ECLI:NL:GHAMS:2025:46

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-000624-22

datum uitspraak: 10 januari 2025

TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 15 maart 2022 in de strafzaak onder parketnummer
13-208063-21 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1946,

zonder bekende woon- of verblijfplaats.

1.Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van
12 december 2024 en 10 januari 2025 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

De verdachte heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de raadsman en de benadeelde partij naar voren hebben gebracht.

2.Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 augustus 2018 tot en met
1 september 2018 te Amstelveen, gebruik makende van een technisch hulpmiddel, waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar was gemaakt, opzettelijk en wederrechtelijk van een persoon, te weten [benadeelde] , aanwezig in een woning en/of tuin en/of tuinhuis behorende bij de woning en/of tuinhuis en/of op een andere niet voor het publiek toegankelijke plaats, [adres] , een of meerdere afbeeldingen heeft vervaardigd.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

3.Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de politierechter.

4.Bewijsoverweging

4.1.

Inleiding

De verdachte wordt ervan beschuldigd een foto te hebben gemaakt van zijn schoondochter [benadeelde] (verder: de aangeefster) in de tuin behorend bij een tuinhuis op een volkstuinencomplex, zonder dat zij daarvan op de hoogte was. Op de betreffende foto is de aangeefster te zien terwijl zij in een bikini in de tuin staat. De verdachte heeft tegenover de politie verklaard dat hij een foto heeft gemaakt van zijn schoondochter in de volkstuin en dat hij van haar een foto in bikini naar een andere persoon heeft gestuurd. De foto zou de verdachte hebben gemaakt met zijn mobiele telefoon. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de aangeefster als getuige verklaard dat zij de verdachte onder druk heeft gezet om haar deze mobiele telefoon te geven, waarna zij de telefoon ‘in beslag heeft genomen’. Tijdens het doen van haar aangifte op 3 september 2020 heeft de aangeefster deze mobiele telefoon aan de politie overhandigd. Op 9 september 2021 heeft de politie de aangeefster gevraagd of zij de foto nog in haar bezit had. Daarop heeft zij twee afbeeldingen naar de politie gestuurd van een hand die een mobiele telefoon vasthoudt, met daarop de betreffende foto van de aangeefster in bikini. Op de tweede afbeelding is op de mobiele telefoon daarnaast een datum te zien, te weten 5 augustus 2018, de datum waarop de foto is gemaakt.

4.2.

Verweren van de verdediging

4.2.1.

Strekkende tot bewijsuitsluiting

De raadsman heeft allereerst betoogd dat de mobiele telefoon en de daaruit verkregen gegevens, te weten de voornoemde foto, van het bewijs dienen te worden uitgesloten, aangezien de aangeefster de mobiele telefoon met foto met geweld, afdreiging, dan wel dwang van de verdachte heeft gestolen, terwijl de politie dit heeft geïnitieerd en gefaciliteerd, althans aangeefster dit welbewust heeft laten begaan en/of voortduren. Hiermee heeft de politie de inbeslagname van gegevens overgelaten aan onbevoegden, terwijl dit volgens de wet alleen door opsporingsambtenaren mag geschieden. Hiermee is inbreuk gemaakt op de rechten van de verdachte die zijn verankerd in artikel 6 EVRM en het eigendomsrecht en de lichamelijke integriteit. Het recht op eigendom en het recht op privacy van de verdachte zijn aangetast. Het nadeel en de ernst van het vormverzuim zijn zodanig zwaar dat bewijsuitsluiting dient te volgen.

4.2.2.

Strekkende tot vrijspraak

De raadsman heeft voorts betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken. Enerzijds dient vrijspraak te volgen omdat het heimelijke karakter van het technisch hulpmiddel op basis van het dossier niet vast is komen te staan. De foto is niet in het geheim gemaakt. Anderzijds is niet vast te stellen door middel van welk technisch hulpmiddel de foto is gemaakt.

4.3.

Overwegingen van het hof

4.3.1.

Ten aanzien van het vormverzuimverweer.

