Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.306.705/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/681921 / HA ZA 20-358
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 mei 2025
in de zaak van
de vennootschap naar buitenlands recht
[appellant],
gevestigd te [plaats 1] , Duitsland,
appellante in principaal appel,
tevens geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. I.S. Oosterhoff te Amsterdam,
tegen
de vennootschap naar buitenlands recht
[geïntimeerde] ,
gevestigd te [plaats 2] , Duitsland,
geïntimeerde in principaal appel,
tevens appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. M.J. Guit te Amsterdam.
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
1.De zaak in het kort
In deze bouwzaak is de vraag aan de orde of de hoofdaannemer vanwege tekortschieten door de onderaannemer in de nakoming van zijn verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst deze overeenkomst mocht beëindigen op de voet van § 46 lid 1 UAV 2012 dan wel partijen dienen af te rekenen als ware de overeenkomst beëindigd in onvoltooide staat conform het bepaalde in § 14 lid 7 en lid 10 UAV 2012.
2.Het geding in hoger beroep
[appellant] is bij dagvaarding van 17 november 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 18 augustus 2021 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [appellant] als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis, met producties;
- memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep alsmede akte wijziging (vermeerdering) eis, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel;
- akte na memorie van antwoord (in principaal appel, hof) van [appellant] , met producties;
- antwoordakte (in principaal appel, hof) van [geïntimeerde] , met een productie.
Tijdens de mondelinge behandeling op 31 maart 2025 hebben de hiervoor genoemde advocaten de zaak nader toegelicht aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen. Tevens hebben namens [appellant] het woord gevoerd mrs. R.Y.H. Doorduyn en J.W.H. Oudelaar, beiden advocaat te Amsterdam, en namens [geïntimeerde] mr. R.V. Ruimschotel, eveneens advocaat te Amsterdam. Partijen hebben vragen beantwoord en inlichtingen verschaft en van beide zijden zijn bij deze gelegenheid nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vordering van [geïntimeerde] zal afwijzen en, uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van [appellant] , zoals gewijzigd in hoger beroep, zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan, met rente, veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van de gemaakte deskundigenkosten en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.
[geïntimeerde] heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging.
In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarbij haar vordering is afgewezen en alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, haar gehele vordering zal toewijzen, met veroordeling van [appellant] tot vergoeding van de in hoger beroep gemaakte deskundigenkosten.
[geïntimeerde] heeft zowel in principaal als in incidenteel appel geconcludeerd tot, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten en rente.
[appellant] heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot bekrachtiging, met, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
3.De feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.18 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen.
Met
grief 1 in principaal appelheeft [appellant] ten aanzien van deze feitenweergave aangevoerd dat die te summier en onvolledig is. Deze grief faalt in zoverre, dat het de rechtbank vrij stond alleen die feiten te vermelden die dragend zijn voor de motivering van haar beslissing. Met de door [appellant] bij deze grief gestelde feiten en omstandigheden, voor zover relevant, zal het hof bij de verdere beoordeling overigens wel rekening houden. De juistheid van de door de rechtbank opgesomde feiten is op zichzelf niet in geschil. Die feiten neemt derhalve ook het hof tot uitgangspunt. Voor zover in hoger beroep nog van belang en waar nodig aangevuld met andere onweersproken feiten, zijn die feiten de volgende.
grief 1 in principaal appelheeft [appellant] ten aanzien van deze feitenweergave aangevoerd dat die te summier en onvolledig is. Deze grief faalt in zoverre, dat het de rechtbank vrij stond alleen die feiten te vermelden die dragend zijn voor de motivering van haar beslissing. Met de door [appellant] bij deze grief gestelde feiten en omstandigheden, voor zover relevant, zal het hof bij de verdere beoordeling overigens wel rekening houden. De juistheid van de door de rechtbank opgesomde feiten is op zichzelf niet in geschil. Die feiten neemt derhalve ook het hof tot uitgangspunt. Voor zover in hoger beroep nog van belang en waar nodig aangevuld met andere onweersproken feiten, zijn die feiten de volgende.
a. [geïntimeerde] is een Duitse bouwonderneming die zich specialiseert in het aanleggen van pijpconstructies. [appellant] is een internationaal opererend ingenieursbureau.
b. [appellant] heeft van het chemiebedrijf [naam 8] opdracht gekregen een productiefaciliteit in Geleen uit te breiden. In dat kader heeft zij [geïntimeerde] verzocht een offerte uit te brengen voor een deel van die werkzaamheden. Na onderhandelingen is tussen partijen een als ‘Letter of Intent’ aangeduide overeenkomst gesloten, namens beide partijen ondertekend en gedateerd op 16 november 2018 (hierna: de aannemingsovereenkomst).
c. In de aannemingsovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
Based on your Offer (which is currently under review by our Technical Department and may be subject to changes), dated September 17th, 2018 and with reference 618 100-5 (the "Offer”), for the Engineering, Spooling, piping prefab and installation of the piping package for the [naam 8] ER-300 project in Geleen/ NL (the “Project”) we herewith confirm the following:
The quoted lump-sum price is Euro 9.150.000,00 (…)
The Detailed Project Schedule will be discussed in detail in a later stage but the works(including insulation) should be finished by the end of August 2019.
(…)
- save where would follow differently from the above and as far as applicable, the Uniform Administrative Conditions 2012 (UAV-2012) shall apply.
(…)
Contract
In the absence of the Contract only the terms of this LOI shall apply;
(…)
Governing Law
This LOI and its attachments shall be construed under the law of the Netherlands.
d. [appellant] heeft aan [geïntimeerde] meerdere meerwerkopdrachten op de aannemingsovereenkomst verstrekt.
e. [appellant] heeft verder op 7 januari 2019 instrumentatie gekocht van [geïntimeerde] en daarop volgend nog een aantal aanvullende instrumenten besteld (hierna tezamen: de koopovereenkomst). Van de hiervoor in totaal verschuldigde koopsom had [appellant] bij aanvang van deze procedure een bedrag van € 403.314,03 nog niet voldaan.
f. Op enig moment tijdens de uitvoering van de aannemingsovereenkomst is tussen partijen verschil van inzicht ontstaan over de uitvoering van de werkzaamheden door [geïntimeerde] .
g. Bij e-mail van 15 januari 2019 heeft [naam 1] namens [appellant] als volgt aan [naam 2] en [naam 3] van [geïntimeerde] bericht:
As told by phone, we have some remarks concerning quality and safety after Tino and Jack did a inspection in your workshop last week. Attached you will find the report.
As told by phone, we expect that [geïntimeerde] will take actions.
(…)
What I expect also is that you put on paper, how you bring the quality (and safety) to a higher level. A level that is in line with the expectations Takanaka descripted in the specifications and as general agreed in the process industry.
As mentioned in the specifications, I expect that you prepare and send me (for approval) a quality and safety plan.
h. Bij brief van 4 april 2019 heeft [naam 1] als volgt aan, onder anderen, [naam 3] bericht:
During several site tours we witnessed a lot of damages to the building due to carelessness, sloppiness and wrong actions taken by the contractors. Even after (almost daily) warnings and discussions we witnessed no positive change.
(…)
By this letter, you are notified that [appellant] (i.e. the client) will hold the contractors liable for these damages.
i. Bij e-mail van 11 april 2019 heeft [naam 5] namens [appellant] als volgt aan [naam 4] van [geïntimeerde] bericht:
as all of us know there should be one QA/QC supervisor on site he does need to have an dark room for inspection of x ray films.
(…)
testing equipment like pump(s), hoses, spades, and other relevant material should be on site by now. (organise this asap)
j. Bij e-mail van 18 april 2019 heeft [naam 5] als volgt aan [naam 4] bericht:
as we did discuses the last weeks we should have started with line check in week 16, due to not to be ready for it [geïntimeerde] asked to start week 17 on Tuesday 23-4-19.
[appellant] is ready for it to do so, please make sure that the following documents are ready.
(…)
please lets start on the above mentioned date.
k. Bij e-mail van 25 april 2019 heeft [naam 1] als volgt aan [naam 2] bericht:
When [geïntimeerde] is working on site, we expect not only to have craftsmen on site, but in line with our discussion last week supervision to guide and to control your craftsmen. Productivity is again going down, but more distressing is the quality of work performed and the safety behavior of [geïntimeerde] ’s craftsmen.
