Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.333.735/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/342270/KG ZA 23-399
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 februari 2025
inzake
1.BIGLIFT HOLDING B.V. ,
gevestigd te Amsterdam,
2.
[appellant 1] ,
[appellant 1] ,
wonende te [plaats 2] ,
3.
[appellant 2] ,
[appellant 2] ,
wonende te [plaats 3] ,
4.
[appellant 3] ,
[appellant 3] ,
wonende te [plaats 4] ,
5.
[appellant 4] ,
[appellant 4] ,
wonende te [plaats 5] ,
6.
[appellant 5] ,
[appellant 5] ,
wonende te [plaats 2] ,
7.
[appellant 6] ,
[appellant 6] ,
wonende te [plaats 6] ,
8.
[appellant 7] ,
[appellant 7] ,
wonende te [plaats 7] ,
9.
[appellant 8] ,
[appellant 8] ,
wonende te [plaats 8] ,
10.
[appellant 9] ,
[appellant 9] ,
wonende te [plaats 9] ,
11.
[appellant 10] ,
[appellant 10] ,
wonende te [plaats 1] ,
12.
[appellant 11] ,
[appellant 11] ,
wonende te [plaats 2] ,
13.
[appellant 12] ,
[appellant 12] ,
wonende te [plaats 10] ,
14.
[appellant 13] ,
[appellant 13] ,
wonende te [plaats 11] ,
15.
[appellant 14] ,
[appellant 14] ,
wonende te [plaats 12] ,
16.
[appellant 15] ,
[appellant 15] ,
wonende te Leiden ,
17.
[appellant 16] ,
[appellant 16] ,
wonende te [plaats 1] ,
appellanten,
advocaat: mr. A.F.J.A. Leijten te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [plaats 5] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.R.C. van Zoest te Amsterdam.
Appellanten worden hierna [bedrijf] genoemd en geïntimeerde wordt [geïntimeerde] genoemd.
1.De zaak in het kort
[geïntimeerde] wil zijn participaties overdragen. Hiervoor is op grond van artikel 4.4. van de vof-overeenkomsten goedkeuring nodig van alle andere vennoten, waaronder [bedrijf] weigeren echter goedkeuring aan [geïntimeerde] te verlenen. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat [bedrijf] gelet op de onevenredigheid van de betrokken belangen naar redelijkheid niet tot die weigering had kunnen komen. Het hof komt tot een ander oordeel.
2.Het geding in hoger beroep
[bedrijf] zijn bij dagvaarding van 16 oktober 2023 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 20 september 2023 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en [bedrijf] als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens incidentele vordering tot schorsing van executie en incidentele exhibitievordering (art. 843a Rv), met producties,
- bericht van [bedrijf] tot intrekking van de incidentele vordering tot schorsing van executie,
- memorie van antwoord, tevens memorie van antwoord in incident, met producties.
Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 9 oktober 2024 laten toelichten, [bedrijf] door mr. Leijten voornoemd en zijn kantoorgenoot mr. P.H.M. Broere. Tevens was hun kantoorgenoot mr. J.M. Schepel namens [bedrijf] aanwezig. Namens [geïntimeerde] hebben mr. van Zoest voornoemd en zijn kantoorgenote mr. T.S. de Rijke het woord gevoerd. De advocaten hebben gebruik gemaakt van spreekaantekeningen, die zijn overgelegd. Partijen hebben bij gelegenheid van de mondelinge behandeling nog producties in het geding gebracht. Voorts hebben partijen en hun advocaten vragen beantwoord en inlichtingen verstrekt.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[bedrijf] hebben geconcludeerd dat het hof – uitvoerbaar bij voorraad – in het incident ex artikel 843a Rv [geïntimeerde] beveelt om binnen 24 uur aan [bedrijf] een afschrift te verschaffen van de volledige, niet (ook niet deels) zwartgelakte vaststellingsovereenkomst tussen [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] [naam 5] en [geïntimeerde] van 29 mei 2023 en eventueel daarna overeengekomen wijzigingen daarvan, met een dwangsom gekoppeld aan het bevel, en dat het hof in de hoofdzaak het bestreden vonnis vernietigt en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijst, steeds met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, afwijzing van de exhibitievordering en – uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [bedrijf] in de kosten van de procedure.
3.Feiten
De rechtbank heeft in rov.3 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. [bedrijf] hebben aangevoerd dat de feitenvaststelling te summier is, maar in hoger beroep is niet in geschil dat de vastgestelde feiten juist zijn weergegeven zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Waar nodig aangevuld met andere tussen partijen vaststaande feiten, komen de feiten neer op het volgende.
