ECLI:NL:GHAMS:2025:280

Uitspraak

proces-verbaal

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.349.885/01 OK

Proces-verbaal van het verhandelde ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam van 24 januari 2025

Tegenwoordig zijn mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. W.A.H. Melissen en mr. E. Loesberg, raadsheren, en dr. M.J.R. Broekema RV en mr. S. M. Zijderveld, raden, in tegenwoordigheid van mr. G.M.C. van Breukelen, griffier.

Aan de orde is de behandeling van het verzoekschrift van

1.
[oprichter I],

wonende te [plaats] ,

2.
[oprichter II],

wonende te [plaats] ,

3. de rechtspersoon naar buitenlands recht

[Holding II],

gevestigd te [plaats] ,

VERZOEKERS,

advocaat:
mr. C. de Bres, kantoorhoudende te Den Haag,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GETIR B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER,

advocaten:
mrs. B.M.H. Fleurenen
B. van Niekerk, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1. de rechtspersoon naar buitenlands recht

MC MANAGEMENT 12 RSC LIMITED,

gevestigd te Abu Dhabi,

2. de rechtspersoon naar buitenlands recht

MIC CAPITAL MANAGEMENT 39 RSC LIMITED,

gevestigd te Abu Dhabi,

3. de rechtspersoon naar buitenlands recht

MIC CAPITAL MANAGEMENT 68 RSC LIMITED,
gevestigd te Abu Dhabi,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten:
mrs. K. van der Graaf,
P.A. Josephus Jittaen
S. Boonstra,kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

4. de rechtspersoon naar buitenlands recht

G SQUARED VI HOLDCO, LLC,

gevestigd te Delaware, Verenigde Staten,

5. de rechtspersoon naar buitenlands recht

G SQUARED B.I.G. LLC,

gevestigd te Delaware, Verenigde Staten,

6. de rechtspersoon naar buitenlands recht

G SQUARED OPPORTUNITIES ICAV,
gevestigd te Dublin, Ierland,

7. de rechtspersoon naar buitenlands recht

G SQUARED V, LP,
gevestigd te Delaware, Verenigde Staten,

8. de rechtspersoon naar buitenlands recht

G SQUARED V, LP en G SQUARED V SCSP,
gevestigd te Munsbach, Luxemburg,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten:
mrs. J.W. de Grooten
T.J.A. Zuijderland, kantoorhoudende te Amsterdam.

Hierna zullen partijen als volgt worden aangeduid:

verzoekers als [oprichters] ;
verweerster als Getir;
belanghebbenden 1 tot en met 3 als Mubadala;
belanghebbenden 4 tot en met 8 als G Squared.

Ter terechtzitting zijn aanwezig:

Van de zijde van [oprichters] :

[oprichter I] , voor zichzelf en in zijn hoedanigheid van niet uitvoerende bestuurder van Getir;
[oprichter II] , voor zichzelf en in zijn hoedanigheid van niet uitvoerende bestuurder van [Holding II] ;
[zoon I] , in zijn hoedanigheid van niet uitvoerende bestuurder van Getir;

allen bijgestaan door mr. De Bres voormeld en de Turkse advocaat M. Karli.

Verder zijn aan de zijde van [oprichters] verschenen:

- Ö. Korkmaz, Y. Kumtepe, T. Yalim en M. A. Yiğit, van Kabine Lawoffice LLP.

Van de zijde van Getir:

- [uitvoerend bestuurder I] (hierna: [uitvoerend bestuurder I] ) en [uitvoerend bestuurder II] (hierna: [uitvoerend bestuurder II] ), uitvoerende bestuurders van Getir, bijgestaan door mrs. Fleuren en Niekerk voormeld.

Tevens zijn van de zijde van Getir verschenen:

[waarderingsdeskundige I] en [waarderingsdeskundige II] , van Analysis Group;
T [adviseurs] van AlixPartners LLP;
mrs. G. Portier M. Livestro, L. Takes-Timmermans, S. Knapen en S. Becker van Linklaters LLP.

En via video-verbinding;

A. Boase KC;
[adviseur] , van AlixPartners;
S. Few, J. Wootton, F. Cawthorn, P. Robinson. A. Amerjee, van Linklaters LLP;
S. Somay, S. Sarialioğlu, D. Uygun, O. Pepeoğlu, van het Turkse advocatenkantoor Paksoy.

