ECLI:NL:GHAMS:2025:41

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.342.753/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 9 januari 2025

inzake

[A] ,

wonende te [....] ,

VERZOEKSTER,

advocaten:
mr. S. Yntemaen
mr. L.M. Noordzij, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HVP ZORG B.V.,

gevestigd te Den Haag,

VERWEERSTER,

advocaten:
mr. E.M. Breugem,
mr. D.J.C. Posten
mr. K. van Berloo, allen kantoorhoudende te Zeist,

e n t e g e n

1.[B] ,

wonende te [....] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ZORGPUNT HOLDING B.V.,

gevestigd te Den Haag,

3. de stichting

STICHTING HVP ZORG,

gevestigd te Den Haag,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten:
mr. E.M. Breugem,
mr. D.J.C. Posten
mr. K. van Berloo, allen kantoorhoudende te Zeist.

Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

[A] als [A] ;
[B] als [B] ;
[C] , de echtgenoot van [A] en de broer van [B] , als [C] ;
[D] , minderheidsaandeelhouder van HVP Zorg, als [D] ;
HVP Zorg B.V. als HVP Zorg;
Zorgpunt Holding B.V. als Zorgpunt;
Stichting HVP Zorg als Stichting HVP;
HVP Zorg, Zorgpunt en [B] gezamenlijk als HVP Zorg c.s.;
Exitum Detachering Zorg & Welzijn B.V. als Exitum BV;
Exitum Zorg en Welzijn VOF als Exitum VOF;
Exitum BV en Exitum VOF gezamenlijk als Exitum c.s.;
TuSe Zorg Advies & Innovatie V.O.F. als TuSe.

1.Het verloop van het geding

1.1

[A] heeft bij verzoekschrift van 24 juni 2024 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van HVP Zorg over de periode vanaf 1 januari 2015;

als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure

a. Zorgpunt te schorsen als bestuurder van HVP Zorg;

b. een derde persoon te benoemen tot bestuurder van HVP Zorg;

c. de door Zorgpunt gehouden aandelen in HVP Zorg over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder; of,

d. een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

3. HVP Zorg te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.2

HVP Zorg c.s. hebben bij verweerschrift van 17 september 2024 de Ondernemingskamer verzocht [A] niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek dan wel dit verzoek af te wijzen en [A] te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.3

Zowel [A] als HVP Zorg c.s. hebben op 2 oktober 2024 aanvullende producties in het geding gebracht.

1.4

Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 10 oktober 2024. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.Inleiding en feiten

2.1

Deze zaak speelt zich af binnen HVP Zorg, een onderneming die in samenwerking met andere ondernemingen thuiszorg verleent. [B] is sinds 2008 (indirect) bestuurder en aandeelhouder. Nadat HVP Zorg in financiële problemen kwam hebben [B] ’s broer [C] en diens vriend [D] ieder 20% van de aandelen van HVP Zorg gekocht en is [C] de financiën van de onderneming op zich gaan nemen. Nadat onenigheid met [B] ontstond heeft [C] de helft van zijn aandelen aan de vennootschap verkocht en de resterende helft overgedragen aan zijn echtgenote [A] . Volgens [A] voldoet de informatieverstrekking en de financiële gang van zaken binnen de onderneming sindsdien niet meer, concurreert [B] met de vennootschap via aan haar gelieerde entiteiten en negeert [B] de zorgvuldigheidseisen die op haar rusten vanwege haar tegenstrijdig belang bij bepaalde transacties. Ook de
governancevan de vennootschap laat volgens hen te wensen over. Volgens [B] is er slechts sprake van een familiegeschil en is het haar broer en [A] erom te doen haar kapot te maken.

2.2

HVP Zorg is op 18 juli 2008 opgericht door [B] . HVP Zorg drijft een onderneming die zich bezig houdt met het verlenen van thuiszorg in de regio Den Haag. Het gaat daarbij, in ieder geval sinds 1 november 2021, om zorg bekostigd op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo). In het verleden verleende HVP Zorg ook zorg op grond van de Wet langdurige zorg (Wlz) en Zorgverzekeringswet (Zvw). HVP Zorg had in 2023 gemiddeld 108 werknemers en is voor haar financiering afhankelijk van subsidies en financiering via onder andere de gemeente Den Haag.

2.3

De aandelen in HVP Zorg worden gehouden door Zorgpunt (60%), [D] (20%) en [A] (10%). De resterende 10% van de aandelen zijn in 2020 verkregen door HVP Zorg zelf. Zorgpunt is enig bestuurder van HVP Zorg en zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd. [B] houdt alle aandelen in Zorgpunt en is haar enig bestuurder.

2.4

Tussen HVP Zorg en Zorgpunt is in 2008 een managementovereenkomst gesloten waaruit volgt dat Zorgpunt een jaarlijkse managementvergoeding ontvangt van € 100.000. Daarnaast is in 2008 een rekening-courantovereenkomst gesloten tussen HVP Zorg en Zorgpunt waarin is bepaald, dat de rente jaarlijks in onderling overleg wordt vastgesteld. Bij het uitblijven van overeenstemming geldt een jaarlijks rentepercentage van 3 procent.

2.5

HVP Zorg verricht haar diensten in samenwerking met Stichting HVP. Stichting HVP is op 28 juli 2009 opgericht. Het bestuur van Stichting HVP kent drie leden. Stichting HVP heeft een raad van toezicht, bestaande uit vier leden. [B] is voorzitter en zelfstandig bevoegd bestuurder van Stichting HVP. Tussen 1 juni 2020 en 15 januari 2021 was [B] geen bestuurder van Stichting HVP vanwege haar werkzaamheden als verpleegkundige tijdens de corona pandemie.

2.6

In 2015 verkeerde HVP Zorg in financieel lastige omstandigheden. [C] en [D] , een vriend van hem, zijn toen bijgesprongen: zij hebben samen € 80.ooo betaald voor 40% van de aandelen HVP Zorg en [D] heeft daarnaast een lening verstrekt van € 220.000, tegen 5,5% rente, aan [B] , die dit bedrag heeft doorgeleend aan HVP Zorg. [C] , die een financiële achtergrond heeft, is zich toen ook gaan bezighouden met de financiële administratie van HVP Zorg; vanaf 2017 deed hij dat fulltime.

2.7

In 2018 hebben HVP Zorg en Stichting HVP een “overeenkomst inzake hoofd- en onderaannemerschap” gesloten die ziet op het leveren van zorg. HVP Zorg en Stichting HVP kunnen op grond van die overeenkomst in beide hoedanigheden optreden. Voor zorg gefinancierd vanuit de Wmo trad HVP Zorg als hoofdaannemer op; HVP Zorg had daartoe eigen personeel in dienst, maar maakte ook gebruik van zzp’ers. Voor de Wlz- en Zvw-zorg trad Stichting HVP als hoofdaannemer op en fungeerde HVP Zorg als onderaannemer van Stichting HVP.

2.8

HVP Zorg en Stichting HVP hebben in 2018 een gebruiksovereenkomst gesloten die erin voorziet dat Stichting HVP haar werkzaamheden uitoefent op hetzelfde adres als HVP Zorg. Daarvoor betaalt Stichting HVP aan HVP Zorg een gebruiksvergoeding bestaande uit 70% van de huur, kantoorkosten, kosten vervoersmiddelen, advieskosten en diverse algemene kosten van HVP Zorg.

2.9

In 2018 is tussen HVP Zorg en [D] een rekening-courantovereenkomst gesloten met eenzelfde bepaling over de rente als in de rekening-courantovereenkomst tussen HVP Zorg en Zorgpunt (zie 2.4).