Despite the discussions about acceptable delay, unproductivity in prefab and unproductivity in site execution, the amount and quality of the supervisors and craftsmen is going down, this is an unwanted situation. It makes discussions about additional time and money even more complicated.
[appellant] ’s quality team informed [geïntimeerde] several times about quality issues regarding work performed. Despite the pictures send and discussion about these quality issues, we observednoupwards tendency in quality. In fact quality is even going to get poorer. Even the answers [appellant] gets on written quality remarks don’t demonstrate a proactive attitude / quality thinking.
Separately from the discussion about a possible compensation for unproductivity and / or delay, [appellant] holds [geïntimeerde] accountable for performing and delivering the ordered scope of work according to the Letter of Intent and with good craftmen ship as can be expected of [geïntimeerde] .
We strongly advice [geïntimeerde] to take the needed measures to increase the quality of the work performed, the QA/QC inspection on site, the safety behaviour and the productivity on site.
To be sure that we understand each other well, [appellant] doesn’t accept the current situation anymore, [appellant] is willing to help but will intervene if it’s considered to be necessary.
In reactie op deze e-mail heeft [naam 2] bij e-mail van 26 april 2019 onder meer het volgende aan [naam 1] geschreven:
Please provide more detailed information of the severe quality deficiencies you speak of.
Your description is rather general.
The mails we receive describe minor inadequacies, and serve more as distraction from other problems at site, which are much more distressing to me.
l. Bij e-mail van 20 mei 2019 heeft [naam 5] een aantal foto’s gestuurd aan [naam 4] en daarbij als volgt bericht:
those pictures have been taken on top of building 14 cooling water towers.
as you can see the installation of the pipe supports are on very professional quality? they have no sens to be installed like that?
also missing half clamps on two locations. and so on please rectify as soon as possible because it has to be ready on the end of this month.
m. Bij e-mail van 21 mei 2019 heeft [naam 5] als volgt aan [naam 2] en [naam 3] bericht:
please take notice from the below pictures in this e mail.
this is what we did mean by stress free installation? please take the needed action to be finished in the end of this month (29-5-19)
hope that it is clear what needed to be done in this case.
n. Bij e-mail van 24 mei 2019 heeft [naam 6] , senior manager van [appellant] , als volgt aan [naam 2] bericht:
I heard from [naam 7] that [geïntimeerde] do not want to offer for the revised 1bar steam plan.
I would like to know the real reason why [geïntimeerde] made this decision.
Did you fully disappointed to the several time changing from [naam 8] ?
Or
Did you disappointed to our behavior/manner especially by [naam 9][ [naam 1] , hof]
and [naam 10][ [naam 5] , hof]
?
and [naam 10][ [naam 5] , hof]
?
(…)
Of course I would like to ask you to improve the quality especially stress fully connection to the equipment as [naam 10] informed you by e-mail.
But again, if you are stressed just from our behavior, could you please let me know.
o. In de daarop volgende e-mailwisseling heeft [naam 6] geschreven, eveneens op 24 mei 2019:
I hope we can have a good meeting for both parties.
I still believe we can find a good way to archive the same goal.
I have to make more effort to be the situation getting better and better.
p. Tussen partijen is een geschil ontstaan over volgens [geïntimeerde] aan [appellant] toe te rekenen vertragingen en inefficiënties in de prefabricagefase. Op 28 mei 2019 hebben partijen in dit verband een schikking getroffen waarbij een door [appellant] aan [geïntimeerde] te betalen financiële compensatie ter hoogte van € 215.000,00 is overeengekomen.
q. Bij e-mail van 3 juni 2019 heeft [naam 1] als volgt aan [naam 2] en [naam 3] bericht:
In our last week discussion, I asked you, how safety supervision is arranged on site by [geïntimeerde] . Your answer, the site manager is responsible for safety. I don’t know who is your site manager at the moment but, facing the pictures, for sure he doesn’t understand the word safety.
Craftsmen and supervisors that are used to work in the chemical industry are not using thin metal wires to support pipelines.
As discussed before, again an example, that your craftsmen don’t know / care about safety and are not used to work in this sort of environment.
Last week, two craftsmen of [geïntimeerde] were removed because of fighting with each other.
Please improve [geïntimeerde] ’s safety behaviour on site. [appellant] can’t accept this behaviour anymore, it’s waiting for / leading to an accident.
r. Bij e-mail van 6 juni 2019 heeft [naam 1] als volgt aan [naam 2] bericht:
[geïntimeerde] ’s safety behaviour is totally not ok.
In attached pictures again a very dangerous situation. (…)
We stopped [geïntimeerde] ’s work, up and until all these safety items are solved. Be aware that the delay and costs related to checking the work of [geïntimeerde] and removing dangerous situations are completely for account of [geïntimeerde] .
(…)
We will report [geïntimeerde] ’s behaviour to [appellant] ’s headquarter. [appellant] is considering about measures to be taken.
s. Bij e-mail van 14 juni 2019 heeft [naam 1] als volgt aan [naam 3] bericht:
After last x-rays of the steam line welding (75% of the welds not approved), based on the outcome, as discussed and known by [geïntimeerde] , [appellant] extended the amount of x-rays on the welding of the steam lines. Again 50% of the welds are not approved (see attached report).
(…)
We will extend the amount of X-ray’s on the steam pipe again. Costs for making the x-rays (first extend, new extend including [appellant] overhead cost) are back charged to [geïntimeerde] .
t. Bij e-mail van 10 juli 2019 heeft [naam 11] van [appellant] als volgt aan [naam 2] en [naam 3] bericht:
Yes, I have checked but I am not yet convinced to release the voucher.Even though I made agreements with [naam 2][ [naam 2] , hof]
about improvements from [geïntimeerde] it seems that there is a decrease in progress, quality, safety and others.It looks like you are not convinced about our issues and we are coming to a point we have to take serious measurements because [appellant] is very doubtful if you can meet the schedule etc.
about improvements from [geïntimeerde] it seems that there is a decrease in progress, quality, safety and others.It looks like you are not convinced about our issues and we are coming to a point we have to take serious measurements because [appellant] is very doubtful if you can meet the schedule etc.
Therefore I want to stop any discussion about money right now and insist [geïntimeerde] to follow our instructions with immediate effect. Sure I understand our legal obligation to pay according to the agreed schedule but it works two ways.
Please consider this as a final warning. We are running out of time!!
Our points are as follows:- lacy of progress
- lack of proper temporary supports
- staff who are being dismissed by [naam 12] (it makes no sense to send 5 workers and 10 are send away)
- lack of quality improvements
Just as an example: if we ask you to apply a certain type of bolts, just do. If it is or out of scope is a discussion later on. (…)
u. Bij e-mail van 11 juli 2019 heeft [naam 2] als volgt aan [naam 11] bericht:
All the more irritating it seems now, that [appellant] stops its payments for incomprehensible reasons. Especially since these were explicitly assured, after there were already substantial delays of payment.
After consultation with my project management, no difficulties were mentioned in het weekly meetings either.
(…)
Contrary to your opinion, it is inevitable that the agreed payments will be made first and all other financial and technical issues will be clarified before we can continue together. (…)
In antwoord op deze e-mail heeft [naam 11] , op dezelfde dag, aan [naam 2] onder meer geschreven:
Please note it is not said that [appellant] will not pay, I only mentioned that we hesitate to issue the voucher due to the items mentioned.
We have received several indications that the situation on site is still not in line with what we expect.