Van de zijde van Mubadala:

[General Counsel Mubadala] , General Counsel van Mubadala, bijgestaan door mrs. Josephus Jitta en Van der Graaf voormeld en mrs. A. Boonstra en R. Brunninkhuis;
R. East, van Quinn Emanuel LLP
J. Greijdanus, van Buren Law

En via video-verbinding;

[vertegenwoordiger] , van Mubadala;
K. Ovenden, S. Walsh, J. Buckley, van Quinn Emanuel LLP;
C. Mercan, van het Turkse advocatenkantoor Kolcuoğlu Demirkan Koçakli Hukuk Bürosu;
D. Meston, van Akin Gump Strauss Hauer & Feld, LLP;
[X] , [Y] .

Van de zijde van G Squared:

[Fund Manager van G Squared] , via video-verbinding, bijgestaan door mrs. De Groot en Zuijderland voornoemd;
mrs. S. Vermeeren en L. Verploeg, van Houthoff.

De voorzitter deelt mee dat de volgende stukken zijn ontvangen:

op 14 januari 2025 een verzoekschrift van [oprichters] , met 20 bijlagen;
op 21 januari 2025 een verweerschrift, tevens voorwaardelijk tegenverzoek van Getir, met 40 bijlagen;
op 21 januari 2025 een verweerschrift van Mubadala, met 21 bijlagen;
op 22 januari 2025 bijlagen 21 tot en met 27 van [oprichters] ;
op 23 januari 2024 bijlagen 41 tot en met 45 van Getir;
op 23 januari 2025 een verweerschrift van G Squared;
op 24 januari 2024 e-mails van [aandeelhouder P] en [aandeelhouder Q] waarin zij namens aandeelhouders van Getir steun uitspreken voor het standpunt van [oprichters]

Deze zaak betreft het volgende. Getir is een in Nederland gevestigde houdstermaatschappij van een internationale groep van vennootschappen met Turkse wortels. [oprichters] zijn de oprichters (Founders) van Getir en houden gezamenlijk circa 21 % van de aandelen. Mubadala is veruit de grootste financier van Getir en houdt circa 29% van de aandelen. Nadat Getir een zeer snelle groei had doorgemaakt is zij in 2023 in toenemende mate in financiële problemen gekomen. In maart 2024 heeft Mubadala Getir een krediet verstrekt van USD 30 miljoen. In april 2024 hebben Mubadala en G Squared een krediet verstrekt van respectievelijk USD 50 en 20 miljoen. [uitvoerend bestuurder I] , van AlixPartners, is op verzoek van Mubadala, benoemd als (mede)bestuurder van Getir. In juni 2024 heeft Mubadala tegen verpanding van de aandelen in Getir Turkije een aanvullend krediet verstrekt van 250 miljoen, waarbij de Founders afstand hebben gedaan van hun overwegende zeggenschap in de algemene vergadering van Getir. Partijen hebben een aandeelhoudersovereenkomst gesloten en de statuten van Getir zijn gewijzigd. [uitvoerend bestuurder I] is benoemd tot uitvoerend bestuurder van Getir, [oprichter I] is teruggetreden als CEO en samen met zijn zoon [zoon I] en Borancili benoemd tot niet uitvoerend bestuurder. Op voordracht van G Squared en Mubadala zijn twee andere niet uitvoerende bestuurders benoemd. Tegelijkertijd zijn partijen een Term Sheet overeengekomen waarin zij onder meer hebben opgenomen dat op nader uit te werken voorwaarden een Hive-Out zou plaatsvinden waarbij de kern-onderneming van Getir in Turkije tegen kwijtschelding van de schulden aan Mubadala zou worden toebedeeld en [oprichters] de aandelen zouden verkrijgen in de andere – deels verlieslatende – dochterondernemingen van Getir, waaronder Getir Finance. In juli 2024 is [uitvoerend bestuurder II] benoemd als onafhankelijke uitvoerend bestuurder.

