. De zaak zal worden aangehouden tot een latere datum in de hoop dat dan van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven meer duidelijkheid is verkregen.

Slotsom en kosten

5.27

De grieven hebben voor een beperkt gedeelte succes. Het hof zal de zaak naar de rol van 25 februari 2025 verwijzen voor een akte aan de zijde van TVHG, waarin zij kan mededelen, onder overlegging van bewijsstukken, of inmiddels definitief over de TVL is beslist en waarbij zij, als dat nodig is vanwege een gewijzigde TVL, een berekening kan overleggen die uitgaat van de aangepaste TVL en van datgene wat onder 5.24 is overwogen. FS NL kan een antwoordakte nemen. Als op genoemde roldatum over de TVL nog geen zekerheid is verkregen, kunnen partijen aanhouding vragen of in hun akte een voorstel doen hoe in het dictum van het te wijzen eindarrest met de bestaande onzekerheid moet worden omgegaan. Het komt het hof overigens voor dat partijen hun geschil verder wel in onderling overleg zouden moeten kunnen regelen. In verband daarmee merkt het hof nu reeds op dat FS NL bij eindarrest in de kosten van het hoger beroep zal worden veroordeeld omdat zij de overwegend in het ongelijk gestelde partij is.

5.28

Het hof ziet aanleiding te bepalen dat van dit tussenarrest tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld.

6.Beslissing

Het hof:

verklaart FS NL niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het vonnis van 25 november 2021;

verwijst de zaak naar de rol van 25 februari 2025 voor akte aan de zijde van TVHG als bedoeld onder 5.27;

houdt iedere verdere beslissing aan;

bepaalt dat van dit arrest tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld.

Dit arrest is gewezen door mr. J.C.W. Rang, mr. M.E. van Neck en mr. M.A.J.G. Janssen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2025.