Het hof verwerpt het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting en overweegt daartoe als volgt. Het verweer van de verdediging mist feitelijke grondslag. Uit het dossier, noch het verhandelde ter terechtzitting is namelijk gebleken dat de aangeefster vóórdat de verdachte de telefoon onder druk aan haar had afgegeven, daarover contact heeft gehad met de politie, zodat niet is gebleken dat de politie dit heeft geïnitieerd en gefaciliteerd, dan wel de aangeefster dit welbewust heeft laten begaan of dit heeft laten voortduren.

4.3.2.

Ten aanzien van het vrijspraakverweer

Het hof verwerpt het verweer strekkende tot vrijspraak en overweegt daartoe als volgt. Uit het onderzoek is genoegzaam gebleken dat de foto van de aangeefster is gemaakt met een mobiele telefoon die kan wordt aangemerkt als een technisch hulpmiddel als genoemd in artikel 139h van het Wetboek van Strafrecht (Sr). Voorts is de aanwezigheid van de mobiele telefoon waarmee de foto is gemaakt niet duidelijk aan de aangeefster kenbaar gemaakt. Zo heeft de aangeefster zelf verklaard dat zij niet van het nemen van de foto wist. Dit wordt ondersteund door de omstandigheid dat de aangeefster op de foto niet richting de camera kijkt, maar op de telefoon in haar hand kijkt. Ook ziet het hof bevestiging van het heimelijke karakter in de positie waaruit de foto is genomen, namelijk van onder een tafel. De enkele omstandigheid dat in de volkstuinen camerabewaking was, maakt het voorgaande niet anders.

5.Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 5 augustus 2018 te Amstelveen, gebruikmakende van een technisch hulpmiddel, waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar was gemaakt, opzettelijk en wederrechtelijk van een persoon, te weten [benadeelde] , aanwezig in een tuin behorend bij het tuinhuis op een niet voor het publiek toegankelijke plaats, [adres] , een afbeelding heeft vervaardigd.

Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.

6.Bewijsmiddelen

Een proces-verbaal aangifte met nummer PL 1300-2020186079-2 van 3 september 2020, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar, doorgenummerde pagina’s 3-6.Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van
[benadeelde]:
Ik ben getrouwd met [naam 1] . Zijn vader heet [verdachte] , roepnaam [verdachte] . [verdachte] en zijn vrouw hebben een tuinhuisje op het tuincomplex van tuinvereniging [adres] . Ik ben de enige schoondochter van [verdachte] en stond in bikini in de tuin. Ik geeft u de mobiele telefoon van [verdachte] waarop een foto van mij in bikini staat waarvan ik niet wist dat hij die had genomen.

Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1300-2020186079-13 van28 september 2021, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar, ongenummerde pagina’s.Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de bevindingen van de verbalisant:
Op donderdag 2 september 2021 kreeg ik van een collega een e-mail met betrekking tot een zaak met BVH-nummer 2020186079. Ik zag dat er een verzoek van het parket van mevrouw [naam 2] uitstond. Zij was op zoek naar de foto van de aangeefster zoals aangegeven in de aangifte. Hierop belde ik met aangeefster. Ik vroeg haar of ze de foto of foto’s (nog) in bezit had en zo ja, of zij deze dan naar mij zou willen sturen. Op 9 september 2021 ontving in van aangeefster mails. De eerste mail bevatte twee foto’s en de volgende tekst:
“Bij deze stuur ik zoals afgesproken de foto’s die ik heb kunnen vinden die hij verzonden heeft”.
Foto 1:
Ik zag een Samsungtelefoon, die ogenschijnlijk in een hand werd vastgehouden. Ik zag dat de omgeving rondom de telefoon donker was. Ik zag dat de telefoon een afbeelding liet zien. Ik zag een vrouw op de afbeelding staan. Ik herkende deze vrouw als de aangeefster. Ik zag dat de vrouw kennelijk in een tuin stond. Ik zag dat het zonnig en droog was op de afbeelding. Ik zag dat de vrouw donkerblond haar had. Ik zag dat ze een zwarte zonnebril op haar haar had zitten. Ik zag dat de vrouw een zwart bikinibroekje en een witte bikini aanhad. Ik zag dat de rest van haar lichaam ontbloot was. Ik zag dat de vrouw een voorwerp in haar linkerhand hield. Ogenschijnlijk hield ze een telefoon in haar hand. Ik zag dat de vrouw haar ogen op het voorwerp gericht had. Ik zag dat de vrouw op een aantal meter afstand stond van de plek waar de afbeelding werd gemaakt.
Foto 2:
Ik zag dat foto 2 nagenoeg hetzelfde liet zien als foto 1. Wel zag ik op foto 2 gegevens staan, zoals datum en eigenschappen. Kennelijk betroffen deze gegevens de details van het moment van het nemen van de foto.
Mail 2 bevatte de volgende tekst:
“Op de bikini foto in de vorige email zie je links boven in de hoek een deel van een tafel. Daaraan kan je zien dat hij stiekem onder de tafel de foto maakt.”
Aangever: [benadeelde] .

Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1300-2020186079-14 van27 oktober 2021, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar, ongenummerde pagina’s.Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de bevindingen van de verbalisant:
In het proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1300-2020186079-13 voegde ik een aantal foto's toe. Ik sprak slachtoffer [benadeelde] telefonisch op 26 oktober 2021. Ik vroeg [benadeelde] op welke locatie de foto, waarop zij te zien is in bikini, genomen was. Ik hoorde haar het volgende zeggen: Mijn ex-schoonvader heeft een tuinhuis op zijn naam staan. Het adres van het tuinhuis is: [adres] . Dat tuinhuis staat op een park met meerdere tuinhuisjes. De paden zijn openbaar, dus voor iedereen toegankelijk, de tuinen zijn privé. Ik eiste de telefoon van mijn ex-schoonvader op. Daar vond ik de foto’s die ik eerder aan de politie heb afgegeven. Van deze foto’s maakte ik screenshots en foto’s met mijn eigen telefoon. De hand die je op de foto’s ziet, die de telefoon vasthoudt, is van mij.
Ik zag dat op een van de aangeleverde foto’s eigenschappen staan. Ik zag daarop de datum
5 augustus 2018 staan. Ik vroeg aan [benadeelde] wat dit voor datum was. Ik hoorde [benadeelde] zeggen dat dit de datum was waarop haar ex-schoonvader de foto had genomen.

Een proces-verbaal van verhoor verdachte met nummer PL1300-2020186079-8 van 8 april 2021, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, doorgenummerde pagina’s 49-55.Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van
de verdachte:
Ik heb een foto gegeven aan iemand van mijn schoondochter in bikini. Deze foto heb ik ooit genomen, we waren vaak op de volkstuin en met mooi weer heb ik deze foto gemaakt. Ik weet niet of zij wist dat ik deze foto heb gemaakt. Mijn schoondochter is [benadeelde] .

7.Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het bewezenverklaarde levert op:

gebruikmakende van een technisch hulpmiddel waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt, opzettelijk en wederrechtelijk van een persoon, aanwezig op een niet voor het publiek toegankelijke plaats, een afbeelding vervaardigen.

8.Strafbaarheid van de verdachte

De verdachte is strafbaar, omdat geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid ten aanzien van het bewezenverklaarde uitsluit.

9.Oplegging van straf

De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezenverklaarde veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 60 uren, waarvan 20 uren voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de politierechter is opgelegd.

De raadsman heeft betoogd dat de verdachte met toepassing van artikel 9a Sr geen straf dient te worden opgelegd. Het gaat volgens de verdediging om één foto zonder seksueel karakter en de benadeelde partij en haar familie hebben zich door hun uitlatingen jegens de verdachte, kort gezegd, bepaald niet onbetuigd gelaten, zodat de oplegging van een taakstraf niet passend is en alleen de toepassing van artikel 9a Sr past.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft een foto gemaakt van zijn schoondochter in bikini, zonder dat zij daarvan wist. Dit heeft hij gedaan in een tuin bij een tuinhuis, een plaats waar de aangeefster zich onbespied had moeten kunnen wanen. Hiermee heeft hij een inbreuk gemaakt op haar privacy. Het nemen van de foto kan niet los worden gezien van de overige bevindingen in het dossier, waaruit blijkt dat de foto met seksuele intenties is genomen, hetgeen de impact van het feit voor de aangeefster des te groter maakt.