2.1

In de administratie van HVP Zorg is op 1 januari 2019 een debitering van € 220.000,- opgenomen in de rekening-courant met [D] met als toelichting ‘
correctie mutaties 2017 – betaling aan [D] – inzake aflossing lening’. De boekhouder van HVP Zorg verklaarde hierover:

“
Het betreft nadrukkelijk niet het bedrag waarvan[OK: [C] ]
suggereert, dat dit is terugbetaald in 2017 in verband met de zogenaamde lening van[OK: [B] ]
(privé) aan[OK: [D] ]
. Dit bedrag betreft een tijdelijke lening in 2017 aan[OK: [D] ]
. De terugbetaling van het geleende bedrag door[OK: [D] ]
aan HVP Zorg (zoals zijn intentie was) heeft niet plaatsgevonden, maar is als dividenduitkering aangemerkt op grond van de instructies van[OK: [C] ].
Hij heeft zelf 20% van deze € 220.000 gehouden en aan[OK: [B] ]
en[OK: [C] ]
respectievelijk 60% en 20% doorbetaald. Dit bedrag zou moeten worden beschouwd volgens[OK: [C] ]
als dividend en is als zodanig tussen partijen verdeeld.

Echter om dit bedrag aan te kunnen merken als dividend is er een aandeelhoudersbesluit nodig. Deze ontbreekt. Ook van de benodigde unanimiteit van een besluit buiten de (B)AVA is geen sprake.”

2.11

Nadat in 2019 een geschil is ontstaan tussen [B] en [C] , heeft [C] de helft van zijn aandelen in HVP Zorg aan HVP Zorg verkocht en geleverd en de andere helft aan zijn echtgenote, [A] .

2.12

Om in het kader van de onder 2.11 genoemde overdracht van aandelen de onderlinge verhoudingen te regelen is in april 2020 een ‘Addendum bij statuten aandeelhouders’ (hierna: het Addendum) overeengekomen, ondertekend door [B] , [D] , [C] en [A] . Uit het Addendum volgt dat [C] voor 10% van de aandelen HVP Zorg in totaal € 400.000 betaald kreeg (€ 150.000 contant en € 250.000 in onroerend goed). In het Addendum is met betrekking tot de managementvergoeding van [B] het volgende opgenomen:

“
7. [B] ontvangt per jaar 100.000 euro vanuit de B.v. hiervoor kan zij een maandelijkse factuur vanuit haar eigen Holding a 8333.33 euro, inclusief BTW, indienen.

(…)

9. [A] , na overdracht van aandelen [C] naar haar, vanaf 1 mei 2020, en[OK: [D] ]
ontvangen naar rato van hun aandelen xxxx euro per jaar vanuit de B.V. die in verhouding is met de vergoeding van [B] . [A] en[OK: [D] ]
mogen zelf beslissen in welke vorm zij de vergoeding krijgen. Zij kunnen kiezen om de vergoeding als salaris te ontvangen of als factuur.”

2.13

Over informatieverstrekking is het volgende opgenomen in het Addendum:

“
6.[OK: [D] ]
en [A] behouden controle over de financiën van de Stichting en BV HVP Zorg. Zij hebben het recht om het systeem in te zien. Zij hebben geen verwerkingsbevoegdheden. Bij constateringen van afwijkingen mogen zij hun bevindingen schriftelijk aan de overige aandeelhouders kenbaar maken. De aandeelhouders zijn bevoegd om een door hun aan te wijzen representant de controle te laten uitvoeren. De kosten van de controle werkzaamheden moeten door de aandeelhouders zelf betaald worden. De bestuurder is bevoegd maatregelen te treffen. Het kasboek blijft onder beheer van de afdeling financiën. Inzage in facturen kan worden opgevraagd bij de door de RvT en aandeelhouders aan te wijzen professional.

(…)

12. Voor opnames van de rekening-courant van BV boven de 750 euro in totaal per maand dient schriftelijke toestemming te worden gevraagd tussen de aandeelhouders. Minimaal 2 aandeelhouders moeten hiervoor schriftelijk toestemming geven.

13. [B] zal melding maken van samenwerkingsovereenkomsten (ook samenwerking met Zzp-ers en bemiddelingsbureaus) boven de 10.000 euro per jaar. Als minstens twee aandeelhouders niet akkoord gaan met eventuele samenwerking met een derde partij dan moet de samenwerking onmiddellijk stoppen.

14. Aandeelhouders zullen per maand/per kwartaal per mail geïnformeerd worden over de financiële situatie van bv en kunnen zij alle financiële vragen schriftelijk stellen aan [B] .

15. De aandeelhoudersvergadering is minimaal 2 maal per jaar, dit kan ook online gepland worden. De aandeelhouders zijn bevoegd om een door hun aan te wijzen representant te sturen, indien nodig.”

2.14

Na het vertrek van [C] in april 2020 zijn er tal van wijzigingen doorgevoerd in de rekening-courantverhouding tussen HVP Zorg en Zorgpunt.

2.15

[B] heeft op 11 april 2020 met [E] Exitum BV opgericht, een detacherings- en bemiddelingsbureau. [B] houdt (via Zorgpunt) 70% van de aandelen van Exitum BV. [B] heeft met diezelfde persoon op 1 november 2020 Exitum VOF opgericht (althans het bestaande Exitum als VOF voortgezet), ook als detacherings- en bemiddelingsbureau. Stichting HVP werkt sinds hun oprichting samen met Exitum c.s. voor de inzet van personeel in de zorgverlening. Vanuit Stichting HVP zijn sedertdien de volgende totaalbedragen aan Exitum c.s. betaald:

- 2020: € 9.580,83

- 2021: € 968.802,68

- 2022: € 915.918,07

- 2023: € 831.387,67

2.16

In het van 26 juni 2020 daterende document “Maatwerk in de regio – inkoopkader langdurige zorg 2021-2023, Inkoopjaar 2021” afkomstig van Zorgverzekeraars Nederland, staat onder meer “
Onze richtlijn is dat zorgaanbieders tenminste 2/3 van de verwachte gecontracteerde zorg zelf leveren.” Ook uit het gepubliceerde inkoopbeleid Wijkverpleging 2021 van zorgverzekeraar VGZ volgt dat, in tegenstelling tot in 2020, de zorgaanbieder moet kunnen aantonen dat maximaal 33% van de zorgmedewerkers als onderaannemer werkt; onder onderaanneming verstaat VGZ zowel organisaties die als onderaannemer werken, als inhuur van zzp’ers.

2.17

Op 19 oktober 2020 vond een aandeelhoudersvergadering plaats van HVP Zorg waarin de vaststelling van de jaarrekening over 2019 was geagendeerd. In de notulen van die algemene vergadering is het volgende opgenomen:

“
Afwezig zijn:[OK: [A] ]
houder van HVP Zorg B.V., 18 aandelen à € 100,- zijnde 10% van het geplaatste en volgestorte aandelenkapitaal.

(…)

Vervolgens constateert de voorzitter[OK: [B] ]
dat het gehele geplaatste aandelenkapitaal van de vennootschap ter vergadering is vertegenwoordigd, zodat, ook al zijn niet alle formaliteiten voor wat betreft de oproeping voor en het houden van deze vergadering in acht genomen, alle besluiten, mits met algemene stemmen, rechtsgeldig kunnen worden genomen.