Mubadala en [oprichters] zijn het uiteindelijk niet eens geworden over de definitieve voorwaarden van de Hive-Out. Ondertussen verslechterde de financiële toestand van Getir. In december 2024 bleek uit de wekelijks met het bestuur gedeelde
cashflow forecastsdat ondanks het in juni 2024 verstrekte krediet van USD 250 miljoen, per januari 2025 een tekort zou ontstaan dat nadien steeds verder zou oplopen. Mubadala had inmiddels ruim USD 450 aan krediet verstrekt waarvan USD 350 miljoen direct opeisbaar was. In het op 31 december 2024 gepubliceerde jaarverslag van Getir is vermeld dat indien geen nieuwe financiering wordt aangetrokken dit kan betekenen dat de Getir-groep begin 2025 gedwongen zal zijn haar activiteiten te staken.

Bij brief van 30 december 2024 heeft Mubadala aan [oprichters] geschreven dat duidelijk is dat er geen uitvoering meer gegeven kan worden aan de Term Sheet en dat zij niet bereid is verdere financiering te verstrekken. Mubadala doet [oprichters] een binnen 24 uur te accepteren Final Offer dat er kort gezegd op neer komt dat zij er mee instemmen dat alle door Getir gehouden aandelen in Getir Turkije en haar (andere) dochterondernemingen worden overgedragen aan Mubadala tegen kwijtschelding van de schulden uit hoofde van de aan Getir verstrekte kredieten en leningen, waarbij [oprichters] onder omstandigheden gerechtigd zullen zijn tot een aandeel in een eventuele toekomstige waarde van delen van de groep. Tegelijkertijd heeft Mubadala aan het bestuur van Getir geschreven dat indien [oprichters] het Final Offer niet accepteren, zij met Getir tot een
Settlement(hierna ook: transactie) wenst te komen waarbij kort gezegd alle door Getir gehouden aandelen in Getir Turkije en haar (andere) dochterondernemingen worden overgedragen aan Mubadala tegen kwijtschelding van de schulden uit hoofde van de aan Getir verstrekte kredieten en leningen en waarbij Mubadala voor de afwikkeling van haar activiteiten aan Getir een aanvullend krediet zal verstrekken van USD 10 miljoen.

Op 31 december 2024 heeft een bestuursvergadering van Getir plaatsgevonden. Daarbij is besproken dat [oprichters] het Final Offer niet zouden accepteren, maar dat zij vasthielden aan de nakoming van de afspraken in de Term Sheet. Verder is besproken dat uit de
cashflow forecastbleek dat, zelfs indien Mubadala bereid zou zijn de laatste tranche van USD 14,3 miljoen van het in juni 2024 verstrekte krediet uit te betalen, per 31 januari 2025 een financieringstekort zou ontstaan dat zou oplopen tot USD 58 miljoen per half maart 2025. De uitvoerend bestuurders hebben laten weten dat zij onder deze omstandigheden zouden moeten afwegen om al dan niet met Mubadala tot een transactie te komen en dat daarbij zowel de op voordracht van Mubadala en G Squared benoemde niet uitvoerende bestuurders, als de zijdens [oprichters] benoemde niet uitvoerende bestuurders een tegenstrijdig belang hadden en daarom niet aan de desbetreffende beraadslaging en besluitvorming in het bestuur zouden mogen deelnemen. Mubadala heeft laten weten dat zij slechts bereid zou zijn de laatste tranche van USD 14,3 miljoen uit te betalen, indien de zoons van [oprichter I] zouden worden ontslagen als bestuurders van Getir Turkije.

Op 7 januari 2025 hebben de uitvoerende bestuurders van Getir besloten de zoons van [oprichter I] te ontslaan als bestuurders van Getir Turkije. De uitvoerende bestuurders van Getir hebben uit onderhandeld dat Mubadala aan Getir een krediet zou verstrekken van USD 50 miljoen in plaats van USD 10 miljoen om buiten faillissement tot een afwikkeling van haar activiteiten te kunnen komen. Op 10 januari 2025 hebben de uitvoerende bestuurders van Getir besloten om onder die voorwaarde in te stemmen met de door Mubadala voorgestelde transactie. De niet uitvoerende bestuurders zijn op 11 januari 2025 van het schriftelijk toegelichte bestuursbesluit op de hoogte gesteld met het verzoek daarmee in te stemmen, hetgeen [oprichters] niet hebben gedaan. De besluiten van 7 januari 2025 en 10 januari 2025 zijn conform de in de statuten van Getir en de aandeelhoudersovereenkomst voorziene procedure op 19 januari 2025 ter goedkeuring voorgelegd aan een buitengewone algemene vergadering van (preferente) aandeelhouders. In die vergadering(en) was ruim 90% van de stemgerechtigde aandeelhouders vertegenwoordigd. De besluiten zijn goedgekeurd met ruim 59% van de stemmen in de algemene vergadering en ruim 67% van de stemmen in de vergadering van preferente aandeelhouders.