3.1.
[geïntimeerde] was van 2000 tot 2014 werkzaam bij de [bedrijf] groep, die 119 schepen exploiteert. De schepen worden geëxploiteerd door middel van tussen een bv en een vof aangegane rederijen ex artikel 8:160 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Werknemers kunnen participeren in de door de [bedrijf] groep geëxploiteerde schepen door als vennoot (‘participant’) toe te treden tot de relevante vof. Zij verkrijgen dan tevens een aandeel in de relevante bv. De constructie is aldus dat de vof voor 99% economisch eigenaar is van het schip en voor 1% juridisch eigenaar en de bv voor 99% juridisch eigenaar en voor 1% economisch eigenaar en dat de participanten voor een bepaald percentage deelnemen in de vof en voor datzelfde percentage aandelen verwerven in de bv. Het aandeel dat de vennoten in de vof/bv houden bepaalt evenredig het uiteindelijke aandeel in de jaarlijkse winsten en verliezen van het schip.
3.2.
Tussen de vennoten van de diverse vof’s zijn (gelijkluidende) vof-overeenkomsten gesloten (hierna: de vof-overeenkomst). In artikel 4 van de vof-overeenkomst staat onder meer:
“(…)
3.
Een vennoot is bevoegd, zonder goedkeuring van alle vennoten, zijn vordering(en) op de vennootschap te verpanden aan een tot de [bedrijf] -groep behorende rechtspersoon.
Een vennoot is bevoegd, zonder goedkeuring van alle vennoten, zijn vordering(en) op de vennootschap te verpanden aan een tot de [bedrijf] -groep behorende rechtspersoon.
4.
Een vennoot is, zonder goedkeuring van alle vennoten, niet bevoegd zijn aandeel in de vennootschap te bezwaren, dan wel zijn vordering(en) op de vennootschap te verpanden anders dan hiervoor onder 3. vermeld.
Een vennoot is, zonder goedkeuring van alle vennoten, niet bevoegd zijn aandeel in de vennootschap te bezwaren, dan wel zijn vordering(en) op de vennootschap te verpanden anders dan hiervoor onder 3. vermeld.
Toetreding tot of vervanging van vennoten zonder goedkeuring van alle vennoten is niet mogelijk, (…).
(…)
Indien een vennoot binnen een maand, nadat vorenbedoelde goedkeuring schriftelijk is verzocht, daartegen geen schriftelijke bezwaren inbrengt, wordt de toestemming van deze vennoot terzake de toetreding of vervanging voor verleend gehouden.”
3.3.
Bij het nemen van participaties kan een participant (eens per 10 jaar) kiezen tussen twee fiscale regimes, het zgn. tonnageregime en het klassieke regime, elk met eigen voor- en nadelen. Kort gezegd houdt het tonnageregime in dat belastbare resultaten uit een schip worden berekend op basis van de tonnage van dat schip en het klassieke regime dat de participant jaarlijks zelf de winst per schip opgeeft bij de belastingdienst, na aftrek van de kosten. De grootste kostenpost bij een schip is de afschrijving. Vanaf 2009/2010 konden participanten zelf kiezen binnen hoeveel jaar en wanneer een schip werd afgeschreven. Bij eventuele verkoop van participaties binnen tien jaar na de keuze voor het klassieke regime moet een participant echter afrekenen over het verschil tussen de normale en de door de participant zelf gekozen afschrijving. Dit verschil wordt vastgezet in een zeescheepvaart onbelaste reserve (ZOR), een belastinglatentie.
3.4.
[geïntimeerde] participeerde in schepen van de [bedrijf] groep. Om de participaties te kunnen financieren bouwde [geïntimeerde] een lening op bij [bedrijf] groep met een hoofdsom van in totaal ca. € 1.500.000,- (hierna: de [bedrijf] -lening). Indien een werknemer vertrekt bij de [bedrijf] groep, dient hij een dergelijke door de [bedrijf] groep verstrekte lening in één keer af te lossen. De lening was rentedragend. Het rentepercentage werd jaarlijks vastgesteld. Tot 2015 rekende de [bedrijf] groep op haar personeelsleningen de door het ministerie van Financiën vastgestelde normrente personeelslening (in 2008 5,3%); daarna diende zij zelf een marktconforme rente vast te stellen.
3.5.