(…)

In de vergadering wordt de ter tafel liggende boekjaar jaarrekening over 2019 van de vennootschap behandeld. Er zijn correcties doorgevoerd betreft rekening-courant van de Zorgpunt holding B.V., betreft het boekjaar 2015 tot en met 2019. De management fee is aangepast conform de afspraken van 19 januari 2015. Het rente percentage van de rekening-courant van de Zorgpunt holding B.V. is aangepast van 3% naar 1% van het boekjaar van 2015 tot en met 2019 conform van de nieuwe rekening-courant overeenkomst.”

2.18

Direct na de aandeelhoudersvergadering heeft Zorgpunt de jaarrekening over 2019 aan [A] gestuurd. [A] heeft Zorgpunt op 23 oktober 2020 verzocht om de grootboekmutaties over 2019 en 2020 te delen. Op 24 oktober 2020 heeft [A] via [C] laten weten dat zij niet akkoord is met de jaarrekening. Op 27 oktober 2020 is de ongewijzigde jaarrekening als vastgesteld gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel. Daarna is discussie geweest over de juistheid van de cijfers.

2.19

Volgens de opgave in het handelsregister van de Kamer van Koophandel is de jaarrekening van HVP Zorg over 2020 vastgesteld op 29 mei 2021.

2.2

[B] en [F] (hierna: [F] ) hebben op 1 juli 2021 TuSe opgericht, met henzelf als enige twee vennoten. [F] was tot 1 juni 2021 voorzitter van de raad van toezicht van Stichting HVP. TuSe is tot eind 2023 ingezet door HVP Zorg om (complexe) subsidieaanvragen in te dienen. De aanvragen werden ingediend op basis van
no cure no paywaarbij TuSe bij een succesvolle aanvraag 20% van het te ontvangen subsidiebedrag ontving.

2.21

Vanaf 1 november 2021 is de samenwerking tussen Stichting HVP Zorg en HVP Zorg veranderd. HVP Zorg richtte zich uitsluitend nog op zorg die werd bekostigd uit de Wmo en alle zorgverleners voor de Wlz- en Zvw-zorg zijn sedertdien overgegaan naar Stichting HVP, althans niet meer werkzaam voor HVP Zorg.

2.22

In de aandeelhoudersvergadering van 18 maart 2022 is de gewijzigde jaarrekening over 2019 vastgesteld.

2.23

In het op 30 juni 2022 gepubliceerde document “Bijlage 3A bestuursverklaring 2023 ten behoeve van de zorginkoop langdurige zorg (Wlz) van Zorgverzekeraars Nederland” is vermeld, dat het zorgkantoor de richtlijn hanteert dat zorgaanbieders tenminste 2/3 van de verwachte gecontracteerde zorg zelf leveren en dat inzet van zzp’ers als onderaanneming geldt.

2.24

Volgens de opgave in het handelsregister van de Kamer van Koophandel is de jaarrekening van HVP Zorg over 2021 vastgesteld op 5 december 2022.

2.25

Blijkens de notulen van de aandeelhoudersvergadering van HVP Zorg van 19 mei 2023 zijn de jaarrekeningen 2020 en 2021 in die vergadering door de algemene vergadering vastgesteld.

2.26

In een door [A] gestarte procedure bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag en een vervolgens door HVP Zorg en Stichting HVP bij die rechter aanhangig gemaakt executiegeschil is over de reikwijdte van de informatierechten van [A] op grond van het Addendum, kort gezegd, beslist dat onder ‘het systeem’ (zie 2.13, artikel 6 Addendum) moet worden verstaan de financiële administratie of boekhouding en meer specifiek de grootboekrekeningen. [A] heeft naar aanleiding van deze procedures op 2 april 2024 inzage gekregen in de grootboekrekeningen van HVP Zorg vanaf 1 januari 2019.

3.De gronden van de beslissing

3.1

[A] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van HVP Zorg en dat de toestand van de vennootschap het nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting heeft [A] – samengevat – het volgende naar voren gebracht:

1. na het vertrek van [C] in april 2020 is de wijze van samenwerking tussen HVP Zorg, Stichting HVP en andere ondernemingen waarbij [B] betrokken was ingrijpend gewijzigd, in het voordeel van die ondernemingen maar ten nadele van (de winst van) HVP Zorg, zonder dat de geldende zorgregelgeving daartoe dwong;

2. [B] en Zorgpunt hebben tegenstrijdige belangen bij die verschillende ondernemingen, maar hebben zich niet gehouden aan de voor hen geldende gedragsregels;

3. [B] /Zorgpunt hebben in de rekening-courantverhouding tussen Zorgpunt en HVP Zorg in het nadeel van HVP Zorg onterechte mutaties en correcties doorgevoerd;

4. HVP Zorg, Zorgpunt en [B] komen hun wettelijke, statutaire en contractuele (informatie)verplichtingen tegenover [A] niet na;

5. er zijn onjuistheden of nalatigheden die zien op het vaststellen en deponeren van de jaarrekeningen over 2019, 2020 en 2021; en

6. in strijd met de wet, statuten en het Addendum houdt HVP Zorg te weinig aandeelhoudersvergaderingen.

3.2

HVP Zorg c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd en – kort gezegd – aangevoerd dat HVP Zorg een financieel gezonde onderneming is, het vennootschappelijk belang en dat van de stakeholders voldoende wordt geborgd, het conflict in de kern een familieruzie is en er daarom geen gegronde redenen zijn om aan het beleid van HVP Zorg te twijfelen. De Ondernemingskamer zal het verweer voor zover nodig hierna beoordelen.

3.3

De Ondernemingskamer is van oordeel dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van HVP Zorg die een onderzoek rechtvaardigen. De Ondernemingskamer overweegt hierover het volgende.

1.
Gewijzigde samenwerking

3.4

[A] heeft erop gewezen dat de winst van HVP Zorg abrupt is gedaald sinds [C] daar niet meer werkt en zijn aandelen heeft verkocht. Volgens [A] is de verklaring daarvoor dat [B] , nadat het geschil met [C] ontstond, niet meer met hem wilde samenwerken. Daarom zijn alle personeelsleden en alle verdiencapaciteit van HVP Zorg overgeheveld naar Stichting HVP en andere ondernemingen waarin [B] een belang had, te weten Exitum BV (waarin [B] 70% van de aandelen houdt), Exitum VOF (waarin [B] vennoot is) en TuSe. Ook zijn veel van de zzp’ers die werkzaamheden verrichtten voor HVP Zorg vanaf november 2020 via Exitum c.s. voor Stichting HVP gaan werken. Daarmee hebben Exitum c.s. de gehele operationele capaciteit van HVP Zorg overgenomen en daarvoor hebben zij bovendien grote bemiddelingsvergoedingen ontvangen (zie 2.15). Daar stonden weinig tot geen werkzaamheden van Exitum c.s. tegenover, maar de winst streek wel bij Exitum c.s. neer. Die bemiddelingsvergoedingen hadden kunnen en moeten toekomen aan HVP Zorg, aldus [A] . [A] bestrijdt dat HVP Zorg, gedwongen door zorgregelgeving, geen werkzaamheden meer voor Stichting HVP mocht uitvoeren: voor 33% was dat nog steeds mogelijk geweest en [A] heeft berekend dat daarmee een omzet van ruim € 800.000 samenhangt, die nu is gemist.