[oprichters] hebben bij verzoekschrift van 14 januari 2025 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Getir over de periode vanaf 1 juli 2023;

als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure

a. het bestuur van Getir te gebieden om de bijzondere algemene vergadering(en) van 19 januari 2025 in te trekken, althans het houden daarvan te verbieden;

b. het bestuur van Getir te verbieden om uitvoering te geven aan de (pretense) besluiten ter zake van de transactie en/of de vervanging van het bestuur van Getir Turkije;

c. het stemrecht van Mubadala als (gewoon en preferent) aandeelhouder te schorsen ter zake van alle genomen en nog te nemen besluiten over de onder sub b) genoemde onderwerpen;

d. de uitvoerende bestuurders van Getir te gebieden om de niet uitvoerende Founder-bestuurders te betrekken bij ieder toekomstig voorstel tot besluitvorming over de onder sub b) genoemde onderwerpen;

e. of een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

3. Getir te veroordelen in de kosten van de procedure.

Getir heeft bij verweerschrift van 21 januari 2025 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van [oprichters] af te wijzen en [oprichters] te veroordelen in de kosten van de procedure. Bij voorwaardelijk tegenverzoek heeft Getir de Ondernemingskamer voorwaardelijk, voor het geval het verzoek van [oprichters] onder 1. zou worden toegewezen, verzocht ook een onderzoek te gelasten naar – kort gezegd – de gedragingen van [oprichter I] en [zoon I] gericht op het belemmeren of frustreren van de uitvoering van de voorgenomen transactie, en onmiddellijke voorzieningen te treffen ten aanzien van M.N. [oprichters] en [zoon I] die ertoe strekken dat daaraan alsnog uitvoering kan worden gegeven, met veroordeling van [oprichters] in de kosten van het geding met rente.

Mubadala en G Squared hebben bij verweerschrift van 21 januari 2025 respectievelijk 23 januari 2025 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van [oprichters] integraal af te wijzen en [oprichters] te veroordelen in de kosten van de procedure.

De advocaten hebben de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen vertrekt.

Partijen hebben gebruik gemaakt van de geboden gelegenheid om te repliceren onderscheidenlijk te dupliceren. Partijen hebben de Ondernemingskamer verzocht om gelet op de toestand van de onderneming zo spoedig mogelijk uitspraak te doen.

De voorzitter van de Ondernemingskamer schorst de behandeling ter terechtzitting.

Na hervatting van de behandeling deelt de voorzitter mede dat mondeling uitspraak zal worden gedaan op het verzoek.

De Ondernemingskamer doet als volgt mondeling uitspraak:

Het verzoek van [oprichters] berust op drie gronden:

1. De besluiten van 7 januari 2025 en 10 januari 2025 zijn op onjuiste wijze tot stand gekomen en ongeldig omdat deze besluiten zijn genomen door uitsluitend de uitvoerende bestuurders terwijl;

a. ten onrechte is aangenomen dat de niet uitvoerende bestuurders [oprichter I] , [zoon I] en [oprichter II] (de Founder-bestuurders) bij de besluiten een tegenstrijdig belang hadden;

b. miskend is dat de uitvoerende bestuurders daarbij zelf een tegenstrijdig belang hadden.

2. De besluiten van 7 januari 2025 en 10 januari 2025, zowel wat betreft de wijze van totstandkoming als de inhoud strijdig zijn met het bepaalde in artikel 2:8 BW, omdat;

a. daarover jegens de Founder-bestuurders, tevens minderheidsaandeelhouders, onvoldoende transparantie is betracht;

b. niet voldoende is gebleken of toegelicht dat een noodzaak bestond dergelijke ingrijpende besluiten te nemen, er geen externe waardering van de over te dragen aandelen is gevraagd, de aandelen in met name Getir Finance aanzienlijk meer waard zijn dan de uitstaande schulden en deze overwaarde aan de aandeelhouders dient toe te komen;

c. de belangen van de minderheidsaandeelhouders aldus niet voldoende zijn meegewogen en zij met de besluiten onevenredig worden benadeeld;

3. de Governance van Getir gebrekkig is omdat;

a. Mubadala de aandeelhoudersvergadering en het bestuur Getir domineert;

b. ten onrechte weigert om uitvoering te geven aan de Term Sheet; en

c. ten koste van de andere aandeelhouders haar wensen aan Getir oplegt en uitsluitend eigen belangen dient.