In reactie op deze e-mail heeft [naam 2] , op dezelfde dag, onder meer het volgende aan [naam 11] geschreven:
It would be helpful to get specific information concerning indications received suddenly from somewhere so [geïntimeerde] can react and or correct the indications, before we get blamed and threatened for unsatisfying work.
v. Tijdens een bespreking op 18 juli 2019 heeft [appellant] [geïntimeerde] gevraagd het werk te beëindigen. Bij brief van 23 juli 2019 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] geschreven dat zij zich beroept op ontbinding van de aannemingsovereenkomst en dat zij het werk op kosten van [geïntimeerde] door een derde zal laten voltooien. [appellant] heeft in deze brief verwezen naar een ingebrekestelling van 25 april 2019.
w. [bedrijf] (hierna: [bedrijf] ) heeft het werk afgemaakt.
x. De Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012 (UAV 2012) bevatten de volgende bepalingen:
§ 14. (…) beëindiging van het werk in onvoltooide staat
(…)
7. De opdrachtgever is bevoegd de aannemer op te dragen het werk in onvoltooide staat te beëindigen.
(…)
10. De aannemer heeft alsdan recht op de aanneemsom, vermeerderd met de kosten die hij als gevolg van de niet voltooiing heeft moeten maken en verminderd met de hem door de beëindiging bespaarde kosten. Aanspraken van de aannemer en de opdrachtgever op hetgeen overigens ter zake van de overeenkomst verschuldigd is blijven onverlet.
§ 46. In gebreke blijven (…) van de aannemer
1. Ingeval de aannemer de op hem rustende verplichtingen niet nakomt en de opdrachtgever hem deswege in gebreke stelt, zal de ingebrekestelling schriftelijk geschieden en zal de opdrachtgever de aannemer daarbij een redelijke termijn stellen om alsnog zijn verplichtingen na te komen. (…) Indien de aannemer nalatig blijft zijn verplichtingen na te komen, is de opdrachtgever gerechtigd het werk voor rekening van de aannemer te voltooien of te doen voltooien, onverminderd des opdrachtgevers recht op schadevergoeding.
(…)
4.Eerste aanleg
4.1
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd, samengevat, veroordeling van [appellant] , tot
(i) betaling van een bedrag van € 1.812.283,20, vermeerderd met contractuele rente;
(ii) betaling van een bedrag van € 403.314,03, vermeerderd met contractuele rente en;
(iii) vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, begroot op € 6.775,00.
4.2
[geïntimeerde] heeft aan de onder (i) genoemde vordering ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat [appellant] niet gerechtigd was de aannemingsovereenkomst te ontbinden en dat haar ontbindingsverklaring daarom heeft te gelden als een beëindiging in onvoltooide staat in de zin van § 14 lid 7 UAV 2012. Op grond van § 14 lid 10 UAV 2012 heeft [geïntimeerde] recht op de aannemingssom inclusief het opgedragen meerwerk (€ 9.150.000,00 + € 817.375,71 = € 9.967.375,71), vermeerderd met de kosten die zij als gevolg van de niet voltooiing heeft moeten maken, die bestaan uit kosten van juridische bijstand en extra interne kosten om de plotselinge overdracht van materialen, documenten en oplevering van de bouwplaats te realiseren (€ 55.074,71) en verminderd met de haar door de beëindiging bespaarde kosten ziende op de aanvankelijke werkzaamheden en het meerwerk (€ 1.599.127,31 + € 14.133,13 = € 1.613.260,45). Op dit totaalbedrag van (€ 9.967.375,71 + € 55.074,71 - € 1.613.260,45 =) € 8.409.189,97 heeft [appellant] al € 6.596.906,77 voldaan, zodat resteert te betalen € 1.812.283,20, aldus [geïntimeerde] .
4.3
De onder (ii) genoemde vordering betreft het nog niet betaalde deel van de koopsom die op grond van de koopovereenkomst door [appellant] is verschuldigd.
4.4
[appellant] heeft verweer gevoerd tegen deze vordering. Zij heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de voor [geïntimeerde] uit de aannemingsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. [appellant] heeft [geïntimeerde] schriftelijk in gebreke gesteld en haar een redelijke termijn tot herstel geboden, die door [geïntimeerde] niet is benut. Bovendien kon [appellant] uit mededelingen van [geïntimeerde] afleiden dat zij niet zou nakomen, zodat verzuim ook van rechtswege is ontstaan. [appellant] heeft de aannemingsovereenkomst vervolgens rechtsgeldig ontbonden op grond van § 46 lid 1 UAV 2012. Tussen partijen dient overeenkomstig deze bepaling te worden afgerekend. [appellant] heeft in het kader van deze afrekening een deel van de door [geïntimeerde] opgevoerde meerwerkopdrachten weersproken; volgens [appellant] zou voor meerwerk slechts € 334.330,12 in rekening mogen worden gebracht. De aanneemsom en het meerwerk bedraagt daarmee volgens haar (€ 9.150.000,00 + € 334.330,12 =) € 9.484.330,12. Als [geïntimeerde] de werkzaamheden goed had uitgevoerd dan was [appellant] dit bedrag min het reeds aan [geïntimeerde] betaalde bedrag, derhalve (€ 9.484.330,12 – € 6.596.906,77 =) € 2.887.423,35, nog aan [geïntimeerde] verschuldigd geweest. [appellant] heeft echter naast het aan [geïntimeerde] betaalde bedrag aan een derde voor afronding en herstel van de werkzaamheden nog een bedrag van € 8.998.364,96 moeten voldoen. Op grond van § 46 lid 1 UAV 2012 heeft [appellant] aanspraak op vergoeding van de kosten die zij heeft moeten maken om de werkzaamheden te laten afmaken door deze derde, waarbij ook door [geïntimeerde] gebrekkig verricht werk diende te worden hersteld. [appellant] heeft hiervoor een totaalbedrag van € 8.998.364,96 aan kosten gemaakt. [appellant] heeft door de tekortkoming van [geïntimeerde] in totaal dus (€ 8.998.364,96 – € 2.887.423,35 =) € 6.110.941,61 méér moeten betalen voor de werkzaamheden. Hierop dient nog een bedrag van € 143.520,00 ten gunste van [geïntimeerde] te worden gecorrigeerd, omdat na de beëindiging van de aannemingsovereenkomst nog enkele
isometricszijn gewijzigd, hetgeen mogelijk tot meerwerk ten bedrage van € 143.520,00 heeft geleid. Na deze correctie komt het door [geïntimeerde] als gevolg van haar tekortkoming aan [appellant] verschuldigde bedrag uit op (€ 6.110.941,61 – € 143.520,00 =) € 5.967.421,61. Niet [appellant] maar [geïntimeerde] dient dus nog een betaling te doen in de nasleep van de aannemingsovereenkomst. [appellant] heeft verschuldigdheid van de gestelde resterende koopsom (het onder (ii) door [geïntimeerde] gevorderde) erkend, maar zich op verrekening van dit bedrag met haar tegenvordering beroepen.
isometricszijn gewijzigd, hetgeen mogelijk tot meerwerk ten bedrage van € 143.520,00 heeft geleid. Na deze correctie komt het door [geïntimeerde] als gevolg van haar tekortkoming aan [appellant] verschuldigde bedrag uit op (€ 6.110.941,61 – € 143.520,00 =) € 5.967.421,61. Niet [appellant] maar [geïntimeerde] dient dus nog een betaling te doen in de nasleep van de aannemingsovereenkomst. [appellant] heeft verschuldigdheid van de gestelde resterende koopsom (het onder (ii) door [geïntimeerde] gevorderde) erkend, maar zich op verrekening van dit bedrag met haar tegenvordering beroepen.
4.5
Subsidiair, voor het geval [geïntimeerde] zou worden gevolgd in haar standpunt dat [appellant] de aannemingsovereenkomst niet kon ontbinden en daarom overeenkomstig § 14 lid 10 UAV 2012 moet worden afgerekend, heeft [appellant] de door [geïntimeerde] gestelde hoogte van de kosten van niet-voltooiing en van de [geïntimeerde] door de beëindiging bespaarde kosten ziende op de aanvankelijke werkzaamheden en het meerwerk betwist. Volgens [appellant] komen de kosten van juridische bijstand hooguit als buitengerechtelijke incassokosten voor vergoeding in aanmerking langs de daarvoor aangewezen weg. De kostenbesparingen van [geïntimeerde] zijn vele malen hoger dan het door [geïntimeerde] genoemde bedrag, omdat [geïntimeerde] geen rekening heeft gehouden met de kostenbesparing die de door een derde verrichte herstelwerkzaamheden [geïntimeerde] heeft opgeleverd. De voor de afronding van het werk en de herstelwerkzaamheden door [appellant] betaalde kosten zouden voor [geïntimeerde] ten minste even hoog zijn geweest, omdat [geïntimeerde] zelf daarvoor de capaciteit niet in huis had. Uitgaande van het ter zake door [appellant] betaalde bedrag van € 8.998.364,96 heeft [geïntimeerde] ook bij afrekening conform § 14 lid 10 UAV 2012 geen vordering op [appellant] , maar dient [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellant] over te gaan.