[A] erkent dat de raamovereenkomst met de gemeente Den Haag voor Wmo-dienstverlening in de jaren 2019, 2020 en 2021 niet langer toestond meer dan 10% winst te maken (in 2022 werd dat zelfs 5%). Dat verklaart echter niet waarom HVP Zorg, die in 2018 nog 15,35% winst behaalde, daarna nauwelijks meer winstgevend was. [A] haalt daarbij de volgende cijfers aan:

Omzet

Winst

Percentage

2018

€ 3.854.591

€ 591.863

15,35%

2019

€3.758.063

€ 174.075

4,63%

2020

€ 6.709.073

€ 176.247

2,63%

2021

€ 5.504.356

€ 312

0,01%

2022

€ 5.247.061

€ 44.247

0,84%

2023

€ 5.923.517

€ 24.385

0,41%

[A] wijst tenslotte erop dat de raamovereenkomst nog wel mogelijkheden gaf voor een hoger winstpercentage en dat nergens uit blijkt waarom HVP Zorg de werkzaamheden niet mocht uitvoeren, maar Exitum c.s. wel. Zij betwist dat de werkzaamheden van Exitum c.s. zien op detachering: volgens haar gaat het hier slechts om bemiddeling.

3.5

Wat betreft TuSe heeft [A] erop gewezen dat er, tot de uitschrijving van TuSe uit het handelsregister op 31 december 2023, werkzaamheden voor subsidieaanvragen door TuSe zijn verricht die daarvoor door HVP Zorg werden verricht, tegen een vergoeding van 20% per succesvolle aanvraag. TuSe maakte intussen geen kosten, omdat TuSe personeel van HVP Zorg inzette voor de werkzaamheden voor de subsidieaanvragen. Het geeft te denken dat TuSe inmiddels weer is uitgeschreven uit het handelsregister, aldus steeds [A] .

3.6

Volgens HVP Zorg c.s. zijn de dalende winstcijfers van HVP Zorg het onvermijdelijke gevolg van nieuwe zorgwetgeving en aangepast beleid van de zorgfinanciers. Deze wijzigingen beperkten sinds 2021 het gebruik van onderaannemers voor de verlening van zorg. HVP Zorg werd voordien als onderaannemer ingezet door Stichting HVP, maar dat was vanaf 2021 voor zorgverlening krachtens Wlz en Zvw niet meer mogelijk. Om aan de eisen van zorgfinanciers te voldoen is een deel van het personeel van HVP Zorg bij Stichting HVP in dienst getreden en zij die dat niet wilden zijn op detacheringsbasis ingezet door Exitum c.s. (volgens HVP c.s. al sinds 2006 een detacheerder). Stichting HVP heeft voor de opzet via Exitum c.s. gekozen om de zorgverlening aan cliënten te kunnen continueren. Het maken van een uitzondering op onderaanneming voor detachering is overigens al snel weer door de zorgfinanciers beëindigd.

3.7

TuSe heeft volgens HVP Zorg c.s. slechts een deel van de subsidieaanvragen gedaan en dan met name de complexe aanvragen waarvoor HVP Zorg de kennis ontbeert. De vergoeding van 20% van het aan te vragen subsidiebedrag is volgens HVP Zorg c.s. marktconform. TuSe is niet opgehouden te bestaan vanwege kritische vragen in een aandeelhoudersvergadering van HVP Zorg, maar vanwege wijzigingen in de voorwaarden van de overeenkomst met de gemeente Den Haag.

3.8

HVP zorg c.s. hebben voor het gewijzigde beleid van zorgfinanciers voor de Wlz en Zvw-zorg verwezen naar de onder 2.16 en 2.23 genoemde documenten. Volgens HVP Zorg c.s. wordt soms zelfs helemaal geen toestemming gegeven voor onderaanneming: zij verwijzen in dat verband naar een schriftelijke afwijzing door zorgverzekeraar DSW in 2020.

3.9

Bij de beoordeling stelt de Ondernemingskamer voorop dat bestuurders zich bij de vervulling van hun taak dienen te richten naar het belang van de vennootschap. Indien aan de vennootschap een onderneming is verbonden, wordt het vennootschapsbelang in de regel vooral bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van deze onderneming. Beoordeeld moet daarom worden, of Zorgpunt ( [B] ) als bestuurder van HVP Zorg bij de transacties waarbij Exitum c.s. en TuSe waren betrokken steeds het belang van HVP Zorg heeft gediend. In geval van een joint venture-vennootschap (dat is HVP Zorg) wordt het belang van de vennootschap mede bepaald door de aard en inhoud van de tussen de aandeelhouders overeengekomen samenwerking (HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:799, Cancun). In dat verband komt in dit geval in het bijzonder belang toe aan het Addendum, waarin rechten en plichten van de aandeelhouders ter zake van HVP Zorg zijn overeengekomen.

Wlz/Zvw-zorgverlening

3.1

Uit de door HVP Zorg c.s. overgelegde stukken blijkt dat de zorgfinanciers (het zorgkantoor voor de Wlz en zorgverzekeraar VGZ voor de Zvw) vanaf 2021 onderaanneming nog slechts beperkt toelieten (namelijk maximaal 33%). Hoewel die beperking nog wel enige inzet van HVP Zorg in het kader van de Wlz en Zvw-dienstverlening toeliet, heeft HVP Zorg besloten die activiteiten in het geheel niet meer te verrichten en zich uitsluitend nog op Wmo-zorg te richten. De werknemers die Wlz en Zvw-diensten verrichtten zijn vervolgens in loondienst getreden bij Stichting HVP; zij die dat niet wilden zijn via Exitum c.s. op basis van detachering ingezet. Hoe daartoe is besloten en welke beleidsafwegingen daarbij zijn gemaakt, hoe de overgang van personeel (werknemers en zzp’ers) is bewerkstelligd en op welke wijze Zorgpunt daarbij de belangen van HVP Zorg in acht heeft genomen en heeft bewaakt is onduidelijk. Dit klemt te meer nu [B] anders dan de andere aandeelhouders in HVP Zorg ook een aanzienlijk (aandelen)belang had in Exitum c.s. en onder die omstandigheden van haar jegens de minderheidsaandeelhouders een grotere mate van zorgvuldigheid en transparantie mocht worden verwacht. Ook is niet voldoende toegelicht waarom de werkzaamheden die nog wel in onderaanneming konden worden uitgevoerd (en de daarmee te behalen omzet) niet voor HVP Zorg behouden had(den) kunnen blijven, bijvoorbeeld door detachering of bemiddeling via HVP Zorg of een door HVP Zorg daartoe opgerichte entiteit. In dat verband moet voor ogen worden gehouden dat de zorgverlening door HVP Zorg steeds in samenwerking plaatsvond met Stichting HVP en/of Exitum c.s.; het beeld dat in die samenwerking het belang van HVP Zorg in ieder geval op onderdelen ondergeschikt is gemaakt aan dat van Exitum c.s., waarin [B] , anders dan de overige aandeelhouders, persoonlijk een belang had, dringt zich op. Dat geldt ook voor het onvoldoende onderbouwde betoog ter zitting dat HVP Zorg haar Wlz- en Zvw-dienstverlening geheel moest staken omdat de Stichting met haar eigen zzp’ers al de limiet van 33% onderaanneming had bereikt.

3.11

Waarom de samenloop van het gewijzigde beleid met de inwerkingtreding van de Wet toetreding zorgaanbieders (Wtza) op 1 januari 2022 ertoe leidde dat HVP Zorg besloot vanaf die datum louter Wmo-zorg te verlenen, is evenmin duidelijk geworden. Zo hebben HVP Zorg c.s. niet toegelicht welke concrete bijkomende verplichtingen deze wet voor HVP Zorg meebracht en welke kosten daarmee gemoeid waren. Daarom kan niet zonder meer ervan worden uitgegaan dat met deze beleidskeuze het belang van HVP Zorg werd gediend.