Ten aanzien van de
grond onder 1. wordt het volgende voorop gesteld. Artikel 2:239 lid 6 BW bepaalt dat een bestuurder niet deelneemt aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Daarvan is sprake indien de betrokken bestuurder, gelet op alle omstandigheden van het geval, te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend laat leiden door het belang van de vennootschap en haar onderneming.

De Ondernemingskamer is van oordeel dat de Founder-bestuurders in dit geval een tegenstrijdig belang hadden bij de totstandkoming van de besluiten van 7 en 10 januari 2025. [oprichters] waren partij bij de Term Sheet van juni 2024 en met de daarin overeengekomen Hive-Out zou een aanzienlijk deel van de door Getir gehouden aandelen in haar dochtervennootschappen, waaronder Getir Finance aan hen worden toebedeeld. De Founder-bestuurders, hadden daarom ook persoonlijk een belang bij de nakoming van de in de Term Sheet gemaakte afspraken. Met de door Mubadala op 30 december 2024 aan [oprichters] en Getir verzonden brieven was duidelijk geworden dat nakoming van de Term Sheet niet meer mogelijk zou zijn, als de door Mubadala voorgestelde transactie met de daaraan verbonden voorwaarden – waaronder het ontslag van de zoons van [oprichter I] als bestuurders van Getir Turkije – door Getir zou worden aanvaard. Bij die stand van zaken hadden de Founder-bestuurders er dus een persoonlijk belang bij dat Getir de door Mubadala aangeboden transactie niet zou aanvaarden. Onder die omstandigheden kon in redelijkheid worden betwijfeld dat de Founder-bestuurders zich bij de besluitvorming daarover uitsluitend zouden laten leiden door het belang van de vennootschap en haar onderneming. De uitvoerende bestuurders hebben zich dan ook op goede gronden op het standpunt kunnen stellen dat de Founder-bestuurders niet deel zouden mogen nemen aan de beraadslaging en besluitvorming over het al dan niet aanvaarden van de door Mubadala aangeboden transactie. Zij hebben dit op 31 december 2024 ook uitdrukkelijk met de Founder-bestuurders besproken. Het kan dan ook geen verassing voor de Founder-bestuurders zijn geweest dat de besluiten van 7 januari 2025 en 10 januari 2025 buiten hun aanwezigheid door de uitvoerende bestuurders zijn genomen.

Dat, zoals [oprichters] betogen, ook sprake zou zijn van een tegenstrijdig belang bij [uitvoerend bestuurder I] is de Ondernemingskamer niet gebleken. Weliswaar is juist dat [uitvoerend bestuurder I] op voorstel van Mubadala als bestuurder is benoemd, maar daaruit volgt nog niet dat hij zich bij de uitoefening van zijn functie met name door de belangen van Mubadala heeft laten leiden. [oprichters] hebben niet gesteld dat [uitvoerend bestuurder I] persoonlijk een belang zou hebben bij aanvaarding van de door Mubadala voorgestelde transactie door Getir. [uitvoerend bestuurder I] is als herstructureringsdeskundige werkzaam voor AlixPartners, een gerenommeerde partij op dat gebied en in de met AlixPartners gesloten
Engagement Letteris uitdrukkelijk opgenomen dat
“AlixPartners’ sole duty of care under this agreement is to the Company as the client of AlixPartners”. [oprichters] hebben destijds met de benoeming van [uitvoerend bestuurder I] als bestuurder van Getir ingestemd en zij hebben zich daar tot voor kort ook niet tegen verzet. [oprichters] hebben ook overigens geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit zou blijken dat [uitvoerend bestuurder I] zich desondanks bij zijn taakvervulling niet uitsluitend zou hebben laten leiden door de belangen van Getir en haar onderneming. Ten aanzien van [uitvoerend bestuurder II] is zelfs niet gesteld waarom ook bij hem sprake zou zijn van een tegenstrijdig belang dat hem ervan had moeten weerhouden deel te nemen aan de beraadslaging en de besluitvorming in het bestuur van Getir over de door Mubadala voorgestelde transactie. De slotsom is dat de
grond onder 1.geen doel treft.