4.6
In het verlengde van haar verweer heeft [appellant] in eerste aanleg gevorderd, samengevat, veroordeling van [geïntimeerde] tot
(i) betaling van een bedrag van € 5.967.421,61, vermeerderd met wettelijke rente en;
(ii) vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, begroot op € 6.775,00, vermeerderd met wettelijke rente,
alsmede een verklaring voor recht dat [appellant] de verschuldigde resterende koopsom mag verrekenen met haar vordering.
4.7
[geïntimeerde] heeft de tegenvordering van [appellant] betwist. [geïntimeerde] heeft weersproken dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst. Ook heeft zij tegengesproken dat [appellant] haar in gebreke heeft gesteld dan wel dat zij anderszins in verzuim is geraakt. Ten slotte heeft [geïntimeerde] de hoogte van de gevorderde schadevergoeding betwist.
4.8
De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen, met dien verstande dat zij ter zake van het onder (i) gevorderde slechts een bedrag van € 1.757.208,49 heeft toegekend. De tegenvordering van [appellant] is afgewezen. [appellant] is steeds in de proceskosten veroordeeld. De rechtbank heeft daartoe als volgt overwogen. § 46 lid 1 UAV 2012 geeft de opdrachtgever het recht, indien de aannemer de op hem rustende verplichtingen niet nakomt, het werk op kosten van de aannemer door een derde te laten voltooien. Daarvoor is vereist dat de opdrachtgever de aannemer schriftelijk in gebreke heeft gesteld waarbij aan de aannemer een redelijke termijn tot nakoming is gegund, die onbenut is gebleven. Dit vereiste van § 46 lid 1 UAV 2012 heeft dezelfde strekking als artikel 6:82 BW, zodat de civielrechtelijke principes inzake ingebrekestelling in beginsel ook gelden bij een beroep op § 46 lid 1 UAV 2012, aldus nog steeds de rechtbank. De rechtbank heeft echter niet kunnen vaststellen dat [geïntimeerde] in verzuim is geraakt. Aangezien daarmee niet is voldaan aan de vereisten van § 46 lid 1 UAV 2012, is geoordeeld dat [appellant] zich ten onrechte op ontbinding op die voet heeft beroepen. De rechtbank is vervolgens uitgegaan van een beëindiging in onvoltooide staat als bedoeld in § 14 lid 7 UAV 2012 en heeft op de voet van § 14 lid 10 UAV 2012 de hoogte van de door [appellant] aan [geïntimeerde] te betalen vergoeding bepaald. De niet in geschil zijnde aanneemsom heeft de rechtbank vermeerderd met het door [geïntimeerde] gestelde meerwerkbedrag, omdat dit bedrag door [appellant] onvoldoende gemotiveerd was betwist. De door [geïntimeerde] gestelde kosten van niet-voltooiing heeft de rechtbank buiten haar berekening gehouden. De gestelde juridische kosten zijn ook volgens de rechtbank begrepen in de gevorderde en toegewezen buitengerechtelijke incassokosten en de overige kosten van niet-voltooiing oordeelde de rechtbank niet voldoende onderbouwd. De hoogte van de door de beëindiging door [geïntimeerde] bespaarde kosten, waarvan [appellant] de stelplicht en bewijslast draagt, zijn geheel overeenkomstig de stellingen van [geïntimeerde] in de berekening betrokken. [appellant] had volgens de rechtbank het door haar gestelde veel hogere bedrag onvoldoende gespecificeerd, zodat niet zonder meer kon worden aangenomen dat de desbetreffende betalingen aan een derde partij alle betrekking hadden op het door [geïntimeerde] niet voltooide werk en daarnaast een offerte van een derde ook een winstcomponent zal omvatten. [appellant] heeft haar weerspreking van het door [geïntimeerde] opgevoerde bedrag overigens niet toegelicht. Uitgaande van de tussen partijen vaststaande door [appellant] verrichte betalingen resulteert het voorgaande (€ 9.150.000,00 + € 817.375,71 - € 1.613.260,45 - € 6.596.906,77) in de toewijzing van genoemd bedrag van € 1.757.208,49. De koopsom die slechts met het als het gevolg van het voorgaande niet opgaande beroep op verrekening is weersproken, is ook toegewezen evenals de volgens de rechtbank onvoldoende weersproken gevorderde incassokosten. Het voorgaande heeft de rechtbank de tegenvordering van [appellant] ten slotte doen afwijzen.
5.De beoordeling
5.1
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering is [appellant] met zes grieven opgekomen en [geïntimeerde] met twee grieven. Bij de bespreking van deze grieven zal het over en weer gevoerde verweer worden betrokken, voor zover dat aan de orde zal zijn. Beide partijen hebben in hoger beroep hun eis in etappes vermeerderd met de kosten van de rapporten die zij door deskundigen in hoger beroep hebben doen opmaken. [appellant] heeft een rapport en twee vervolgrapporten door Driver Trett laten opstellen en [geïntimeerde] een rapport en twee vervolgrapporten door [naam 13] . [appellant] heeft in hoger beroep ook de door haar primair en subsidiair gevorderde hoofdsom vermeerderd.
5.2
[appellant] heeft in hoger beroep haar standpunt gehandhaafd dat tussen partijen dient te worden afgerekend overeenkomstig § 46 lid 1 UAV 2012. De kosten van afronding en herstel van de werkzaamheden door derden heeft zij aan de hand van het eerste, op 30 juni 2022 gedateerde deskundigenrapport van Driver Trett inmiddels begroot op € 8.301.040,00. Hiernaast heeft [appellant] naar voren gebracht aan [naam 8] een vertragingsboete verschuldigd te zijn geraakt van € 345.000,00 die zij ook heeft voldaan. [appellant] heeft aldus in hoger beroep in hoofdsom een bedrag van € 8.646.040,00 gevorderd. Subsidiair, voor het geval ook het hof partijen doet afrekenen overeenkomstig § 14 UAV 2012, heeft [appellant] in hoofdsom, eveneens aan de hand van het eerste rapport van Driver Trett, een bedrag van € 2.003.912,00 gevorderd. [appellant] is hierbij uitgegaan van meerwerk ten bedrage van € 725.505,00 en door [geïntimeerde] als gevolg van de beëindiging bespaarde kosten ter hoogte van
€ 5.282.511,00.
5.3
[geïntimeerde] heeft in hoger beroep haar vordering op de voet van § 14 UAV 2012 gehandhaafd.
5.4
De grieven 1 tot en met 4 in principaal appelzijn alle opgeworpen tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] niet gerechtigd was de aannemingsovereenkomst te ontbinden en dat door de beëindiging door [appellant] op de voet van § 14 lid 10 UAV 2012 dient te worden afgerekend tussen partijen.
5.5
[appellant] heeft vooropgesteld dat zij voorafgaand aan de ontbinding op grond van § 46 UAV 2012 geen ingebrekestelling had hoeven uitbrengen om deze ontbinding rechtsgeldig te doen zijn. Hoewel de verbintenis van [geïntimeerde] nog niet opeisbaar was, was [appellant] gerechtigd te anticiperen op de aankomende tekortkoming van [geïntimeerde] in de nakoming daarvan. [appellant] heeft in dit verband bij
grief 2 in principaal appelonder verwijzing naar artikel 6:80 lid 1 aanhef en sub a respectievelijk sub c BW betoogd dat (i) op het moment van ontbinding nakoming zonder tekortkoming niet meer mogelijk was, omdat een tijdige oplevering, op 31 augustus 2019, conform de daaraan te stellen kwaliteitseisen niet meer kon lukken en dat (ii) bovendien [appellant] op het moment van ontbinding (en ook reeds eerder) goede gronden had te vrezen dat [geïntimeerde] in de nakoming zou tekortschieten en [geïntimeerde] niet voldeed aan talloze aanmaningen waaronder het e-mailbericht van 10 juli 2019 van [naam 11] . In dit e-mailbericht heeft [naam 11] onder verwijzing naar de gronden daarvoor de vrees uitgesproken dat [geïntimeerde] zou tekortschieten in haar verplichting het project overeenkomstig het werkschema en de daaraan te stellen kwaliteitseisen op te leveren. De reactie van [geïntimeerde] hierop gaf geen blijk ervan dat zij tijdig en conform de kwaliteitseisen zou opleveren, integendeel, zij dreigde met een opschorting van haar werkzaamheden.