Sinds 1 februari 2009 was [geïntimeerde] directeur van een dochteronderneming binnen de [bedrijf] groep; vanaf januari 2012 was hij statutair bestuurder van die dochteronderneming. [geïntimeerde] heeft in 2014 ontslag genomen (met ingang van 1 oktober), op welk moment hij participeerde in 28 schepen. De [bedrijf] groep heeft de lening in haar geheel opgeëist. De participaties die [geïntimeerde] onder het tonnageregime had, kon hij zonder fiscale naheffing overdragen aan [bedrijf] groep, wat hij ook gedaan heeft. Met de opbrengst van die overdracht heeft [geïntimeerde] een deel van de [bedrijf] -lening afgelost.
3.6.
Na de overdracht van de hiervoor genoemde participaties hield [geïntimeerde] onder het klassieke regime nog participaties (hierna: de participaties) in de volgende schepen:
i. i) V.O.F./B.V. Firmanten Happy Delta (1,008%);
ii) V.O.F./B.V. Firmanten Happy Diamond (1,008%);
iii) V.O.F./B.V. Firmanten Happy Dover (1,008%);
iv) V.O.F./B.V. Firmanten Happy Dragon (1,008%);
v) V.0.F./B.V. Firmanten Happy Sky Scheepsbelang (1,000%); en
vi) V.O.F./B.V. Firmanten Happy Star Scheepsbelang (1,000%).
De schepen ten aanzien van (i) - (iv) worden hierna gezamenlijk de ‘Happy D-Schepen’ genoemd en die onder (v) en (vi) de ‘Happy S-Schepen’. De op die schepen betrekking hebbende vof’s worden respectievelijk de Happy-D vof’s en de Happy-S vof ’s genoemd..
3.7.
Overdracht van de participaties waarop het klassieke regime van toepassing is aan de [bedrijf] groep zou voor [geïntimeerde] tot een aanzienlijke fiscale naheffing leiden . De ZOR bedroeg € 915.905 en de naheffing zou ca. € 400.000 bedragen. Om die reden heeft [geïntimeerde] gezocht naar een oplossing met betrekking tot de participaties, de fiscale implicaties van een overdracht daarvan en (de aflossing van) het restant van de [bedrijf] -lening. Het restant van deze lening bedroeg per 31 december 2015 nog een bedrag van ca. € 740.000,-.
3.8.
Met een drietal andere participanten in de Happy D-Schepen, de broers [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] [naam 5] (hierna: [naam 5] ), heeft [geïntimeerde] op 28 december 2015 een overeenkomst van geldlening gesloten (hierna: de [naam 5] -lening), met welke lening [geïntimeerde] de [bedrijf] -lening heeft afgelost (zie 3.10). Voorafgaand aan de [naam 5] -lening hebben [geïntimeerde] , [naam 4] [naam 5] en drie [bedrijf] -vennootschappen een driepartijenovereenkomst gesloten. In deze overeenkomst is onder meer bepaald dat de resterende schuld aan de [bedrijf] groep in vier gelijke jaarlijkse termijnen zal worden afgelost, voor het laatst op 31 december 2018, dat de rente 4,35% per jaar bedraagt, dat [naam 5] de aflossing en rentebetaling aan de [bedrijf] groep garandeert en dat tijdens de jaarvergadering 2016 het verzoek zal worden gedaan dat [naam 5] het tweede pandrecht krijgt op de vorderingen uit de te behouden participaties. (De [bedrijf] groep had het eerste pandrecht.) Deze goedkeuring is gegeven en het pandrecht is aan [naam 5] verleend. Een pandakte van 10 maart 2017 vermeldt dat [geïntimeerde] ten behoeve van [naam 5] “een (tweede) stil pandrecht vestigt op het Onderpand (…) “ Uit de definities in de akte volgt dat het onderpand ziet op de “vennootschapsaandelen” en de vorderingen uit hoofde van de participaties. De vennootschapsaandelen betreffen volgens de akte de aandelen van [geïntimeerde] in de vof’s.
3.9.
De [naam 5] -lening bevat onder meer de volgende bepalingen. Aan [geïntimeerde] wordt een lening verstrekt van € 800.000,-, waarvan [geïntimeerde] per einde van een kalenderjaar een bedrag van maximaal € 200.000,- kan trekken (artikel 2.1). De lening vervalt in zijn geheel op 31 december 2029 en dient per die datum geheel te worden afgelost (artikel 4.1). [geïntimeerde] is over de hoofdsom rente verschuldigd van 12% per jaar (artikel 5.1). De rente is enkelvoudig (artikel 5.2) en er is een bonusrente afgesproken van “60,5% van de vrije kasstroom afkomstig uit de participaties van [bedrijf] en Big Lift. Vrije kasstroom wordt gedefinieerd als de uitkering (renteloze lening) – verschuldigde rente aan [bedrijf] en Schuldeiser. (…) De bonus rente gaat lopen vanaf het moment dat de lening aan [bedrijf] volledig is afgelost” (artikel 5.5). Vervroegde gehele of gedeeltelijke aflossing van de lening is niet toegestaan (artikel 6.3). [naam 5] hebben het recht de uitstaande hoofdsom in 2029 te converteren in kapitaal in de schepen, aldus dat het belang in de portefeuille uitkomt op 20% economisch eigendom voor [geïntimeerde] en 80% voor [naam 5] (artikel 6.4). Door ondertekening van de overeenkomst geeft [geïntimeerde] aan [naam 7] een pandrecht “op al haar aandelen en op alle vorderingen afkomstig uit de aandelen (direct dan wel indirect) in de schepen en Scheepvaartmaatschappijen (…) in het geplaatste kapitaal van Schuldeiser”(artikel 7.2).