Ten aanzien van de
grond onder 2.wordt vooropgesteld dat bestuurders zich bij de vervulling van hun taak dienen te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Wat dat belang inhoudt, hangt af van de omstandigheden van het geval. Indien aan de vennootschap een onderneming is verbonden, wordt het vennootschapsbelang in de regel vooral bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van deze onderneming. Bij de vervulling van hun taak dienen bestuurders voorts, mede op grond van het bepaalde in art. 2:8 BW, zorgvuldigheid te betrachten met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken. Deze zorgvuldigheidsverplichting kan meebrengen dat bestuurders bij het dienen van het vennootschapsbelang ervoor zorgen dat daardoor de belangen van al degenen die bij de vennootschap of haar onderneming zijn betrokken niet onnodig of onevenredig worden geschaad. Bij haar besluitvorming komt het bestuur beoordelingsvrijheid toe. De Ondernemingskamer treedt in beginsel niet in de merites van bestuurlijke beslissingen wanneer daaraan een gedegen besluitvormingsproces ten grondslag ligt met een behoorlijke afweging van de voor- en nadelen.

In dit geval was de situatie begin 2025 bij de Getir-groep als volgt. Uit de door alle bestuursleden telkens ontvangen en juist bevonden liquiditeitsprognoses bleek dat zelfs indien Mubadala de laatste tranche van de in juni 2024 verstrekte lening zou uitbetalen, voor de Getir-groep per 7 februari 2025 een liquiditeitstekort zou ontstaan van USD 2,8 miljoen, dat zonder aanvullende financiering per 11 april 2025 zou zijn opgelopen tot USD 71,4 miljoen. Mubadala was niet gehouden nog aanvullende financiering te verstrekken en zij had op 31 december 2024 uitdrukkelijk laten weten dat zij daartoe niet bereid zou zijn indien de voorgestelde transactie en de daaraan gestelde voorwaarden niet door Getir werden aanvaard. De uitvoerende bestuurders hebben door Houlihan Lokey laten onderzoeken of elders nog financiering verkregen zou kunnen worden, hetgeen niet het geval bleek. Andere kredietvertrekkers waren daartoe niet bereid, de aandelen in Getir Turkije en andere dochtervennootschappen waren verpand aan Mubadala, een verkoop van het hoofdkantoor in Istanbul zou niet toereikend zijn en was niet binnen een aanvaardbare termijn te realiseren en dat gold ook voor een eventuele verkoop van een van de dochtervennootschappen, nog afgezien van het feit dat de aandelen waren verpand aan Mubadala, die een op ieder moment opeisbare vordering op Getir had van ruim USD 350 miljoen, plus rente, en daarnaast een converteerbare lening van USD 100 miljoen had verstrekt. Bij deze stand van zaken bestond er een alleszins reëel risico dat Mubadala haar vorderingen zou opeisen en dat Getir zou failleren, hetgeen vervolgens ook zou leiden tot het faillissement van Getir Turkije, die zich verbonden had tot nakoming van de schulden van Getir aan Mubadala.

Tegen deze achtergrond hebben de uitvoerende bestuurders AlixPartners verzocht om op basis van een executiescenario een inschatting te maken van de waarde van de door Getir gehouden belangen in haar dochterondernemingen, teneinde die waarde te kunnen afwegen tegen hetgeen daartegenover door Mubadala in het kader van de transactie werd aangeboden. De inschatting van AlixPartners was dat tegenover een totale schuldenpositie van Getir van USD 523 miljoen in een faillissementssituatie met de activa een waarde van ongeveer USD 63 miljoen kon worden gerealiseerd. Tegelijkertijd hebben de uitvoerende bestuurders op 7 januari 2025 besloten tot het door Mubadala gewenste ontslag van de zonen van [oprichter I] als bestuurders van Getir Turkije, om uitbetaling van de laatste tranche van de in juni 2024 verstrekte lening van USD 250 miljoen mogelijk te maken. Verder hebben de uitvoerende bestuurders zich ingespannen om de door Mubadala in het kader van de transactie toegezegde aanvullende financiering te verhogen van USD 10 miljoen naar USD 50 miljoen, en voor de overige aandeelhouders middels de AIT (
Additional Investor Tranche) regeling de mogelijkheid open te houden dat zij tot een bedrag van USD 75 miljoen zouden kunnen mee-investeren in een eventueel nog door te starten onderneming.

In het licht van de hiervoor geschetste omstandigheden hebben de uitvoerende bestuurders van Getir op 10 januari 2025 besloten dat het in het belang van Getir en de met haar verbonden onderneming was om de door Mubadala voorgestelde transactie te aanvaarden. Uit het schriftelijk bestuursbesluit blijkt dat zij daarbij de voordelen van het aanvaarden van de transactie in kaart hebben gebracht waaronder het kwijtschelden van ruim USD 480 miljoen aan grotendeels opeisbare schulden, het verkrijgen van een aanvullende financiering van USD 50 miljoen, het voorkomen van een dreigend faillissement en de gevolgen daarvan voor de ruim 6500 werknemers en het te verwachten waardeverlies bij een gedwongen executie in een faillissementsscenario. Daarbij zijn meerdere alternatieve scenario’s overwogen waaronder het aangaan van een transactie met een derde partij en het proberen alsnog uitvoering te geven aan de Term Sheet, waarbij telkens de slotsom was dat geen van deze alternatieven een realistische kans van slagen had en hoogst waarschijnlijk zou leiden tot een faillissement. De uitvoerende bestuurders hebben verder geconstateerd dat het vanuit het perspectief van Getir geen verschil maakte of de aandelen in de dochtervennootschappen zouden worden overgedragen aan Mubadala en [oprichters] op basis van de Term Sheet of dat deze op grond van de transactie alle overgedragen zouden worden aan Mubadala. Met het aangaan van de transactie zou evenwel voor Getir ook USD 50 miljoen aan aanvullende financiering beschikbaar komen, hetgeen een solvente afwikkeling van de onderneming mogelijk zou maken. Met inachtneming van dit alles hebben de uitvoerende bestuurders op 10 januari 2025 besloten dat er geen alternatieven voorhanden waren die een faillissement van Getir met het bijbehorende waardeverlies voor de schuldeisers zouden kunnen voorkomen en dat het derhalve in het belang van de vennootschap en haar onderneming was om de door Mubadala voorgestelde transactie te aanvaarden en zij hebben een daartoe strekkend voorstel op 19 januari 2025 ter goedkeuring aan de algemene vergadering van (preferente) aandeelhouders van Getir voorgelegd.

De Ondernemingskamer is gelet op het voorgaande van oordeel dat de uitvoerende bestuurders in redelijkheid tot de besluiten van 7 en 10 januari 2025 hebben kunnen komen. Uit de hiervoor geschetste gang van zaken blijkt dat zij zich zo goed mogelijk een beeld hebben gevormd van de verschillende alternatieve scenario’s die Getir in de gegeven omstandigheden nog ten dienste stonden. De uitvoerende bestuurders hebben deze alternatieven zorgvuldig afgewogen tegen de mogelijke voor- en nadelen van het aanvaarden van de voorgestelde transactie voor de continuïteit van de onderneming en daarbij zijn uitdrukkelijk ook de belangen van de werknemers, de schuldeiser en de aandeelhouders van Getir meegewogen. De uitvoerende bestuurders zijn daarbij voldoende transparant geweest en hebben in het schriftelijke besluit en de toelichting voor de aandeelhoudersvergadering van 19 januari 2025 genoegzaam inzicht gegeven in de wijze waarop zij tot hun besluit zijn gekomen en op welke informatie zij zich daarbij hebben gebaseerd. Anders dan [oprichters] menen zijn de belangen van de minderheidsaandeelhouders daarbij niet onnodig of onevenredig geschaad. De enkele opmerkingen zijdens [oprichters] dat nog voldoende liquiditeiten voorhanden waren en dat Mubadala het nooit op een faillissement zou hebben laten aankomen omdat zij daar zelf het meeste op zou verliezen, zijn daartoe volstrekt onvoldoende. Mubadala had ondubbelzinnig te kennen gegeven geen aanvullende financiering meer te zullen verschaffen en bij die stand van zaken was zonder de transactie een dreigend faillissement reëel. De uitvoerende bestuurders hadden daar uitdrukkelijk rekening mee te houden en zij konden niet volstaan met te hopen dat het zo’n vaart niet zou lopen.