grief 2 in principaal appelonder verwijzing naar artikel 6:80 lid 1 aanhef en sub a respectievelijk sub c BW betoogd dat (i) op het moment van ontbinding nakoming zonder tekortkoming niet meer mogelijk was, omdat een tijdige oplevering, op 31 augustus 2019, conform de daaraan te stellen kwaliteitseisen niet meer kon lukken en dat (ii) bovendien [appellant] op het moment van ontbinding (en ook reeds eerder) goede gronden had te vrezen dat [geïntimeerde] in de nakoming zou tekortschieten en [geïntimeerde] niet voldeed aan talloze aanmaningen waaronder het e-mailbericht van 10 juli 2019 van [naam 11] . In dit e-mailbericht heeft [naam 11] onder verwijzing naar de gronden daarvoor de vrees uitgesproken dat [geïntimeerde] zou tekortschieten in haar verplichting het project overeenkomstig het werkschema en de daaraan te stellen kwaliteitseisen op te leveren. De reactie van [geïntimeerde] hierop gaf geen blijk ervan dat zij tijdig en conform de kwaliteitseisen zou opleveren, integendeel, zij dreigde met een opschorting van haar werkzaamheden.
5.6
Anders dan [geïntimeerde] betoogt, staat § 46 UAV 2012 niet in de weg aan de toepasselijkheid van artikel 6:80 BW. Tussen partijen is niet in geschil dat op de aannemingsovereenkomst Nederlands recht van toepassing is verklaard. Dat betekent onder meer dat afdeling 9 van titel 1 van boek 6 BW op de aannemingsovereenkomst van toepassing is, tenzij de UAV 2012 een bepaling bevat die daarvan afwijkt of daarmee onverenigbaar is. Artikel 6:82 BW regelt een wijze waarop verzuim van een schuldenaar intreedt
nadatde prestatie opeisbaar is geworden. De bepaling regelt een andere categorie gevallen dan - en bestaat dus naast - artikel 6:80 BW, dat betrekking heeft op het ontstaan van rechten
voordatde prestatie opeisbaar is geworden. § 46 UAV 2012 heeft dezelfde strekking als artikel 6:82 BW, zodat ook deze bepaling een beroep op 6:80 BW onverlet laat.
nadatde prestatie opeisbaar is geworden. De bepaling regelt een andere categorie gevallen dan - en bestaat dus naast - artikel 6:80 BW, dat betrekking heeft op het ontstaan van rechten
voordatde prestatie opeisbaar is geworden. § 46 UAV 2012 heeft dezelfde strekking als artikel 6:82 BW, zodat ook deze bepaling een beroep op 6:80 BW onverlet laat.
5.7
Tussen partijen is inhoudelijk allereerst in discussie of een fatale termijn van kracht was. Volgens [appellant] moesten de werkzaamheden eind augustus 2019 zijn afgerond. [appellant] heeft zich ter zake beroepen op de tekst van de aannemingsovereenkomst, zoals hierboven onder 3.c weergegeven.
5.8
[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat uit de tekst van de aannemingsovereenkomst juist blijkt dat deze datum niet als fatale datum had te gelden, maar slechts een planning weergaf. In de bewoordingen van de aannemingsovereenkomst dient een streefdatum, geen harde opleverdatum te worden gelezen. Dat [geïntimeerde] een harde opleverdatum niet heeft beoogd, blijkt ook uit alle voorbehouden die zij in het onderhandelingstraject voorafgaand aan de aannemingsovereenkomst heeft gemaakt. [geïntimeerde] heeft ook betoogd dat de ontstane vertraging in de uitvoering van het werk niet aan [geïntimeerde] is toe te rekenen. Voorafgaand aan de ondertekening van de aannemingsovereenkomst voldeed [appellant] al niet tijdig aan haar verplichtingen. [appellant] leverde de voor [geïntimeerde] voor haar voorbereidende werkzaamheden benodigde isometrics en andere assembly documentation te laat aan. De overeengekomen planning was daardoor toen al vertraagd. [appellant] leverde ook gedurende het latere traject de documentatie te laat aan. Veel isometrics werden naderhand door [appellant] weer gewijzigd, sommige wel tot drie maal toe. Zelfs in juni en juli 2019 heeft [appellant] nog nieuwe isometrics aangeleverd. Het productieproces van de ER-300 werd tijdens de werkzaamheden aangepast door [naam 8] , al dan niet in samenspraak met [appellant] . [geïntimeerde] werkte eigenlijk feitelijk op regiebasis. [geïntimeerde] ontdekte ook fouten in de door [appellant] aangeleverde ontwerpen. Deze isometrics moesten dan weer terug naar de tekentafel van [appellant] . [geïntimeerde] kon hierdoor haar productie voortdurend niet goed plannen en werd hierdoor ook verder belemmerd in een efficiënte uitvoering van de werkzaamheden, terwijl de planning van het project al zeer krap was. Zij heeft [appellant] hierop vanaf het begin aangesproken. In maart 2019 heeft [geïntimeerde] de maatregelen in kaart gebracht die nodig waren om de vertraging in te lopen die door de opgetreden inefficiëntie was veroorzaakt en de kosten begroot die deze inefficiëntie voor [geïntimeerde] had teweeggebracht. [geïntimeerde] heeft deze maatregelen in een aan [appellant] verstrekt acceleratieplan opgenomen. Deze maatregelen waren begroot op circa € 1,7 miljoen. Op 16 april 2019 is hierover tussen partijen gesproken, maar er is geen overeenstemming bereikt. [appellant] wees de door [geïntimeerde] voorgestelde benodigde acceleratiemaatregelen uit financiële overwegingen af en weigerde aldus haar medewerking daaraan. De vertraging was daarmee een geaccepteerd gegeven. Over de initiële planning is daarna niet meer gesproken. Partijen hadden die allang verlaten. [geïntimeerde] heeft vervolgens nog wel op verzoek van [appellant] een aparte berekening van de haar als gevolg van de vertraging toekomende kostencompensatie toegezonden. Deze berekening sloot op een bedrag van € 227.143,80. Op 28 mei 2019 zijn partijen tot overeenstemming gekomen over de extra kosten die [geïntimeerde] heeft moeten maken door de vertragingen en inefficiënties in de prefabricagefase.. Partijen hebben vervolgens in onderling overleg een nieuwe planning gemaakt en hebben toen afgesproken dat het werk medio november 2019 klaar zou zijn. [geïntimeerde] heeft hieraan nog toegevoegd dat op het moment van ontbinding nog geenszins vaststond dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk zou zijn, omdat, ook indien wordt uitgegaan van een fatale termijn, [geïntimeerde] de planning met inzet van extra mankracht nog had kunnen halen. Blijkens de analyse van [naam 13] was oplevering medio november 2019 haalbaar als rekening wordt gehouden met de mogelijkheid van versnelling, die [naam 13] in haar analyse, die uitkomt op begin december, ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten. De datum waarop [bedrijf] kennelijk heeft opgeleverd bevestigt dat dit zelfs zonder versnelling had gekund, in aanmerking genomen dat de eerste zes weken aanlooptijd van de door [bedrijf] in totaal aan het werk bestede tijd niet meetelt, aldus nog steeds [geïntimeerde] .