3.10.
De lening aan de [bedrijf] -groep is inmiddels volledig afgelost.
3.11.
[naam 7] hebben een procedure tegen [geïntimeerde] aanhangig gemaakt waarbij zij een bedrag van € 99.198,67 hebben gevorderd ter zake van per 2020 verschuldigde rente. De rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 14 september 2022 de vordering toegewezen tot een bedrag dat met inachtneming van hetgeen in het vonnis is overwogen moest worden herberekend. Beide partijen zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen. De zaak is bij het hof aanhangig gemaakt maar in verband met de hierna onder 3.12 te vermelden vaststellingsovereenkomst op de rol doorgehaald.
3.12.
[geïntimeerde] en [naam 5] hebben een schikking getroffen en daartoe op 29 mei 2023 een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: de VSO). Onderdeel van de VSO is onder meer een overdracht van de participaties die [geïntimeerde] houdt in de Happy-D Schepen (waarin [naam 5] reeds participeren) en de Happy-S Schepen (waarin [naam 5] niet participeren) aan [naam 5] , onder opschortende voorwaarde van goedkeuring van de overige participanten en de belastingdienst (artikelen 1.1 en 2.1). Artikel 2.7 tot en met 2.9 van de VSO voorzien voorts in een verplichting voor [geïntimeerde] om, indien geen goedkeuring wordt verkregen voor (in ieder geval) de overdracht van de participaties in de Happy-D schepen, een kort geding aanhangig te maken om goedkeuring voor overdracht van alle participaties, subsidiair de participaties in de Happy-D schepen te vorderen. Bij afwijzing zal [geïntimeerde] in hoger beroep gaan. Indien de benodigde goedkeuringen niet worden verkregen, zal de VSO komen te vervallen en zijn [naam 5] vrij (naast alle eventueel overige rechtsmiddelen waaronder hervatting van het hoger beroep) de voorgenomen executiemaatregelen tegen [geïntimeerde] te treffen ter tenuitvoerlegging van het vonnis (artikel 2.17). Betaling van de uitkeringen op de participaties zal tot de overdracht onveranderd aan [naam 5] plaatsvinden, onverminderd het bepaalde in – het in de overgelegde versie geblacklinede – artikel 4.2.1. van de VSO (dat over een restschuld bij gedeeltelijke overdracht gaat) (artikel 2.15).
3.13.
Na verzoek van [geïntimeerde] tot goedkeuring van de overdracht van de participaties aan [naam 5] heeft bijna 90% van de participanten goedkeuring verleend. [bedrijf] , – die, BigLift Holding B.V. niet meegerekend, gemiddeld 20% van het kapitaal in de Happy-D vof’s en 21,5% in de Happy-S vof ’s vertegenwoordigen – hebben de door [geïntimeerde] op grond van artikel 4 van de vof-overeenkomst gevraagde toestemming voor de overdracht van de participaties echter niet verleend.
3.14.
Biglift Holding B.V. is een 100% dochter van [bedrijf] bevrachtingskantoor B.V., die aan het hoofd staat van de [bedrijf] groep. De overige appellanten bekleden of bekleedden functies binnen de [bedrijf] groep.
3.15.
De belastingdienst heeft ingestemd met overdracht van de belangen van [geïntimeerde] in de Happy-D schepen aan [naam 5] , maar heeft bij brief van 30 januari 2024 laten weten dat geen goedkeuring wordt verleend voor overdracht van de belangen van [geïntimeerde] in de Happy-S vof ’s aan [naam 5] met gebruikmaking van de doorschuiffaciliteit van de Wet IB voor de ZOR.