Het hof houdt rekening met de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. Gebleken is dat de verdachte, mede ten gevolge van de onderhavige strafzaak, veel verloren is, zoals het contact met zijn gezin en zijn woning. Hierin ziet het hof aanleiding om de door de politierechter opgelegde en advocaat-generaal gevorderde straffen enigszins te matigen. De oplegging van een deels voorwaardelijke straf acht het hof niet noodzakelijk, nu niet is gebleken van een risico op herhaling van het feit.

Anders dan de verdediging heeft betoogd, acht het hof niet zodanig bijzondere omstandigheden aanwezig dat enkel met de toepassing van artikel 9a Sr kan worden volstaan.

Het hof acht, alles afwegende, een taakstraf voor de duur van 30 uren passend en geboden.

10.Beslag

Bij gelegenheid van het onderzoek naar het door de verdachte begane feit zijn drie voorwerpen in beslag genomen en nog niet teruggegeven. Dit betreffen, samengevat, een mobiele telefoon (toebehorende aan de verdachte) en twee gegevensdragers (toebehorende aan de aangeefster).

Het bewezenverklaarde is begaan met behulp van de mobiele telefoon, aangezien de foto met deze telefoon is genomen. De telefoon zal dan ook aan het verkeer worden onttrokken, aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang.

De aangeefster heeft blijkens het dossier afstand gedaan van de twee gegevensdragers, zodat het hof daarover geen beslissing hoeft te nemen.

11.Vordering van de benadeelde partij

De benadeelde partij [benadeelde] heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 5.500,00. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 1.500,00 aan immateriële schade. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd, maar heeft haar vordering ter zitting beperkt tot het in het vonnis toegewezen bedrag van € 1.500,00.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het bewezenverklaarde handelen van de verdachte rechtstreeks immateriële schade heeft geleden. Dat de benadeelde partij psychische schade heeft geleden, volgt uit de aard van het feit in combinatie met de (seksuele) context daarvan en de toelichting door de benadeelde partij. Het hof begroot de hoogte van deze schade naar billijkheid op een bedrag van € 1.500,00. De verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering, voor zover in hoger beroep nog aan de orde, geheel zal worden toegewezen.

Het hof zal de schadevergoedingsmaatregel opleggen op de hierna te noemen wijze om te bevorderen dat de schade door de verdachte wordt vergoed.

12. Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf en maatregel zijn gegrond op de artikelen 9, 22c, 22d, 36b, 36c, 36f, 63 en 139f van het Wetboek van Strafrecht.

13.BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
30 (dertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
15 (vijftien) dagen hechtenis.

Beveelt de
onttrekking aan het verkeervan het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten: 1 STK GSM (Omschrijving: G5964221, Samsung).

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde]

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [benadeelde] ter zake van het bewezenverklaarde tot het bedrag van
€ 1.500,00 (duizend vijfhonderd euro) ter zake van immateriële schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening.

Veroordeelt de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd
[benadeelde] , ter zake van het bewezenverklaarde een bedrag te betalen van € 1.500,00 (duizend vijfhonderd euro) als vergoeding voor immateriële schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening.

Bepaalt de duur van de gijzeling op ten hoogste 25 (vijfentwintig) dagen. Toepassing van die gijzeling heft de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet op.

Bepaalt dat indien en voor zover de verdachte aan een van beide betalingsverplichtingen heeft voldaan, de andere vervalt.

Bepaalt de aanvangsdatum van de wettelijke rente voor de immateriële schade op 5 augustus 2018.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. R.A.E van Noort, mr. N. van der Wijngaart en mr. W.S. Ludwig, in tegenwoordigheid van mr. C.H. Sillen, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van
10 januari 2025.

=========================================================================

[…]