De Ondernemingskamer heeft geen concrete aanwijzingen dat de waarde van de activa van Getir nu of op 10 januari 2024 aanzienlijk hoger was dan haar schulden en dat, zoals [oprichters] stellen, de overige aandeelhouders door de transactie aanzienlijk benadeeld worden omdat hen die overwaarde wordt ontnomen. Getir heeft een op 21 januari 2025 gedateerde rapport van Analysis Group overgelegd waarin de waarde van de activa van de Getir-groep op basis van een
distressed going concernveronderstelling wordt gewaardeerd op USD 373,9 miljoen (waarvan USD 82,2 miljoen voor Getir Finance) en de waarde van de door Mubadala onder de transactie te leveren tegenprestatie op USD 532,9 miljoen (inclusief de USD 50 miljoen aanvullende financiering). Nog daargelaten dat zonder aanvaarding van de transactie een
going concernveronderstelling niet realistisch is, kan hieruit niet worden afgeleid dat de minderheidsaandeelhouders door de transactie zouden worden benadeeld. [oprichters] hebben daartegenover aangevoerd dat de waardering van Getir Finance veel te laag zou zijn omdat Getir Finance kort geleden een Turkse bankvergunning heeft gekregen. Zij verwijzen in dat kader naar een door hen overgelegde
valuation summaryvan een door KPMG Turkije uitgevoerde waardering van de
investment valuevan Getir Finance op ruim USD 500 miljoen. De onderbouwing van deze waardering is echter flinterdun en de veronderstellingen en aannames waarop zij berust zijn dermate speculatief dat de Ondernemingskamer daaraan geen reële waarde kan toekennen. Dat de belangen van de overige aandeelhouders van Getir door de aanvaarding van de transactie onnodig en of onevenredig worden geschaad kan daaruit dan ook niet volgen. In dat kader is nog van belang dat het voorstel om de door Mubadala voorgestelde transactie te aanvaarden in de algemene vergadering van 19 januari 2025 door een ruime meerderheid van de (preferente) aandeelhouders van Getir is goedgekeurd. Ook het
onder 2.gestelde levert geen gegronde redenen op voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Getir.

[oprichters] hebben
onder 3.betoogd dat Mubadala in juni 2024 ten onrechte overwegende zeggenschap zou hebben gekregen in het bestuur en de algemene vergadering van Getir. Dit is onjuist. Partijen zijn in juni 2024 overeengekomen dat [uitvoerend bestuurder I] en later [uitvoerend bestuurder II] als onafhankelijk uitvoerende bestuurders zouden worden benoemd en dat zij daarnaast ieder ook niet uitvoerende bestuurders zouden kunnen benoemen. Geen van partijen heeft daarmee een doorslaggevende stem in het bestuur van Getir gekregen. Dat [uitvoerend bestuurder I] zich uitsluitend zou laten leiden door de belangen van Mubadala is als gezegd niet gebleken. Mubadala heeft verder met circa 29% van de aandelen geen overwegende zeggenschap in de algemene vergadering van (preferente) aandeelhouders van Getir. Bij die stand van zaken kan evenmin worden aangenomen dat Mubadala haar positie misbruikt om aan Getir haar wensen op te leggen. Voor zover [oprichters] menen dat zij worden benadeeld omdat Mubadala te kwader trouw en op onjuiste gronden geen uitvoering heeft gegeven aan de in de Term Sheet van juni 2024 neergelegde afspraken, geldt dat dit in de kern een geschil van vermogensrechtelijke aard betreft waarvoor de enquêteprocedure niet bedoeld is; [oprichters] zullen dit geschil aan de bevoegde Engelse rechter moeten voorleggen.

De slotsom is dat niet is gebleken van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van en bij Getir. Het verzoek van [oprichters] zal daarom worden afgewezen. Het voorwaardelijk tegenverzoek behoeft dan geen bespreking meer. De Ondernemingskamer veroordeelt [oprichters] in de kosten van deze procedure tot op heden aan de kant van Getir, Mubadala en G Squared telkens begroot op ieder € 4.469.

De voorzitter meldt dat een proces-verbaal van de mondelinge behandeling met de schriftelijke uitwerking van de beslissing wordt opgemaakt en aan partijen wordt verzonden.

De voorzitter sluit de behandeling ter terechtzitting.

Waarvan proces-verbaal,

Verzoek tot onderzoek naar beleid en gang van zaken bij Getir B.V. en afwijzing van verzoekers in kosten

Uitspraak