4.Eerste aanleg
4.1.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg, samengevat, gevorderd om [bedrijf] te veroordelen tot het verlenen van zijn/haar onvoorwaardelijke goedkeuring voor de overdracht van zijn belangen van de Happy-D vof’s en de Happy-S vof ’s aan [naam 5] , met bepaling dat, bij gebrek aan medewerking, het vonnis in de plaats treedt van de door [bedrijf] te verrichten noodzakelijke (rechts) handelingen waaronder het verlenen van goedkeuring voor de overdracht.
4.2.
De voorzieningenrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] met betrekking tot de Happy-D vof’s toegewezen. De voorzieningenrechter oordeelde dat het belang van [bedrijf] bij het weigeren van de goedkeuring voor de overdracht van de participaties aanzienlijk kleiner is dan het belang van [geïntimeerde] bij goedkeuring en dat dit maakt dat [bedrijf] naar redelijkheid niet tot weigering van de goedkeuring hadden kunnen komen. De voorzieningenrechter kwalificeerde dit als misbruik van (een wils)recht aan de zijde van [bedrijf] De vordering met betrekking tot de Happy-S vof ’s heeft de voorzieningenrechter afgewezen omdat nog geen goedkeuring van de belastingdienst was verkregen en [geïntimeerde] daarmee geen spoedeisend belang had bij zijn vordering met betrekking tot die vof’s.
5.Beoordeling
In de hoofdzaak
5.1.
[bedrijf] hebben, na een nadere uiteenzetting van de feiten en de toelichting op de exhibitievordering, twee grieven aangevoerd tegen het vonnis van de rechtbank.
Grief 1heeft betrekking op het hiervoor vermelde oordeel van de rechtbank met betrekking tot de Happy-D vof’s en de daaraan ten grondslag gelegde motivering.
Grief 2betreft het oordeel met betrekking tot de Happy-S vof ’s omdat de afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] alleen steunde op het nog niet voorhanden zijn van een beslissing van de belastingdienst.
Grief 1heeft betrekking op het hiervoor vermelde oordeel van de rechtbank met betrekking tot de Happy-D vof’s en de daaraan ten grondslag gelegde motivering.
Grief 2betreft het oordeel met betrekking tot de Happy-S vof ’s omdat de afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] alleen steunde op het nog niet voorhanden zijn van een beslissing van de belastingdienst.
5.2.
Nu de belastingdienst inmiddels heeft laten weten dat geen goedkeuring wordt verleend voor overdracht van de belangen van [geïntimeerde] in de Happy-S vof ’s aan [naam 5] met gebruikmaking van de doorschuiffaciliteit van de Wet IB voor de ZOR (brief van 30 januari 2024, nadere productie 8 van [geïntimeerde] ), is overdracht van die belangen vooralsnog niet aan de orde. [bedrijf] heeft al daarom geen belang bij behandeling grief 2. Ook overigens heeft [bedrijf] daarbij geen belang, zoals volgt uit wat hierna wordt overwogen.
5.3.
Het hof stelt voorop dat de bevoegdheid van [bedrijf] om goedkeuring te weigeren, een wilsrecht van [bedrijf] , niet van dien aard is dit het valt onder de uitzondering van artikel 3:13 lid 3 BW. De uitoefening van dit wilsrecht kan gevolgen hebben voor derden en kan met het oog op die belangen worden misbruikt. Dit neemt echter niet weg dat uitgangspunt is dat een participant in beginsel de vrije keuze heeft al dan niet toestemming te geven en dat het hem vrij staat zijn eigen belangen te dienen.
5.4.
Voor zover het gaat om regels die gelden als gevolg van de vof-overeenkomst, is ook de bepaling van artikel 6:248 lid 2 BW (de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid) van toepassing. In dit geval gaat het echter om een voorgenomen contractsoverneming door [naam 5] zoals partijen ook tot uitgangspunt nemen. De regel van artikel 4 lid 4 van de vof-overeenkomst dat vervanging van vennoten zonder goedkeuring van alle vennoten niet mogelijk is, is dus niet slechts een contractueel beding maar sluit ook aan bij de wettelijke regeling in artikel 6:159 BW. In het onderhavige geval leidt toepassing van artikel 3:13 lid 1 BW dan wel artikel 6:248 lid 2 BW echter niet tot een verschil in uitkomst. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg nog betoogd dat de overeenkomst een leemte bevat omdat deze niet voorziet in situaties waarin in geval van prangende persoonlijke omstandigheden overdracht nodig is en evenmin een bepaling bevat die ziet op overdracht aan mede-participanten, zodat artikel 2:248 lid 1 van toepassing is (de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid). Het ontbreken van dergelijke bepalingen, kan echter niet als leemte in de overeenkomst worden beschouwd.
5.5.