Wmo-thuiszorg

3.12

Uit de overeenkomsten met de gemeente Den Haag, die de Wmo financiert, volgt dat het vanaf 2020 voor Wmo-zorgaanbieders in beginsel niet langer was toegestaan om een hogere winst dan 10% te behalen. Uit de gedingstukken is ook gebleken dat dit niet al in 2022, maar pas per 1 januari 2024 door de gemeente is verlaagd naar 5%. Nergens blijkt echter uit dat de sterke winstdaling van HVP Zorg met die eisen samenhangt.

3.13

HVP Zorg c.s. bestrijden de juistheid van de door [A] aangevoerde winstcijfers; zij stellen dat de Ebitda-ontwikkeling van HVP Zorg in de periode 2019-2022 als volgt is geweest (ter vergelijking ingevoerd in de hiervoor onder 3.4 vermelde tabel):

Omzet

Winst

volgens [A]

Percentage

Ebitda volgens HVP Zorg

2018

€ 3.854.591

€ 591.863

15,35%

€ 764.055

2019

€3.758.063

€ 174.075

4,63%

€ 279.014

2020

€ 6.709.073

€ 176.247

2,63%

€ 235.119

2021

€ 5.504.356

€ 312

0,01%

€ 36.229

2022

€ 5.247.061

€ 44.247

0,84%

€ 67.220

2023

€ 5.923.517

€ 24.385

0,41%

€ 30.100

3.14

Over die ontwikkeling verklaart de boekhouder, Peter Brouwer, van HVP Zorg:

“
Dat de winst terugvalt na het boekjaar 2019 is als volgt te verklaren. De kosten van huisvesting zijn gestegen (€60k). Daarnaast zijn de advocaat (€72k) en advieskosten (€52k) gestegen in verband met verschillende procedures die door [C] en/of [A] zijn gevoerd tegen de vennootschap. Er moest uitgebreid onderzoek worden gedaan naar de boekhouding van de onderneming die in slechte staat was achtergelaten door [C] . Daarna moesten de correcties worden vastgesteld en doorgevoerd en de jaarrekening opnieuw worden opgemaakt.

(…)

In het boekjaar 2022 is de winstgevendheid weer toegenomen door een vermindering van de huisvestingskosten.”

3.15

Ongeacht of van de cijfers van HVP Zorg c.s. wordt uitgegaan of van die van [A] (de vraag welke de juiste zijn kan in het kader van deze beschikking nog in het midden blijven), is de conclusie dat de omzet sinds 2018 sterk is gegroeid, maar de winst (of de Ebitda) in de jaren 2019-2022 zeer sterk is teruggelopen ten opzichte van 2018, tot percentages die beduidend geringer zijn dan 10% of zelfs 5%. HVP Zorg c.s. verklaren de daling van de Ebitda door de hogere kosten, maar de bedragen die in dat verband worden genoemd (die overigens niet zijn onderbouwd) laten nog een zeer groot verschil onverklaard. Daar komt bij dat Stichting HVP op grond van de gebruiksovereenkomst 70% van de huisvestingskosten van HVP Zorg draagt, zodat een mogelijke stijging van de huisvestingslasten HVP Zorg in mindere mate zou moeten raken.

3.16

De door HVP Zorg c.s. verstrekte cijfers geven zonder nadere concrete en controleerbare toelichting en onderbouwing onvoldoende inzicht in de redenen voor de sterk teruglopende winstgevendheid. Dit had mede gelet op de in het Addendum ten behoeve van de aandeelhouders opgenomen informatierechten wel verwacht mogen worden. Het ontbreken van een voldoende inzicht in en toelichting op de achterliggende redenen van de sterk teruglopende winstgevendheid tussen 2018 en 2023 vormt op zichzelf al een gegronde reden om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen.

TuSe

3.17

Waarom (complexe) subsidieaanvragen voor HVP Zorg door TuSe werden gedaan tegen vergoeding van 20% van de opbrengst is evenmin voldoende toegelicht. TuSe is een VOF waar [B] een van de twee vennoten is, die in juli 2021 is opgericht. Waarom deze vennootschap over specifieke kennis beschikte die HVP Zorg ontbeerde is niet toegelicht en evenmin is voldoende verduidelijkt waarom inschakeling van TuSe in het belang van HVP Zorg was.

3.18

De Ondernemingskamer concludeert dat bij HVP Zorg tussen 2018 en 2023 een aantal ingrijpende beleidswijzigingen heeft plaatsgevonden waarbij werkzaamheden die voorheen door (tussenkomst van) HVP Zorg werden uitgevoerd, nu zijn ondergebracht bij andere entiteiten waarin [B] , anders dan de andere aandeelhouders, telkens ook een eigen belang heeft. Tegelijkertijd is in diezelfde periode de winstgevendheid van HVP Zorg sterk afgenomen, zonder dat daarvoor een voldoende steekhoudende verklaring is gegeven. Dit levert gegronde redenen op voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij HVP Zorg.

2. Tegenstrijdig belang

3.19

[B] had volgens [A] bij alle bovengenoemde transacties een tegenstrijdig belang, maar heeft zich niet gehouden aan de daarvoor geldende gedragsregels.

3.2

In dit verband memoreert de Ondernemingskamer dat een bestuurder geldt als geconflicteerd in de zin van artikel 2:239 lid 6 BW indien hij te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend laat leiden door het belang van de vennootschap en haar onderneming (vgl. HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0033 (Bruil), Kamerstukken II, 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 12 en nr. 6, p. 18-19; Kamerstukken II, 2009/10, 31 058, nr. 11, p. 38, 39; Kamerstukken II 2019/20, 35 367, nr. 3, p. 11). De vraag of dat het geval is moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Indien een bestuurder geconflicteerd is, dient deze zich te onthouden van deelname aan de beraadslaging en besluitvorming over de desbetreffende transactie. Ook overigens is een hogere mate van zorgvuldigheid vereist in de voorbereiding, besluitvorming en uitvoering van de transactie. Daarbij moeten de te onderscheiden belangen op zorgvuldige wijze gescheiden worden gehouden en dient een zo groot mogelijke openheid te worden betracht. De verhoogde zorgvuldigheid dient in beginsel erop te zijn gericht dat de transactie geschiedt onder redelijke en marktconforme voorwaarden zodat deze zakelijk verantwoord is. Daartoe kan inschakeling van deskundige derden gewenst en onder omstandigheden geboden zijn (zie ook ECLI:NL:GHAMS:2023:3531, Plato Beheer).

3.21

Bij de hiervoor onder 3.10 t/m 3.18 beschreven transacties liepen de belangen van HVP Zorg, Exitum c.s. en TuSe niet (volledig) parallel. Gelet op de posities die [B] in al deze ondernemingen innam, als bestuurder en aandeelhouder/vennoot, en ervan uitgaande dat HVP Zorg de activiteiten van Exitum c.s. en TuSe in elk geval ten dele zelf had kunnen uitvoeren, moet ermee rekening worden gehouden dat zij bij de overdracht van werkzaamheden door HVP Zorg aan Exitum c.s. en TuSe een tegenstrijdig belang had. Ook indien wordt aangenomen dat de transacties niet rechtstreeks tussen HVP Zorg en Exitum c.s. en TuSe plaatsvonden, maar via of op initiatief van Stichting HVP, kan redelijkerwijs worden betwijfeld dat [B] zich daarbij als bestuurder van HVP Zorg telkens uitsluitend heeft laten leiden door de belangen van die vennootschap. Omdat zij ook bestuurder was van Stichting HVP kan, ook als ervan wordt uitgegaan dat de keuze om werkzaamheden die voorheen door HVP Zorg werden verricht over te dragen mogelijk feitelijk door Stichting HVP werd gemaakt of opgelegd, niet worden uitgesloten dat daarbij de bij [B] bestaande tegenstrijdige belangen een rol hebben gespeeld.