5.9
[appellant] heeft erkend dat zij isometrics te laat heeft aangeleverd en ook dat zij gedurende de loop van het project nog change orders aan [geïntimeerde] heeft doen toekomen. De te late isometrics en de wijzigingen van de isometrics hebben volgens [appellant] echter nauwelijks invloed gehad op de voortgang van de bouwwerkzaamheden. De door Driver Trett gemaakte analyse bevestigt dat hierdoor geen (noemenswaardige) vertraging is ontstaan. [geïntimeerde] beschikte eind januari 2019 over nagenoeg alle isometrics, maar miste de capaciteit om de spooling-fase (de werkvoorbereidingsactiviteiten voor het omzetten van een isometric in een werkplaatstekening en het controleren van de beschikbaarheid van de materialen of het inkopen daarvan) te starten. Door teleurstellend projectmanagement van [geïntimeerde] en inzet van ondergekwalificeerd personeel werd onvoldoende snelheid gemaakt. De gebrekkige kwaliteit van het werk leidde ertoe dat [geïntimeerde] haar toch al gemankeerde personeel moest inzetten voor herstel en niet ten behoeve van de voortgang. De discussie over de gevolgen van de documentenaanlevering door [appellant] is tussen partijen beslecht door de schikking van 28 mei 2019 in de vorm van een financiële compensatie. Deze schikking kwam tot stand zonder enig voorbehoud van [geïntimeerde] ten aanzien van de haalbaarheid van de oplevertermijn. Partijen zijn hierna evenmin verlenging van de oplevertermijn overeengekomen. Dit volgt ook niet uit correspondentie tussen partijen. [geïntimeerde] heeft steeds gezegd dat de einddatum kon worden gehaald als eind januari 2019 de isometrics zouden zijn aangeleverd. Eind januari 2019 was 95 procent daarvan aangeleverd. Na de schikking zijn er nog maar zeven revisies van isometrics geweest. In juli 2019 was al duidelijk dat [geïntimeerde] nog vele maanden nodig zou hebben om de werkzaamheden naar behoren af te ronden. Het eerste rapport van Driver Trett maakt dit ook duidelijk, aldus nog steeds [appellant] .
5.1
Het hof stelt vast dat in de tekst van de aannemingsovereenkomst eind augustus 2019 is genoemd als datum waarop het werk moest zijn afgerond. Op grond van artikel 6:83 aanhef en sub a BW is dit een fatale termijn, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft. De stelling van [geïntimeerde] dat reeds uit de tekst zelf blijkt dat niet van een fatale termijn moet worden uitgegaan, volgt het hof niet. [geïntimeerde] heeft geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan zij redelijkerwijs ervan mocht uitgaan dat dit geen fatale termijn was, maar slechts een streefdatum. De kennelijke aarzeling van [geïntimeerde] om in te schrijven op dit project vanwege de krappe planning en het feit dat zij in verband daarmee heeft bedongen dat wijzigingen in het werk slechts aanvaardbaar zouden zijn als de tijdsimplicaties daarvan duidelijk waren, wijst juist erop dat zij zich bewust was van het fatale karakter van de planning. Dat een niet in de tekst van de aannemingsovereenkomst opgenomen voorbehoud van kracht zou zijn vanwege een tekortschieten van [appellant] voorafgaand aan de ondertekening van de overeenkomst en de communicatie tussen partijen daaromtrent, is althans onvoldoende toegelicht door [geïntimeerde] en ook niet geconcretiseerd. Hierbij wordt in aanmerking genomen, dat in de bouwwereld waarin partijen zich bewegen, projecten als het werk waarover deze procedure gaat, doorgaans geen open einddatum hebben, in verband met de commerciële belangen die zijn betrokken bij de ingebruikneming van de te bouwen faciliteit. In de door [geïntimeerde] gestelde latere communicatie en overige gebeurtenissen liggen vervolgens onvoldoende concrete aanwijzingen dat 31 augustus 2019 als fatale datum is verlaten. Opvallend is dat ter gelegenheid van de tussentijds getroffen schikking kennelijk slechts de gerezen financiële problematiek tussen partijen is geregeld en [geïntimeerde] bij deze gelegenheid kennelijk geen bouwtijdverlenging heeft bedongen, terwijl de tijdsvertragende problematiek toen volgens [geïntimeerde] al volop aan de orde was. De e-mailwisselingen van nadien over de voor de werkzaamheden nog benodigde extra tijd zijn niet genoeg voor de conclusie dat de fatale termijn is verlengd of verlaten. Voor zover daarin enige welwillendheid en soepelheid van [appellant] jegens [geïntimeerde] valt te bespeuren, heeft [appellant] daarmee niet haar aanspraak op de overeengekomen oplevertijd aanvaard en verloren. Uit de door [geïntimeerde] vermelde correspondentie tussen haarzelf en [appellant] kan niet worden afgeleid dat medio november 2019 als nadere oplevertermijn is afgesproken. In deze procedure zal daarom ervan worden uitgegaan dat het werk uiterlijk op 31 augustus 2019 diende te worden opgeleverd.
5.11
Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] hierin niet geslaagd zou zijn als de overeenkomst in stand was gebleven. Zowel Driver Trett als [naam 13] heeft dit vastgesteld. Partijen debatteren over de vraag aan wie van partijen dient te worden toegerekend dat de fatale datum zou zijn overschreden als de werkzaamheden door [geïntimeerde] waren voortgezet. Als dit aan [geïntimeerde] is te wijten, was ingevolge artikel 6:80 lid 1 aanhef en sub a BW geen ingebrekestelling vereist om de gevolgen van niet-nakoming te laten intreden, waaronder het recht van [appellant] om de aannemingsovereenkomst te ontbinden. Het hof heeft ter zake behoefte aan deskundige voorlichting, met name over de precieze gevolgen van de momenten van aanlevering van de isometrics en change orders door [appellant] .
5.12
Het hof is voornemens, kort gezegd, aan de deskundige te vragen of deze momenten van aanlevering bepalend zijn geweest voor het niet gereed zijn van het werk op 31 augustus 2019. Anders dan [geïntimeerde] heeft betoogd, dient bij de beantwoording van deze vraag te worden uitgegaan van de personele inzet zoals die feitelijk is geweest gedurende de uitvoering van de werkzaamheden door [geïntimeerde] . De mogelijkheid van versnelling dient door de deskundige buiten beschouwing te worden gelaten, aangezien uit de stellingen van [geïntimeerde] blijkt dat zij alleen bereid was tot versnelling over te gaan tegen additionele betaling en zij derhalve niet uit eigen beweging versnellingsmaatregelen zou hebben genomen. Ook dient de deskundige in geval van gebrekkigheid van (delen van) het werk uit te gaan van regulier herstel van het bestaande systeem en niet van algehele vervanging. In beginsel dienen de door [geïntimeerde] opgestelde en door [appellant] ondertekende
progress listsvan 5 augustus 2019, zoals overgelegd door [geïntimeerde] met productie 35 in eerste aanleg, als vertrekpunt voor de vaststelling van de kwantitatieve stand van het werk ten tijde van het verlaten van de bouwplaats, tenzij uit de hierna te noemen
as built-isometricsiets anders zou blijken. Uit de NDT-rapporten betreffende het laswerk en de as built-isometrics kunnen het gemiddelde kwaliteitspercentage bij voortgezette werkzaamheden worden afgeleid en uit deze laatste stukken ook eventuele nog actuele gebreken van het door [geïntimeerde] geleverde werk. Naar het voorlopig inzicht van het hof dient de te benoemen deskundige aan de hand van deze stukken de vraagstelling te beantwoorden. Betreffende de omvang en kwaliteit van het werk zijn immers geen andere stukken in het geding gebracht en voor het indienen van nadere stukken is het inmiddels te laat. Blijkens de niet doorlopende nummering van de in de procedure gebrachte NDT-rapporten ontbreekt een aantal van deze rapporten, terwijl de deskundige een volledig overzicht van de laskwaliteit zal moeten hebben. Volgens [geïntimeerde] zien de ontbrekende rapporten echter op andere projecten. Zij zal bij akte in de gelegenheid worden gesteld deze stelling nader te adstrueren. Ook dient [geïntimeerde] alsnog de genoemde as built-isometrics in het geding te brengen. In deze tekeningen heeft [geïntimeerde] moeten vastleggen hoe de leiding uiteindelijk is gemaakt. Zij had deze as built-documentatie bij normaal verloop van het project na oplevering van het werk dienen te verstrekken aan [appellant] en zal daartoe alsnog in de gelegenheid worden gesteld. De door [geïntimeerde] gestelde vertraging door te late aanlevering van documenten door [appellant] vóór de ondertekening van de aannemingsovereenkomst dient in het deskundigenonderzoek niet in aanmerking te worden genomen, aangezien [geïntimeerde] wordt geacht die te hebben geaccepteerd bij het aangaan van de aannemingsovereenkomst op 16 november 2018.
progress listsvan 5 augustus 2019, zoals overgelegd door [geïntimeerde] met productie 35 in eerste aanleg, als vertrekpunt voor de vaststelling van de kwantitatieve stand van het werk ten tijde van het verlaten van de bouwplaats, tenzij uit de hierna te noemen
as built-isometricsiets anders zou blijken. Uit de NDT-rapporten betreffende het laswerk en de as built-isometrics kunnen het gemiddelde kwaliteitspercentage bij voortgezette werkzaamheden worden afgeleid en uit deze laatste stukken ook eventuele nog actuele gebreken van het door [geïntimeerde] geleverde werk. Naar het voorlopig inzicht van het hof dient de te benoemen deskundige aan de hand van deze stukken de vraagstelling te beantwoorden. Betreffende de omvang en kwaliteit van het werk zijn immers geen andere stukken in het geding gebracht en voor het indienen van nadere stukken is het inmiddels te laat. Blijkens de niet doorlopende nummering van de in de procedure gebrachte NDT-rapporten ontbreekt een aantal van deze rapporten, terwijl de deskundige een volledig overzicht van de laskwaliteit zal moeten hebben. Volgens [geïntimeerde] zien de ontbrekende rapporten echter op andere projecten. Zij zal bij akte in de gelegenheid worden gesteld deze stelling nader te adstrueren. Ook dient [geïntimeerde] alsnog de genoemde as built-isometrics in het geding te brengen. In deze tekeningen heeft [geïntimeerde] moeten vastleggen hoe de leiding uiteindelijk is gemaakt. Zij had deze as built-documentatie bij normaal verloop van het project na oplevering van het werk dienen te verstrekken aan [appellant] en zal daartoe alsnog in de gelegenheid worden gesteld. De door [geïntimeerde] gestelde vertraging door te late aanlevering van documenten door [appellant] vóór de ondertekening van de aannemingsovereenkomst dient in het deskundigenonderzoek niet in aanmerking te worden genomen, aangezien [geïntimeerde] wordt geacht die te hebben geaccepteerd bij het aangaan van de aannemingsovereenkomst op 16 november 2018.
5.13
[geïntimeerde] dient de kosten van de deskundige voor te schieten, omdat [geïntimeerde] de bewijslast draagt van het door haar gevoerde bevrijdende verweer dat de bouwtijdvertraging is gelegen in de gedragingen van [appellant] .
5.14
De zaak zal aldus naar de rol worden verwezen ten behoeve van het bovenstaande. Partijen wordt daarbij verzocht zich concreet uit te laten over de gewenste deskundigheid, het aantal te benoemen deskundigen, de aan de deskundige(n) te stellen vragen en de als deskundige te benoemen persoon/personen. Het hof geeft partijen nadrukkelijk in overweging in samenspraak, eventueel in overleg met hun partijdeskundigen, een deskundige voor te dragen. Partijen dienen zich te realiseren dat het eenzijdig voordragen van deskundigen het benoemen van deskundigen door het hof niet vergemakkelijkt, omdat het in de praktijk slechts het aantal mogelijk te benoemen deskundigen verkleint.
5.15
Zoals hierboven onder 5.5 reeds vermeld, heeft [appellant] met grief 2 in principaal appel ook aangevoerd dat de kwaliteit van de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden niet in orde was en zich daarbij beroepen op artikel 6:80 lid 1 aanhef en sub c BW. [appellant] heeft aangevoerd gedurende het project herhaaldelijk te hebben vastgesteld dat [geïntimeerde] essentiële voortdurende verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst schond. [appellant] heeft naar haar zeggen talloze aanmaningen verstuurd aan [geïntimeerde] en [geïntimeerde] gesommeerd de instructies van [appellant] te volgen. De reacties van [geïntimeerde] gaven geen blijk ervan dat zij haar verplichtingen veilig en conform de daaraan te stellen kwaliteitseisen zou opleveren. De bij voortduring geschonden verplichtingen kunnen worden verdeeld in de categorieën kwaliteit,
Quality Assurance & Quality Control(QA/QC) en veiligheid.
Quality Assurance & Quality Control(QA/QC) en veiligheid.
5.16
Voor het geval de ontbinding op grond van het bij grief 2 in principaal appel aangevoerde niet voldoende gerechtvaardigd wordt geoordeeld, heeft [appellant] zich met
grief 3 in principaal appelop het standpunt gesteld dat op grond van artikel 6:81 BW geen ingebrekestelling was vereist om [geïntimeerde] in verzuim te doen geraken. [geïntimeerde] heeft voortdurende verbintenissen geschonden waardoor zij onherstelbaar is tekortgeschoten, hetgeen ook de ontbinding rechtvaardigt. De in dit kader opgevoerde meest belangrijke schendingen betreffen, opnieuw, het gebrek aan kwaliteit, het gebrek aan doorlopend opgemaakte en op de site aanwezige QA/QC-documentatie en de veronachtzaming van de overeengekomen veiligheidsmaatregelen. [appellant] heeft hieraan toegevoegd het gebrek aan management en voldoende gekwalificeerd personeel. [appellant] heeft [geïntimeerde] overigens schriftelijk in gebreke gesteld zoals bepaald in § 46 lid 1 UAV 2012, zo heeft zij ten slotte betoogd met
grief 4 in principaal appel. [geïntimeerde] heeft gesteld, kort samengevat, haar verplichtingen uit hoofde van kwaliteit en veiligheid en de QA/QC-eisen voldoende te zijn nagekomen en niet in gebreke te zijn gesteld volgens de daarvoor geldende regels.
grief 3 in principaal appelop het standpunt gesteld dat op grond van artikel 6:81 BW geen ingebrekestelling was vereist om [geïntimeerde] in verzuim te doen geraken. [geïntimeerde] heeft voortdurende verbintenissen geschonden waardoor zij onherstelbaar is tekortgeschoten, hetgeen ook de ontbinding rechtvaardigt. De in dit kader opgevoerde meest belangrijke schendingen betreffen, opnieuw, het gebrek aan kwaliteit, het gebrek aan doorlopend opgemaakte en op de site aanwezige QA/QC-documentatie en de veronachtzaming van de overeengekomen veiligheidsmaatregelen. [appellant] heeft hieraan toegevoegd het gebrek aan management en voldoende gekwalificeerd personeel. [appellant] heeft [geïntimeerde] overigens schriftelijk in gebreke gesteld zoals bepaald in § 46 lid 1 UAV 2012, zo heeft zij ten slotte betoogd met
grief 4 in principaal appel. [geïntimeerde] heeft gesteld, kort samengevat, haar verplichtingen uit hoofde van kwaliteit en veiligheid en de QA/QC-eisen voldoende te zijn nagekomen en niet in gebreke te zijn gesteld volgens de daarvoor geldende regels.
5.17
De door [appellant] opgemerkte geschonden kwaliteitsverplichtingen zijn volgens haar tevens door Driver Trett genoemd in het eerste rapport. Deze verplichtingen zien primair op het plaatsen van spanningsvrije verbindingen tussen de verschillende onderdelen van het te bouwen leidingnetwerk en het aanbrengen van deugdelijke lasnaden. [geïntimeerde] diende te allen tijde spanningsvrij te installeren teneinde schade aan leidingen te voorkomen en te bewerkstelligen dat de leidingen juist staan uitgelijnd. De bewering van [geïntimeerde] dat de leidingen nog niet spanningsvrij hoefden te zijn, omdat zij nog niet af waren is daarom onjuist. De lasnaden raken de kern van het werk en moesten dus vooral voldoen aan de kwaliteitsvereisten. Zij waren echter zeer gebrekkig, namelijk poreus. [geïntimeerde] weigerde inzage te geven in de daarvoor bedoelde NDT-testen, aldus [appellant] .
5.18
Volgens [appellant] is ook een grote verscheidenheid aan voortdurende QA/QC-verbintenissen geschonden. Zij houden verband met
line checks, QC &
Inspection Test Plan(ITP), as built-documentatie,
Progress Reportsen
Fabrication Acceptance Tests(FAT-s). Met een line check wordt de mechanische voltooiing van een individuele pijpleiding vastgelegd in een rapport. [geïntimeerde] zou line checks hebben uitgevoerd, maar voor zover [appellant] bekend slechts in enkele gevallen. [geïntimeerde] heeft hierover in elk geval niet gerapporteerd. Dit punt stond in een
action listvoortdurend op ‘
ongoing’. Dit raakt ook de inhoud en geloofwaardigheid van de progress reports. Ook de QC & ITP-rapporten deugden niet of ontbraken in het geheel evenals de as built-documentatie. De progress reports (voortgangsrapporten) waren onjuist, niet accuraat en onvolledig. Zij dienden tweewekelijks te worden opgesteld, maar [geïntimeerde] heeft daaraan niet voldaan.
line checks, QC &
Inspection Test Plan(ITP), as built-documentatie,
Progress Reportsen
Fabrication Acceptance Tests(FAT-s). Met een line check wordt de mechanische voltooiing van een individuele pijpleiding vastgelegd in een rapport. [geïntimeerde] zou line checks hebben uitgevoerd, maar voor zover [appellant] bekend slechts in enkele gevallen. [geïntimeerde] heeft hierover in elk geval niet gerapporteerd. Dit punt stond in een
action listvoortdurend op ‘
ongoing’. Dit raakt ook de inhoud en geloofwaardigheid van de progress reports. Ook de QC & ITP-rapporten deugden niet of ontbraken in het geheel evenals de as built-documentatie. De progress reports (voortgangsrapporten) waren onjuist, niet accuraat en onvolledig. Zij dienden tweewekelijks te worden opgesteld, maar [geïntimeerde] heeft daaraan niet voldaan.
5.19
[geïntimeerde] heeft volgens [appellant] verder herhaaldelijk veiligheidsvoorschriften geschonden. Deze incidenten hebben een directe invloed op de commerciële relatie tussen [appellant] en [naam 8] . Ook kwam hierdoor [appellant] ’s
license to operatein het geding. De niet nagekomen veiligheidsverplichtingen zagen op (de naleving van) veiligheidsregels, het aanwijzen van een SHE-deskundige, het aanleveren van
Methods Statements, het opstellen van een
Safety Plan, het voorkomen van veiligheidsincidenten en het opstellen van
Job Safetyanalyses. In de nakoming van al deze verplichtingen werd doorlopend tekortgeschoten. Een Safety Plan is nooit opgesteld, op de bouwplaats was onvoldoende management aanwezig, er vonden te veel veiligheidsincidenten plaats en de installatie van
pipe supporten
secondary steelgebeurde niet zoals het hoort. [geïntimeerde] had op de bouwplaats evenmin voldoende gekwalificeerd personeel aanwezig om kwaliteit en veiligheid te kunnen waarborgen.
license to operatein het geding. De niet nagekomen veiligheidsverplichtingen zagen op (de naleving van) veiligheidsregels, het aanwijzen van een SHE-deskundige, het aanleveren van
Methods Statements, het opstellen van een
Safety Plan, het voorkomen van veiligheidsincidenten en het opstellen van
Job Safetyanalyses. In de nakoming van al deze verplichtingen werd doorlopend tekortgeschoten. Een Safety Plan is nooit opgesteld, op de bouwplaats was onvoldoende management aanwezig, er vonden te veel veiligheidsincidenten plaats en de installatie van
pipe supporten
secondary steelgebeurde niet zoals het hoort. [geïntimeerde] had op de bouwplaats evenmin voldoende gekwalificeerd personeel aanwezig om kwaliteit en veiligheid te kunnen waarborgen.
5.2
De vele berichten van [appellant] zijn volgens haar ieder voor zich en in ieder geval tezamen te beschouwen als een aanmaning en een ingebrekestelling, terwijl uit de berichten van [geïntimeerde] en haar opstelling en houding geenszins volgde dat zij genoemde verplichtingen in de toekomst zou nakomen.
5.21
Het hof stelt echter vast, dat voor zover genoemde verplichtingen inderdaad voortdurend werden geschonden – zoals vermeld is dit door [geïntimeerde] weersproken – het beroep van [appellant] op de door haar ingeroepen bepalingen geen succes heeft. Het resterende deel van grief 2 en de grieven 3 en 4 in principaal appel falen alle. In geen van de gevallen heeft [appellant] namelijk voldaan aan haar stelplicht dat aan de wettelijke vereisten is voldaan. Ten aanzien van geconstateerde fouten en omissies dient immers een expliciete herstelmogelijkheid te worden geboden door middel van een ingebrekestelling. Uit de stellingen van [appellant] kan niet worden afgeleid dat een dergelijk schriftelijk stuk dat inhoudelijk voldoet, aan [geïntimeerde] is verstuurd. In de genoemde correspondentie ontbreekt een vermelding van wat kwalitatief en kwantitatief van [geïntimeerde] werd verwacht. Indien de regels voortdurend met voeten werden getreden, had [appellant] dat expliciet moeten constateren en eisen moeten stellen voor de toekomst. Dat [appellant] dit heeft gedaan volgt onvoldoende uit haar stellingen. Het enkele aanspreken van [geïntimeerde] is in beginsel niet genoeg, ook als dit bij herhaling is gedaan. De door [appellant] gegeven concrete voorbeelden zouden in sommige gevallen evenzeer als instructies kunnen zijn opgevat door [geïntimeerde] . In een project waarin een omvangrijk en complex werk tot stand moet worden gebracht, zal voortdurende op aan- en bijsturing gerichte communicatie in het algemeen niet ongebruikelijk zijn. Ook als ‘ongoing’ getypeerde aandachtspunten kunnen hieronder vallen. Tussentijds uitgevoerde testen zeggen mogelijk weinig over het uiteindelijke eindresultaat. Gesteld noch gebleken zijn tekortkomingen waarvoor niet in gebreke gesteld hoefde te worden. Ook stelt het hof vast dat [appellant] niet heeft weersproken dat zich tijdens de werkzaamheden van [geïntimeerde] geen milieu- of letselincidenten hebben voorgedaan. Tevens is onvoldoende betwist de in eerste aanleg door [geïntimeerde] ingenomen stelling dat de veiligheidsincidenten gedurende de loop van de werkzaamheden zijn afgenomen en zijn er in totaal tijdens de werkzaamheden van [geïntimeerde] ook niet meer incidenten voorgevallen dan tijdens de uitvoering van de werkzaamheden door [bedrijf] , zo volgt uit de rapportage van Driver Trett. Aan het niet steeds nakomen van de voor [geïntimeerde] geldende administratieve vereisten heeft [appellant] kennelijk nooit enige consequentie verbonden. Behalve een enkele incidentele constatering en aanmaning is niet gesteld dat nog verdere actie is ondernomen waarbij is aangedrongen op structurele verbetering. De door [appellant] gestelde omstandigheden maken ook niet dat een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn of dat anderszins verzuim van [geïntimeerde] zou zijn ontstaan. Al met al kan het door [appellant] gestelde de in de genoemde grieven getrokken conclusie niet dragen.
5.22
[appellant] heeft op 28 maart 2025 nog producties 100a en 100b overgelegd. Tijdens de mondelinge behandeling is aan [geïntimeerde] toegezegd dat zij daarop nog mag reageren bij akte. Ook daartoe zal de rolverwijzing dienen.
5.23
Iedere verdere behandeling van grieven en beslissing in het principale en incidentele appel zal worden aangehouden.
6.De beslissing
Het hof:
in principaal en incidenteel appel:
verwijst de zaak naar de rol van 1 juli 2025 teneinde [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen, zoals hierboven onder 5.11, 5.12, 5.14 en 5.22 overwogen:
- te reageren op producties 100a en 100b van [appellant] ;
- de as built-isometrics in de procedure te brengen;
- haar stelling dat de ontbrekende lasrapporten betrekking hebben op ander werk, te adstrueren;
- zich uit te laten over het aantal en de persoon van de te benoemen deskundige(n) en de gewenste deskundigheid en
- zich uit te laten over de aan de deskundige(n) te stellen vragen;
bepaalt dat [appellant] daarna op eenzelfde termijn zal mogen reageren bij antwoordakte en zich bij deze akte ook zal dienen uit te laten over de twee hierboven laatstgenoemde punten aangaande het deskundigenbericht;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, E.K. Veldhuijzen van Zanten en M.J.R. Brons en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 mei 2025.