[bedrijf] hebben er in het kader van de bespreking van de feiten op gewezen dat [geïntimeerde] er zelf voor heeft gekozen om, bij toepassing van het klassieke regime, veel af te schrijven. Bij een eventuele verkoop van de participaties binnen tien jaar na de keuze voor het klassieke regime moet een participant met de belastingdienst afrekenen over het verschil tussen de normale en de door de participant zelf gekozen afschrijving (vastgezet in een zeescheepvaart onbelaste reserve, de ZOR) over de afgelopen jaren. Het af te rekenen bedrag zal uiteraard groter zijn naarmate het genoten voordeel groter is. De hoogte van de ZOR en de daarmee samenhangende belastinglatentie was het gevolg van [geïntimeerde] ’s keuze om belastingvoordeel te genieten. Voor het inwinnen van fiscaal advies was [geïntimeerde] zelf verantwoordelijk, aldus [bedrijf] . [bedrijf] kan ook geen algemeen fiscaal advies geven omdat de fiscaal meest voordelige route per participant verschilt. [bedrijf] hebben voorts aangevoerd dat de rechtbank de belangen van [geïntimeerde] in geval van niet nakoming van de VSO onjuist heeft gewaardeerd. In het kader van grief 1 hebben zij betoogd dat de stelling van [geïntimeerde] dat executie door [naam 5] van het vonnis 14 september 2022 (zie 3.11) mogelijk zal leiden tot fiscale naheffing niet op gaat omdat de participaties zelf niet vatbaar zijn voor beslag (en overigens evenmin voor verpanding) omdat het niet gaat om een goed als bedoeld in artikel 3:1 BW. Volgens hen is de rentevordering waar het vonnis op zag al door betaling van de uitkering op de participaties voldaan, is onaannemelijk dat [naam 5] het op een faillissement van [geïntimeerde] zouden laten aankomen omdat daarmee hun inningsbevoegdheid van de verpande vorderingen zou komen te vervallen, en zouden de uitkeringen op de participaties tezamen met de overdracht van de participaties in 2029 voldoende moeten zijn voor betaling van de rente en aflossing op de [naam 5] -lening. Tenslotte hebben [bedrijf] hun eigen belang nader toegelicht, dat volgens hen door de rechtbank te beperkt in aanmerking is genomen.
5.6.
[geïntimeerde] heeft de stellingen van [bedrijf] weersproken. Volgens hem is hij door [bedrijf] aangespoord participaties te nemen en is hij daarbij onvoldoende voorgelicht. Nadat na zijn ontslag de problemen ontstonden, heeft [bedrijf] hem in de kou laten staan, aldus [geïntimeerde] . Volgens [geïntimeerde] is met de uitkeringen op de participaties nog niet aan het vonnis voldaan; [geïntimeerde] is gesommeerd tot betaling van € 320.692,16 (inclusief rente en kosten) en dit bedrag is hoger dan de uitkeringen op de participaties die [naam 5] sinds het vonnis hebben ontvangen. Hij wijst erop dat bij het betoog van [bedrijf] wordt uitgegaan van veronderstellingen waarvan niemand weet of die uitkomen. Bovendien is er, los van de juridische werkelijkheid, een praktisch aspect. Indien overdracht van de participaties wordt tegengegaan, zullen verdere juridische discussies en procedures volgen, die hij financieel niet kan dragen. Ook geldt nog dat [naam 5] eenvoudig opnieuw een veroordeling kunnen krijgen voor de volledige schuld van [geïntimeerde] aan hen door een eiswijziging in hoger beroep of een nieuwe procedure.
5.7.
Het gaat in deze zaak, zoals volgt uit het uitgangspunt onder 5.3, niet om een enkele belangenafweging. Er moet sprake zijn van een onaanvaardbare onevenredigheid. Daarbij staat voorop dat [bedrijf] in beginsel vrij zijn toestemming tot overdracht van participaties te weigeren. In dit geval is voorts geen sprake van een willekeurige weigering door een enkele medeparticipant; degenen die toestemming weigeren verschaffen een niet onaanzienlijk deel van het kapitaal (zie 3.15). [bedrijf] hebben ook een belang bij weigering. Weliswaar gaat het hier niet om een uitbreiding van de kring van participanten – [naam 5] waren al participanten binnen de Happy-D vof’s – maar om een uitbreiding van het belang. Dat [bedrijf] hier terughoudend mee willen zijn, valt te billijken. Niet zozeer omdat de onderhavige transactie zou leiden tot een te grote concentratie van zeggenschap, maar omdat dit wel het gevolg kan zijn van eventuele toekomstige overdrachten en zij precedentwerking van een vrijwillige goedkeuring willen tegengaan. Daarbij komt dat het hun, gelet op de aard van de goedkeuringsbevoegdheid, ook vrij staat de personen van de beoogde overnemers een rol te laten spelen. Dat niet kan worden gesproken van een beleid van [bedrijf] , zoals de voorzieningenrechter onbestreden heeft geconstateerd, doet aan het vorenstaande niet af.
5.8.
Daartegenover staat het belang van [geïntimeerde] bij overdracht van zijn participaties aan [naam 5] , waardoor zijn schuld uit hoofde van de [naam 5] -lening op grond van de VSO (in ieder geval grotendeels, in de artikelen 3 en 4 – deels geblacklined – wordt nog gesproken van een restantschuld) van de baan is.
5.9.
In geval van vertrek van een werknemer bij de [bedrijf] groep zijn er in het algemeen geen problemen met de afhandeling van de werknemersleningen, zo heeft [naam 1] (bestuurder van Big Lift Holding BV ) ter zitting verklaard. In het onderhavige geval is het probleem gelegen in de hoogte van de ZOR, die ertoe leidt dat [geïntimeerde] bij overdracht van de participaties voor 2029 in beginsel een fiscale claim van circa € 400.000,- kan verwachten. Het hof overweegt dat dit betekent dat [geïntimeerde] eerder ook een aanzienlijk fiscaal voordeel moet hebben genoten door de wijze van afschrijving. Hoe jaarlijks is afgeschreven, is afhankelijk van zijn persoonlijke situatie en dit vergt specifiek op die situatie toegespitste keuzes. Dat hij dit voordeel heeft genoten zonder daarbij rekening te houden met heffingen die dan mogelijk later zouden volgen, kan hij niet tegenwerpen aan [bedrijf] .
5.10.
Dit neemt niet weg dat het hof aanneemt dat [geïntimeerde] eind 2015 niet de financiële middelen had de lening aan de [bedrijf] groep terug te betalen. Dit staat ook niet tussen partijen ter discussie. Evenmin staat ter discussie dat [geïntimeerde] zijn participaties waarvoor het klassieke regime gold niet aan [bedrijf] groep heeft willen overdragen omdat dat tot een fiscale naheffing van circa € 400.000,- zou leiden . Kennelijk was de 10-jaarstermijn waarna [geïntimeerde] zijn participaties zonder fiscale gevolgen kon verkopen toen nog niet geheel verstreken. In die situatie heeft [geïntimeerde] op 28 december 2015 de [naam 5] -lening gesloten. Met betrekking tot die lening en het vonnis van de rechtbank van 14 september 2022 is op 29 mei 2023 de VSO gesloten. Indien de onderhavige procedure er niet toe leidt dat de participaties in de Happy-D schepen alsnog aan [naam 5] kunnen worden overgedragen, vervalt de VSO. [geïntimeerde] beroept zich in wezen op een financiële noodsituatie die naar zijn stelling zal ontstaan als hij aan zijn verplichtingen uit hoofde van de oorspronkelijke [naam 5] -lening moet voldoen. Met betrekking tot de [naam 5] -lening valt een aantal zaken op.
5.11.
In de leningsovereenkomst is bepaald dat het van [naam 5] geleende geld door [geïntimeerde] uitsluitend mag worden gebruikt om zijn lening aan [bedrijf] af te lossen, in jaarlijkse termijnen waarbij de laatste termijn moest worden voldaan eind 2018. De lening van [naam 5] heeft een tooptijd tot en met 2029 en is niet tussentijds (geheel of gedeeltelijk) aflosbaar. Deze looptijd en daarmee de renteverplichting lijkt onnodig lang; bij het aangaan van de [naam 5] -lening gingen [geïntimeerde] en [naam 5] ervan uit dat (zie 3.8) dat [geïntimeerde] de lening aan [bedrijf] eind 2018 diende te hebben afgelost, en de 10-jaarstermijn waarna [geïntimeerde] zonder fiscale consequenties zijn participaties te gelde kan maken om zijn schulden af te lossen, zal eveneens ruim voor 2029 verstreken zijn. Ook de hoogte van de rente valt op. Waar de [bedrijf] groep aan [geïntimeerde] een rente rekende van 4,35% per jaar, kent de lening van [naam 5] een bijzonder hoge rente van 12% per jaar. Bovenop deze vaste rente dient [geïntimeerde] ook nog, nadat hij eind 2018 de lening aan [bedrijf] heeft afgelost, aan Schoenmaker c.s. bij wijze van ‘bonusrente’ 60,5% van de vrije kasstroom uit zijn participaties te betalen. Daarmee hebben [naam 5] een belangrijke inkomstenbron van [geïntimeerde] waarmee hij zijn rentelasten en aflossing van de hoofdsom had kunnen financieren, zich toegeëigend. Overigens heeft de rechtbank deze bonusrentebepaling in het vonnis van 14 september 2022 tussen [naam 5] en [geïntimeerde] als cryptisch buiten beschouwing gelaten. Tenslotte valt op dat in de leningsovereenkomst is bepaald dat [naam 5] het recht hebben om in 2029 de uitstaande hoofdsom te converteren in kapitaal in de schepen en wel op zodanige wijze dat zij voor 80% economisch eigenaar worden van de participaties van [geïntimeerde] . De indruk dringt zich dan ook op dat de leningsovereenkomst van meet af zo is opgezet en gestructureerd dat [geïntimeerde] een onnodig grote schuldenlast zou opbouwen bij [naam 5] en dat ter betaling van die schuldenlast [naam 5] grotendeels de inkomsten uit [geïntimeerde] participaties en uiteindelijk (de economische eigendom van) de participaties zelf zouden krijgen. [geïntimeerde] moet dat al bij het sluiten van de overeenkomst beseft hebben. Dit aspect doet de vraag rijzen hoe zwaar de schuldpositie die [geïntimeerde] heeft opgebouwd jegens [naam 5] nu nog mag meewegen bij zijn belang bij de gevraagde voorziening.
5.12.
Hoe dit zij, het hof acht voorshands ook onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de situatie tot de desastreuze gevolgen leidt die [geïntimeerde] aanvoert. De afgelopen jaren hebben aanzienlijke uitkeringen op grond van de participaties plaatsgevonden. [bedrijf] hebben ter zitting toegelicht waarom de resultaten voor 2022 minder waren (corona en een slechte financiering). Voor de komende vijf jaar (tussen juli 2024 en juli 2029) gaan [bedrijf] , afgaande op de afgelopen twee jaar, uit van uitkeringen van gemiddeld € 220.000,- per jaar. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat bij uitkeringen zoals die in de afgelopen periode zijn gedaan, de rente op de [naam 5] -lening kan worden betaald. Zoals [bedrijf] hebben betoogd is voorts niet aannemelijk dat [naam 5] deze bron van inkomsten zouden willen laten gaan door het faillissement van [geïntimeerde] aan te vragen, waardoor die inkomsten voor hen zouden worden geblokkeerd. Aannemelijker is dat een dergelijke handelwijze van [naam 5] die geen enkel redelijk belang van henzelf dient en slechts schade toebrengt aan [geïntimeerde] , in rechte met succes kan worden bestreden. Daarbij komt dat onduidelijk is of momenteel, na de door [bedrijf] vermelde betalingen in de periode juli 2023-juli 2024, een opeisbare vordering van [naam 5] open staat. en wat momenteel de financiële positie van [geïntimeerde] precies is.
5.13.
Gelet op het voorgaande heeft [geïntimeerde] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zijn schuldenlast aan [naam 5] op dit moment daadwerkelijk zodanig hoog en urgent is geworden (en ook zodanig zwaar mag meewegen aan zijn kant), dat [bedrijf] misbruik van bevoegdheid maken of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar handelen door thans geen toestemming te verlenen voor overdracht van zijn/haar participaties aan [naam 5]
5.14.
Grief 1 slaagt derhalve. Met betrekking tot de in eerste aanleg aangevoerde stellingen van [geïntimeerde] (een daarvan is al onder 5.4 aan de orde gekomen), merkt het hof nog op dat het het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 5.3 van het bestreden vonnis onderschrijft.
5.15.
Het vorenstaande leidt ertoe dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vordering van [geïntimeerde] alsnog zal worden afgewezen. Bij de exhibitievordering hebben [bedrijf] geen belang meer, reden waarom deze zal worden afgewezen. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties. Het hof stelt de kosten in hoger beroep als volgt vast:
- explootkosten € 106,73
- griffierecht € 783,-
- salaris advocaat € 2.428,- (tarief II , 2 punten)
totaal € 3.317,73
6.Beslissing
Het hof:
in de hoofdzaak:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
in het incident ex artikel 843 a Rv
wijst de vordering af.
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, tot op heden aan de zijde van Spliethof vastgesteld op:
- € 1.755,- voor de eerste aanleg,
- € 3.317,73 voor het hoger beroep,
- € 178,- voor nasalaris,
te vermeerderen met € 92,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.M. Tillema, J.M. van den Berg en H. Koster en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2025.