3.22

Tegen deze achtergrond is onvoldoende gebleken dat [B] zich aan de onder 3.20 genoemde zorgvuldigheidseisen heeft gehouden.

- In de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 19 mei 2023 staat bij het onderwerp “vaststelling van de jaarrekening 2021” vermeld dat in juni 2020 de nieuwe voorwaarden voor ondernemerschap en de inzet van zzp’ers zijn bekendgemaakt door de zorgverzekeraars en het zorgkantoor voor het jaar 2021: zorgaanbieders mogen nog maximaal 33% van hun omzet uitbesteden aan onderaannemers en zzp’ers. “
Hierdoor heeft [Stichting HVP] alle onderaannemers voor de wijkverpleging en WLZ moeten beëindigen waaronder [HVP Zorg].” Waarom een beperking tot 33% impliceert dat alle onderaannemers moeten worden beëindigd lijkt niet te zijn toegelicht en evenmin, dat en op welke wijze Stichting HVP en Exitum c.s. de dienstverlening zullen gaan voortzetten.

- In de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 24 november 2023 staat onder het kopje “vaststelling jaarrekening 2022” onder meer vermeld: “
10. Het bestuur geeft uitleg over de activiteiten van het detacheringsbureau waar zij aandelen van bezit. 11. Er volgt vervolgens een discussie over belangenverstrengeling (…)”. Niet blijkt dat [B] toen heeft verduidelijkt wat de precieze rol was van Exitum c.s. in relatie tot HVP Zorg, zodat onzeker is of [B] aan haar transparantieverplichtingen heeft voldaan.

- Dat laatste geldt ook voor de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 20 juni 2024, waarin slechts staat vermeld
“Er ontstaat discussie over de rol van bemiddelings- en uitzendbureaus”.

3.23

HVP Zorg c.s. hebben verklaringen overgelegd van 29 maart 2024 en 1 oktober 2024, waarin [D] (voor zichzelf) en [B] (namens HVP Zorg en Stichting HVP) verklaren dat zij vooraf van de samenwerking met Exitum c.s. en TuSe op de hoogte zijn gesteld en daarmee akkoord zijn gegaan “
en dat ook de andere aandeelhouder tijdig (mondeling) van deze samenwerkingen op de hoogte is gebracht”. Daarnaast hebben HVP Zorg c.s. een ondertekende verklaring van [D] van 1 oktober 2024 overgelegd waarin hij schrijft van aanvang af met de samenwerkingen te hebben ingestemd, ervan op de hoogte te zijn dat [A] geen contact heeft met [B] als gevolg van verwijten met betrekking tot een affaire rondom [C] en een medewerkster van HVP Zorg, zodat alle communicatie met [A] via hem liep, en dat [A] hem heeft laten weten dat zij met de samenwerking instemt als hij, [D] dat ook doet.

3.24

[D] is niet in de procedure verschenen. [A] heeft ter zitting verklaard sinds juni 2020 geen contact meer met [D] te hebben gehad; zij betwist door hem te zijn geïnformeerd. Bij die stand van zaken kan niet zonder meer van de juistheid van diens verklaringen worden uitgegaan. Dit betekent dat niet is gebleken dat [B] als (middellijk) bestuurder (en meerderheidsaandeelhouder) van HVP Zorg jegens [A] als minderheidsaandeelhouder de vereiste zorgvuldigheid heeft betracht in die zin dat zij bij de overdracht van werkzaamheden door HVP Zorg aan Exitum c.s. en TuSe de te onderscheiden belangen op zorgvuldige wijze gescheiden heeft gehouden en een zo groot mogelijke transparantie heeft betracht. Ook dit levert naar het oordeel van de Ondernemingskamer een gegronde reden op om te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken van HVP Zorg.

3. Wijzigingen in de rekening-courantverhoudingen

3.25

[A] klaagt erover dat na het vertrek van [C] een groot aantal onterechte mutaties in de rekening-courantverhouding tussen Zorgpunt en HVP Zorg hebben plaatsgevonden, ten nadele van HVP Zorg (volgens [A] gaat het om een totaalbedrag van € 428.449,62). Het gaat daarbij in het bijzonder om de (hoogte van de) managementvergoeding en een aanpassing van de te betalen rente.

Managementvergoeding

3.26

Zorgpunt heeft haar managementvergoeding voor haar werkzaamheden bij HVP Zorg in 2020 met terugwerkende kracht vanaf 2015 aangepast van € 100.000,- naar € 125.000,- per jaar. Dat is volgens [A] in strijd met de wet, de statuten van HVP Zorg en de afspraken uit het Addendum. Het besluit had door de algemene vergadering moeten worden genomen.

3.27

Volgens HVP Zorg c.s. is de verhoging van de managementvergoeding besproken in de aandeelhoudersvergadering van 19 oktober 2020 en zijn hierover in 2015 afspraken gemaakt. Verder wijzen zij erop dat in artikel 9 van het Addendum is bepaald dat de vergoedingen aan [A] en [D] in verhouding moeten zijn met de managementvergoeding aan [B] ; die eerste vergoedingen zijn inmiddels verhoogd, zodat Zorgpunts managementvergoeding ook verhoogd diende te worden. Een nieuw bezoldigingsbesluit van de algemene vergadering van HVP Zorg was daarom niet nodig, aldus HVP Zorg c.s.

3.28

Blijkens de overgelegde notulen is de bezoldiging van Zorgpunt inderdaad aan de orde gekomen tijdens aandeelhoudersvergadering van 19 oktober 2020. In het kader van de bespreking van de jaarrekening 2019 is de managementvergoeding aangepast “
conform afspraken van 19 januari 2015”(aldus de notulen). [A] was niet aanwezig bij deze aandeelhoudersvergadering en ook niet anderszins vertegenwoordigd. Nergens blijkt uit dat zij – overeenkomstig de statuten van HVP Zorg – deugdelijk voor de aandeelhoudersvergadering is opgeroepen. [D] heeft schriftelijk verklaard dat hij [A] in september 2020 telefonisch heeft uitgenodigd voor deze aandeelhoudersvergadering, maar [A] betwist dit: zij heeft ter zitting bij de Ondernemingskamer kenbaar gemaakt dat zij sinds juni 2020 geen telefonisch contact meer met [D] heeft gehad. De Ondernemingskamer kan gelet op dit niet zonder meer uitgaan van een geldig genomen aandeelhoudersbesluit om de managementvergoeding van Zorgpunt met terugwerkende kracht te verhogen.

3.29

De Ondernemingskamer heeft overigens ook niet kunnen vaststellen dat al in 2015 een verhoging van € 25.000 was overeengekomen. In het Addendum – dat daarna is afgesloten – is niets vermeld over deze afspraak en is de vergoeding van Zorgpunt op € 100.000,- bepaald. HVP Zorg c.s. wijzen in dit verband nog op een verklaring van [D] waarin hij schrijft:

“
Doordat [B] extra diensten als wijkverpleegkundige draaide tijdens de opbouwfase van H.V.P. Zorg hebben wij met z’n drieën[OK: [B] , [C] en [D] ]
afgesproken dat haar oppaskosten vergoed zouden worden. Vervolgens zou [C] conform de afspraak, de management fee van [B] verhogen en dit in het grootboek aanpassen”.

Deze verklaring is echter onvoldoende concreet om te concluderen dat de toenmalige aandeelhouders gezamenlijk hadden afgesproken om de managementvergoeding van Zorgpunt vanaf 2015 te verhogen naar € 125.000,- per jaar.

3.3

Wat betreft de verwijzing van HVP Zorg c.s. naar artikel 9 van het Addendum overweegt de Ondernemingskamer dat deze uitleg (in het licht van het concrete getal van € 100.000 dat zowel in de managementovereenkomst als in het Addendum wordt genoemd) niet voor de hand ligt, en dat bovendien niet goed voorstelbaar is dat de managementvergoeding kan worden aangepast zonder voorafgaand besluit van de algemene vergadering, zijnde het orgaan dat krachtens artikel 14 lid 5 van de statuten van HVP Zorg over de bezoldiging van de bestuurder beslist.

Verlaging rentepercentage rekening-courant

3.31

[A] heeft er ook over geklaagd dat in 2020 – kort na het sluiten van het Addendum - de verschuldigde rente over rekening-courantvorderingen tussen Zorgpunt en HVP Zorg met terugwerkende kracht vanaf 2015 is verlaagd van drie procent naar één procent. Deze wijziging leidde tot een verlaging van de door Zorgpunt aan HVP Zorg verschuldigde rente van ruim € 30.000,- over de periode 2015 tot en met 2019. HVP Zorg c.s. hebben erop gewezen dat het rentepercentage jaarlijks kan worden gewijzigd op grond van de rekening-courant overeenkomst tussen HVP Zorg en Zorgpunt en dat dit ook aan de orde is gekomen tijdens de aandeelhoudersvergadering van 19 oktober 2020. Ter rechtvaardiging van de verlaging betogen zij dat [C] grote fouten in de administratie van HVP Zorg had gemaakt, waardoor de rekening-courant van [B] en [D] onnodig hoog was opgelopen; het handhaven van een rentepercentage van 3% achtten [B] en [D] onder die omstandigheden onevenredig.

3.32

Bij het maken van een afspraak over het verlagen van het rentepercentage in de rekening-courantovereenkomst tussen Zorgpunt en HVP Zorg werden beide vertegenwoordigd door [B] . Zij had daarbij dus een tegenstrijdig belang. Dat betekent dat [B] eerdergenoemde gedragsregels in acht had behoren te nemen en onder meer haar belangen uitdrukkelijk had behoren te scheiden en de besluitvorming daarover aan de algemene vergadering had moeten overlaten. Uit het verweer van HVP c.s. volgt dat [B] [D] bij de besluitvorming heeft betrokken, die echter in eenzelfde situatie zat. De kwestie is op de aandeelhoudersvergadering van 19 oktober 2020 aan de orde geweest, maar onzeker is of ook [A] voor die vergadering is opgeroepen (zie 3.28). Dat [A] op de hoogte was van de verlaging van de in rekening te brengen rente is niet gebleken.

3.33

[A] heeft verder nog gewezen op de aflossing door HVP Zorg van een door [D] aan [B] of HVP Zorg verstrekte lening van € 220.000,- (zie 2.10). Volgens (de boekhouder van) HVP Zorg gaat het om een lening van HVP Zorg aan [D] waarvan de terugbetaling zou hebben plaatsgevonden door middel van een (verrekening met een) dividenduitkering. Het is de Ondernemingskamer niet duidelijk geworden hoe een en ander is verlopen of geadministreerd, maar bij gebreke van een daartoe strekkend aandeelhoudersbesluit lijkt het niet aannemelijk dat inderdaad sprake is geweest van een verrekening met een dividenduitkering.

3.34

De Ondernemingskamer constateert dat ook de gang van zaken rondom de wijzigingen in de rekening-courantverhoudingen een gegronde reden oplevert om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van HVP Zorg.

4. Gebrekkige informatievoorziening aan [A]

3.35

[A] klaagt verder over de informatieverstrekking aan haar als minderheidsaandeelhouder. Zij is ondanks daartoe strekkende verzoeken niet geïnformeerd over de samenwerkingsovereenkomsten die HVP Zorg heeft gesloten en [B] weigert informatie te verstrekken over de financiën van HVP Zorg en Stichting HVP.

3.36

Ten aanzien van Stichting HVP geldt dat het beleid en de gang van zaken van die stichting geen onderwerp is van het onderhavige enquêteverzoek en dat ook overigens niet duidelijk is op welke grond [A] meent dat (het bestuur van) HVP Zorg gehouden zou zijn aan haar informatie te verstrekken over de financiële toestand van de Stichting.

3.37

Ten aanzien van HVP Zorg wordt het volgende overwogen. Indien – zoals hier – sprake is van besloten (familie-) verhoudingen, een minderheidsaandeelhouder die (anders dan de meerderheidsaandeelhouder) niet in het bestuur is vertegenwoordigd en bovendien het vermoeden bestaat dat transacties hebben plaatsgevonden waarbij de bestuurder een tegenstrijdig belang had, geldt niet als uitgangspunt dat aandeelhouders buiten aandeelhoudersvergaderingen geen recht hebben op het verstrekken van door hen afzonderlijk verlangde informatie, maar geldt dat de vennootschap uit hoofde van haar zorgplicht jegens de minderheidsaandeelhouder op grond van artikel 2:8 BW, uit eigen beweging en op vragen van de minderheidsaandeelhouder ook buiten het verband van een aandeelhoudersvergadering transparantie moet betrachten. Dit betekent dat HVP Zorg [A] ruimhartig van informatie moet voorzien en haar vragen over het beleid en de gang van zaken slechts onbeantwoord kan laten indien daarvoor een voldoende zwaarwegende reden bestaat (zie HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9857, Zwagerman en OK 31 oktober 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3921, Bosal).

3.38

De Ondernemingskamer is van oordeel dat HVP Zorg en haar bestuurder [B] daar in dit geval niet, althans niet voldoende, aan hebben voldaan. Dat blijkt allereerst uit hetgeen hiervoor is geoordeeld met betrekking tot de transacties met Exitum c.s. en TuSe. Verder blijkt dit uit het feit dat er uiteindelijk een kort geding nodig is geweest om [B] ertoe te brengen de in het Addendum opgenomen informatieverplichtingen jegens [A] na te leven. Dat HVP Zorg zelf geen partij is bij het Addendum doet daar niet aan af, omdat de verplichting om ruimhartig informatie te verschaffen in dit geval evenzeer voortvloeit uit de zorgvuldigheid die de vennootschap en degenen die bij haar organisatie zijn betrokken op grond van artikel 2:8 BW jegens elkaar moeten betrachten en die mede wordt ingekleurd door wat de aandeelhouders daarover hebben afgesproken.

3.39

HVP Zorg c.s. hebben nog aangevoerd dat [B] , vanwege het geschil met [C] , [D] heeft ingeschakeld om namens haar informatie aan [A] te verstrekken, maar [A] betwist dat [D] haar heeft geïnformeerd: zij zegt hem sedert 2020 niet meer te hebben gesproken. Dat HVP Zorg via [D] wel aan haar informatieverplichtingen heeft voldaan, is daarmee niet voldoende aannemelijk geworden.

3.4

Bij deze stand van zaken concludeert de Ondernemingskamer dat de informatieverstrekking aan [A] ondermaats is geweest en waarschijnlijk nog steeds te wensen overlaat. Dat draagt bij aan het bestaan van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van HVP Zorg.

5. Gebreken in de vaststelling en deponering van de jaarrekeningen

3.41

[A] verwijt HVP Zorg dat de jaarrekeningen over 2019, 2020 en 2021 niet of onjuist zijn vastgesteld en toch als vastgesteld zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel.

3.42

De jaarrekening over 2019 is volgens HVP Zorg c.s. besproken en vastgesteld in de aandeelhoudersvergadering van 19 oktober 2020. Zoals hiervoor overwogen in 3.28 zijn er twijfels over de geldigheid van de besluiten die tijdens die vergadering zijn genomen. Daar komt bij dat uit de notulen opmerkelijk genoeg volgt dat is geconstateerd dat [A] niet aanwezig was, maar ook, dat het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd. Na de aandeelhoudersvergadering ontving [A] de jaarrekening over 2019 en kort daarna heeft zij aan HVP Zorg kenbaar gemaakt daarmee niet akkoord te zijn (zie 2.18). Desalniettemin heeft HVP Zorg de ongewijzigde jaarrekening over 2019 enkele dagen later als vastgesteld gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel.

3.43

[A] en HVP Zorg c.s. zijn het erover eens dat de jaarrekeningen over 2020 en 2021 op 19 mei 2023 door de algemene vergadering zijn vastgesteld. Dit komt echter niet overeen met de datum van vaststelling die is opgenomen in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel (zie 2.19 en 2.24). HVP Zorg c.s. hebben niet toegelicht waarom deze data niet overeenkomen. Evenmin hebben zij toegelicht waarom de vaststelling ruim buiten de wettelijke termijn heeft plaatsgevonden.

3.44

Het voorgaande roept vragen op over de gang van zaken rondom de vaststelling van de jaarrekeningen over 2019, 2020 en 2021, hetgeen bijdraagt aan de gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij HVP Zorg.

6. Onvoldoende aandeelhoudersvergaderingen

3.45

[A] klaagt ten slotte over het ontbreken van het vereiste aantal aandeelvergaderingen van HVP Zorg. HVP Zorg c.s. voeren hiertegen aan dat voor 2020 bij HVP Zorg geen formele aandeelhoudersvergaderingen werden gehouden, maar dat dit in voldoende mate informeel gebeurde vanwege de familiaire en vriendschappelijke band tussen [C] , [B] en [D] . Verder brengen HVP Zorg c.s. naar voren dat op 19 oktober 2020, 18 maart 2022, 19 mei 2023, 24 november 2023 en 24 april 2024 aandeelhoudersvergaderingen hebben plaatsgevonden en dat [A] niet eerder op het houden van (meer) aandeelhoudersvergaderingen heeft aangedrongen.

3.46

Zowel de wet als de statuten van HVP Zorg gaan uit van minstens één jaarlijkse aandeelhoudersvergadering. Op grond van artikel 15 van het Addendum dienen twee aandeelhoudersvergaderingen per jaar te worden gehouden.

3.47

De Ondernemingskamer stelt vast dat in 2020, 2021 en 2022 minder dan twee aandeelhoudersvergaderingen per jaar plaatsvonden. In die periode waren de verhoudingen door het geschil tussen [B] en [C] reeds verslechterd. [A] betoogt terecht dat dit noopte tot een striktere naleving van de
corporate governanceom zo de belangen van alle betrokkenen en in het bijzonder die van [A] voldoende te waarborgen. [A] heeft echter ook zelf niet eerder aangedrongen op het houden van meer aandeelhoudersvergaderingen, zodat de Ondernemingskamer aan dit bezwaar verder voorbij gaat.

Onderzoek

3.48

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat gegronde redenen bestaan voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van HVP Zorg die een onderzoek rechtvaardigen. De Ondernemingskamer zal een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van HVP Zorg bevelen vanaf 13 april 2020, de datum waarop [A] aandeelhouder is geworden van HVP Zorg, dat zich richt op al hetgeen in onderdeel 3, subhoofdstukken 1 t/m 5, van deze beschikking aan de orde is gekomen. Het staat de onderzoeker vrij in het onderzoek aandacht te schenken aan gebeurtenissen van voor 13 april 2020, voor zover deze licht doen schijnen op hetgeen in de onderzoeksperiode is voorgevallen.

3.49

De Ondernemingskamer zal de onderzoeker vragen om binnen zes weken een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het onderzoeksbudget vaststellen.

3.5

Het verzoek van [A] om de onderzoeker op de voet van de artikelen 2:351 lid 2 en 2:352a BW te machtigen tot het raadplegen van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van Stichting HVP wordt afgewezen. Zo nodig kan de onderzoeker zelf een daartoe strekkend verzoek doen.

Onmiddellijke voorzieningen

3.51

De Ondernemingskamer acht het met het oog op de toestand van HVP Zorg noodzakelijk om als onmiddellijke voorziening een derde als bestuurder van HVP Zorg te benoemen aan wie in het bestuur van HVP Zorg – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een beslissende stem toekomt, wat betekent dat overeenkomstig die stem wordt besloten, ook als die stem afwijkt van de meerderheid van de uitgebrachte stemmen, en die zelfstandig bevoegd is HVP Zorg te vertegenwoordigen en zonder wie HVP Zorg niet vertegenwoordigd kan worden.

3.52

De te benoemen bestuurder mag het ook tot zijn of haar taak rekenen te bezien of een minnelijke regeling tussen partijen kan worden bereikt.

3.53

De Ondernemingskamer ziet vooralsnog geen aanleiding om Zorgpunt te schorsen als bestuurder van HVP Zorg. Daarbij overweegt de Ondernemingskamer dat voor de continuïteit van de zorg (de patiënten van) HVP Zorg gebaat lijkt (lijken) te zijn bij het aanblijven van Zorgpunt als bestuurder, gezien haar ervaring met en kennis van de zorgsector en de relaties met de betrokken zorgfinanciers.

3.54

Voor het treffen van meer of andere onmiddellijke voorzieningen is naar het oordeel van de Ondernemingskamer in dit stadium geen grond.

Kosten

3.55

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder voor rekening brengen van HVP Zorg.

3.56

De Ondernemingskamer zal HVP Zorg c.s. als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van de procedure.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van HVP Zorg B.V. over de periode vanaf 13 april 2020;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon om het onderzoek te verrichten;

houdt in verband met het bepaalde in 3.49 de vaststelling van het onderzoeksbudget aan en verzoekt de onderzoeker binnen zes weken na de beschikking waarbij hij als onderzoeker wordt aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van HVP Zorg B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor het begin van diens werkzaamheden zekerheid moet stellen;

benoemt mr. C.C. Meijer tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van de procedure – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van HVP Zorg B.V. met beslissende stem, en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is HVP Zorg B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder HVP Zorg B.V. niet vertegenwoordigd kan worden;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder voor rekening komen van HVP Zorg B.V. en bepaalt dat HVP Zorg B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

veroordeelt HVP Zorg B.V., Zorgpunt Holding B.V., Stichting HVP en [B] hoofdelijk in de kosten van de procedure, tot op heden aan de kant van [A] begroot op € 3.991.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. C.C. Meijer, voorzitter, mr. W.A.H. Melissen en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en prof. drs. E. Eeftink RA en drs. V.G. Moolenaar, raden, in tegenwoordigheid van mr. L. van Hoof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2025.

Onderzoek naar beleid en gang van zaken van HVP Zorg B.V. en onmiddellijke voorzieningen

Uitspraak

1.[B] ,

1.Het verloop van het geding

2.Inleiding en feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing